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第三百六十四条第一款 传播淫秽物品罪

发布时间:2021-02-04

条文内容

第三百六十四条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑拘役或者管制

组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚。

向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于传播淫秽物品的犯罪和处罚的规定。

本条第一款是关于传播淫秽物品罪的规定。本款规定的“传播”是指在公共场所或者公众之中进行传播。主要是指通过传阅、出借、展示、赠送、讲解等方式散布、流传淫秽的图书、报纸、刊物、画册、图片、影片、录像带、录音带,载有淫秽内容的文化娱乐品以及其他淫秽物品的。这种传播行为可以是在公共场合公开进行,也可以是在公众中私下进行,其传播不是以牟利为目的,如以牟利为目的传播应依照第三百六十三条的规定定罪处罚。“情节严重”主要是指多次、经常性地在社会上传播淫秽物品;所传播的淫秽物品数量较大;或者虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多,但被传播对象人数众多;造成的后果严重等。情节严重是区分罪与非罪的界限。根据本款规定,传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

本条第三款是关于对制作、复制淫秽的音像制品,又组织播放的从重处罚的规定。“从重”是指根据行为人所犯的罪行的具体情节在本条第二款所规定的相适应的量刑幅度内从重。

本条第四款是关于向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品从重处罚的规定。未成年人是需要在法律上特殊保护的群体。对引诱、教唆以及对未成年人实施的犯罪行为,予以严厉打击,是立法和司法实践中一贯坚持的。向未成年人传播淫秽物品的,不仅直接对未成年人实施了犯罪行为,同时,这种行为,其社会危害性大,对这种行为从重处罚是十分必要的。“从重”是指根据犯罪情节,在本条规定的不同的量刑幅度内从重处罚。

构成要件

一、概念及其构成

传播淫秽物品罪,是指不以牟利为目的,在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品,情节严重的行为。  

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序。在社会上传播淫秽物品对于人民特别是青少年的身心健康会造成危害,也极易诱发违法犯罪活动。依法打击在社会上传播淫秽物品的犯罪行为,对于维护社会治安,净化社会空气,保护人民的身心健康,促进精神文明,无疑具有重要意义。

本罪的对象包括各种淫秽物品,如各种淫秽的书刊、报纸、画片、影片、录像带、录音带、淫秽玩具、娱乐用品以及印刷、雕刻有淫秽文字、图案的生活用品等等。传播方式既可以是直接传播赤裸裸的淫秽物品,也可以改头换面,在艺术品中故意加入淫秽情节,或者在小说中故意加入淫秽描写等。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为:传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品,情节严重的行为。  

传播,即广泛散布。应该注意本罪的“传播”与传播淫秽物品牟利罪的“传播”在具体方式上有所不同。如出租、有偿放映等以换取一定对价为目的的使用行为不是本罪的“传播”。本罪的传播方式包括播放、出借、运输、携带、展览、发表等。  

1.播放行为,一般是指对音像型淫秽物品的传播。由于本条第二款将组织播放淫秽音像制品的行为独立成罪,因而这里所指的“播放”限于非组织性的播放行为。  

2.出借行为,即指出租人转移淫秽物品的占有,由借用人在一定时期内使用该淫秽物品的行为。必须是不以牟利为目的,行为人也不具有获取对价的目的。 

3.运输行为,即指用交通工具将淫秽物品从一个地方运输到另一个地方。

4.携带行为,即指行为人随身带有一定数量的淫秽物品。如果行为人携带淫秽物品是为自用的,则不能认为是犯罪。

5.展览行为,即陈列以供他观看。展览是一种静态的展示,行为人将淫秽物品较为固定地置于一定的空间内,招揽或引诱不特定的或特定的多数人前来观看。  

6.发表行为,即公之于众,公之于不特定的多数人。

7.邮寄行为,指通过邮电部门传递淫秽物品,如利用信件夹带等。

8.利用计算机网络技术的传播行为,《计算机信息网络国际联网安全保护管理方法》规定,任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽的信息。如果行为人有这种行为,情节较轻的给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。  

以上八种行为,都必须是不以牟利为目的,如果以牟利为目的,则构成传播淫秽物品牟利罪。此外,必须是“情节严重”才构成此罪。主要是指,多次地、经常地传播淫秽物品;所传播的淫秽物品数量较大;虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多,但被传播的对象人数众多,造成的后果严重;在未成年人中传播,造成严重后果的等等。  

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体,即达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。单位也可构成本罪。  

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为故意,但行为人不必出于牟利目的。一定情况下,间接故意也可以构成,比如行为人自己观看淫秽物品,对于他人围观不闻不问,因而造成恶劣影响的,即可按本罪论处。行为人的动机可能是多种多样的,如为了使他人分享刺激,或者以此讨好他人或引诱他人堕落等。过失不构成本罪。如果行为人因为工作责任心不强,粗心大意误将有淫秽物内容的书刊、图片等传播出去的,不能以犯罪论处。

认定要义

一、罪与非罪的认定

本罪的社会危害性体现在淫秽物品在社会上传播,对社会道德风尚造成破坏。如果是在亲友之间、家庭成员之间看、传抄淫秽音像、书刊的,或者传播的范围较小,观看的人数较少的,不构成犯罪。

二、通过传播淫移物品进行淫乱活动的定性

在实践中往往发生行为人传播淫秽物品后,又与他人聚众淫乱的情形这种情况下,行为人既实施了传播淫秽物品的行为,又实施了聚众淫乱的行为,前一行为是后一行为的手段行为,因而同时触犯两个罪,但两个罪之间具有牵连关系,应按照处理牵连犯的原则从一重处断。比较两罪的法定刑,应以聚众淫乱罪论处。但是,行为人向他人传播淫秽物品后,他人使用淫秘物品进行聚众淫乱活动的,如果行为人对他人的行为缺乏认识,则行为人只触犯传播淫秽物品罪。

三、划清本罪与其他罪的界限

(1)划清本罪与传播淫秽物品牟利罪的界限

二者在客观方面都表现为传播淫秽物品的行为,在犯罪客体、犯罪主体方面也都相同。唯一区别在于犯罪目的不同。前者行为人主观上不具有牟利的目的,而后者,顾名思义,行为人是以牟利为目的的。

(2)划清本罪与走私淫秽物品罪的界限

二者的区别主要表现在:

(1)犯罪客体不同。传播淫秽物品罪侵犯的是社会管理秩序,主要是社会风尚;而走私淫秽物品罪侵犯的则是国家对进出口物品的管理秩序和社会风尚。

(2)犯罪客观方面不同。传播淫秽物品罪在客观方面表现为,传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品情节严重的行为;而走私淫秽物品罪在客观方面表现为,违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带或者邮寄淫秽物品进出国(边)境的行为。传播淫秽物品罪的传播方式除了运输、携带、邮寄外,还包括出借、播放、展览等多种形式。

(3)犯罪主观方面不同。传播淫秽物品罪在主观方面既包括直接故意,又包括间接故意,而且不具有牟利的目的;而走私淫秽物品罪在主观方面为直接故意,且具有牟利或传播的目的。

 

立案标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)第84条规定、传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

1.向他人传播三百至六百人次以上的;

2.造成恶劣社会影响的。

不以车利为目的,利用互联网、移动通讯终传播淫秽电子信息,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

1.数量达到本规定第82条第2款第(1)项至第(5)项规定标准二倍以上的;

2.数量分别达到本规定第82条第2款第(1)项至第(5)项两项以上标准的;

3.造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施本条第二款规定行为的,应予立案追诉。

 

量刑标准

依照《刑法》第364条第1款规定,犯传播淫秽物品罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。

依照本条第4款的规定,向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。依照《刑法》第366条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第364条第1款、第4款规定处罚。

 

解释性文件

两高关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)(2010年2月4日 法释〔2010〕3号)

……

第二条 利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定定罪处罚。

利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:

(一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;

(二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;

(三)造成严重后果的。

第三条 利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。

第五条 网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:

(一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准十倍以上的;

(二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准五倍以上的;

(三)造成严重后果的。

第八条 实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

(一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;

(二)接到举报后不履行法定管理职责的;

(三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的;

(四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;

(五)其他能够认定行为人明知的情形。

第九条 一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理,数量或者数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

第十条 单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

第十一条 对于以牟利为目的,实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节,依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。

第十二条 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释所称网站,是指可以通过互联网域名、lp地址等方式访问的内容提供站点。

以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站,为淫秽网站。

全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》(2009年8月27日施行)

三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序,对有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:

(一)利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传;

(二)利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉;

(三)利用互联网侵犯他人知识产权;

(四)利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息;

(五)在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(2008年6月25日 公通字〔2008〕36号)

……

第八十四条 〔传播淫秽物品案(刑法第三百六十四条第一款)〕传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:  

(一)向他人传播三百至六百人次以上的;

(二)造成恶劣社会影响的。

不以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:  

(一)数量达到本规定第八十二条第二款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;  

(二)数量分别达到本规定第八十二条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;  

(三)造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施本条第二款规定行为的,应予立案追诉。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2004年9月6日 法释〔2004〕11号)

……

第三条 不以牟利为目的,利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚;

(一)数量达到第一条第一款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;

(二)数量分别达到第一条第一款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;

(三)造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。

第四条 明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。

……

第六条 实施本解释前五条规定的犯罪,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚:

(一)制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的;

(二)明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的;

(三)向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的;

(四)通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法,强制用户访问、下载淫秽电子信息的。

第七条 明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。

第九条 刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。

最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(1998年12月23日 法释〔1998〕30号)

第十条 向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的,属于“情节严重”,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。  

公安部关于携带、藏匿淫秽VCD是否属于传播淫秽物品问题的批复(1998年11月9日 公复字〔1998〕6号)

江西省公安厅:

你厅《关于携带、藏匿淫秽VCD是否属于传播淫秽物品的请示》(苏公厅[1998]449号)收悉。现批复如下:

1990年7月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》,已于1994年8月29日被废止,不再执行。对于携带、藏匿淫秽VCD的行为,不能简单地视为“传播”,而应注意广泛搜集证据,根据主客观相统一的原则,来判断是否构成“传播”行为。如果行为人主观上没有“传播”故意,只是为了自己观看,不能认定为“传播淫秽物品”,但应当没收淫秽VCD,并对当事人进行必要的法制教育。此外,还应注意扩大线索,挖掘来源,及时查获有关违法犯罪活动。

 

证据规格

第三百六十四条第一款 证据规格

传播淫秽物品罪

一、犯罪主体公诉证据标准

(一)证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

1.个人身份证据

(1)居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

(2)户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

(3)个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

(4)医院出生证明

(5)犯罪嫌疑人、被告人的供述

(6)有关人员(如亲属、邻居等)关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明:自然人的姓名,(曾用名)、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况。

2.前科证据

(1)刑事判决书、裁定书

(2)释放证明书、假释证明书

(3)不起诉决定书

(4)行政处罚决定书

(5)其他证明材料

3.收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

(1)居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问,如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的,可根据其他证据予以证明,现有证据无法证明的,应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实,原机关已撤销或者变更导致无法核实的,应向有权主管机关核查,经核查证明材料不真实的,应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据,犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的,应按其绰号或自报情况起诉,并在起诉书中注明,被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的,可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书,同时在起诉书中附具被告人的照片,犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证(户口簿、身份证等)所记载的个人情况不真实,但没有证据证明的,应以法定书证为准。

(2)对于年龄有争议的,一般以户籍登记文件为准,出生原始记录证明户籍登记确有错误的,可以根据原始记录等有效证据予以认定,对年龄有争议,又缺乏证据的情况下可以采用,“骨龄鉴定法”,并结合其他证据予以认定,其他证据包括:能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言,如接生人、邻居、亲友等,个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。

(3)通过上述证据的收集和固定,证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁,(或十四周岁,如果罪行严重可能判处死刑的要收集其行为时是否年满十八周岁)、具有相应刑事责任能力的自然人,符合犯罪的主体要件。

(4)司法实践中,经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况,可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定,对此要努力收集上述各项证据,由此判明其真实年龄,同时,要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹,必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪。

4.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时,应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍,外国人的国籍,以其入境时的有效证件证明,对于没有护照的,可根据边民证认定其国籍,此外,根据有关国家有权管理机关出具的证明材料,(同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料)也可以认定其国籍,国籍不明的,可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明,无法查明国籍的,以无国籍人论,无国籍人按外国人对待。

5.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的,应当尽量收集能够证明其精神状况的证据,证人证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查,不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的,应当作司法精神病鉴定。

二、犯罪客体公诉证据标准

犯罪客体公诉证据,一般应当包括以下两个主要部分:

(一)法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定,在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系

2.通过其他法律中关于“法律责任”,部分达到与刑法的必要衔接,如海关法、公司法等

(二)侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠,且千差万别,此处不予细述

通过上述证据,证明行为人实施了危害特定社会关系的行为,触犯了刑法,并达到了应受刑罚惩罚的程度

实践中要注意,犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明,但是从逻辑上两者是一种包容关系,不应将两者简单等同。

三、犯罪主观方面公诉证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度,犯罪主观方面包括故意与过失

(一)认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中,认定犯罪主观方面,主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定,从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价,犯罪主观方面,是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律,对行为人主观心态做出的法律评价,犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次,由于它主要来源于司法认知,且无明确的证明标准,使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点,单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍,近年来,伴随着打击犯罪经验的不断积累,才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释,如最高人民法院2000,年11,月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等,对于非法收购的“明知”,的认定规定了客观标准,使犯罪主观方面的认定有了客观依据

(二)认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中,要坚持以下两个基本原则:

1.证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”,来认定故意、过失和意外事件尤其对于共同犯罪案件,要结合行为人的分工、实施的具体行为等,正确认定各自的地位和作用,界定组织领导者、首要分子、主犯从犯、胁从犯和教唆犯等。

2.对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识,是一个主观见之于客观的认识过程,主观认知内容,应当有相应的证据予以支持和说明,避免主观归罪,也要防止客观归罪。

四、影响定罪量刑情节的公诉证据标准

(一)法定情节

1.证明教唆不满十八周岁的人犯罪的证据

(1)犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解

(2)能够证明被教唆人未满十八周岁的相关证据

(3)证明被教唆人是否实施了被教唆之罪的相关证据

2.证明累犯的证据

(1)行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、保外就医证明、监外执行证明、赦免证明等

(2)行为人因涉嫌故意犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪事实

3.证明中止犯罪.且造成损害后果的证据

(1)犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

(2)被害人陈述

(3)目击证人证言

(4)鉴定意见等

3.证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据

(1)犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

(2)被害人陈述

(3)目击证人证言

(4)鉴定意见等

4.证明已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的证据

户籍资料,与证明年龄有关的证人证言、书证等

5.证明正当防卫明显超过必要限度造成重大损害后果的证据

(1)犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

(2)被害人陈述

(3)目击证人证言

6.证明紧急避险超过必要限度造成不应有的损害后果的证据

(1)犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

(2)被害人陈述

(3)目击证人证言

(4)鉴定意见等

7.证明自首又有重大立功表现的证据

(1)犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料

(2)有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等

8.证明从犯的证据

(1)犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

(2)被害人陈述

(3)目击证人证言等

9.证明自首且犯罪较轻的证据

(1)犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解

(2)被害人陈述

(3)证人证言

(4)证明犯罪结果的鉴定意见等

10.证明尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的证据

精神病鉴定意见及相关证人证言等

11.证明犯罪未遂的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具

 

案例精选

《刑事审判参考》第769号 陈继明等传播淫秽物品牟利案

【摘要】

仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为,如何定罪处罚?

“利用互联网,以会员制方式传播淫秽电子信息”一般是淫秽网站的建立者或管理者所实施的行为。何为淫秽网站?根据最高人民法院、最高人民检察院2010年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第十二条的规定,网站是指可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问的内容提供站点;以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站,为淫秽网站。 本案中,被告人陈继明创建了“开心休闲论坛”网站,系网站的建立者,其通过发展会员的方式传播淫秽电子信息,后通过收取色情场所广告费的方式牟利。在从该网站所提取的431张图片、5篇文章中,经鉴定,有344张图片、5篇文章属淫秽物品。因此,陈继明以牟利为目的,建立淫秽网站,以会员制方式传播淫秽电子信息,符合传播淫秽物品牟利罪的主客观要件。

陈继明等传播淫秽物品牟利案

一、基本案情

东莞三检院以陈继明、史迎庆、盛家志犯传播淫秽物品牟利罪,向法院提起公诉。

陈继明的辩护人提出,陈继明的行为未达到“情节特别严重”的标准,三被告人不是共同犯罪,陈继明不是共同犯罪的主犯。被告人史迎庆、盛家志均提出,其本人没有牟利的目的。

法院经公开审理查明:2009年5月,被告人陈继明创建了“天下灵通”网站,后在此基础上又创建了“开心休闲论坛”网站,并限定只有注册成为会员才能浏览该网站的相关内容。为了增加会员数和网友的浏览点击数,“开心休闲论坛”网站上传了许多具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的图片、文章等信息。2009年8月,陈继明认为该网站的点击数、会员数量已经具有一定的规模,遂决定收取广告费。陈继明通过手机短信、电话等进行联系,利用该网站为酒店桑拿部等色情场所进行宣传,内容包括色情服务的地点、图片等,每个场所收取每月人民币(以下币种均为人民币)200—300元或每季度500—800元的费用。2009年8月至12月,陈继明利用该网站为20多家色情场所进行宣传,共收取约2.5万元广告费。被告人史迎庆、盛家志起初只是“开心休闲论坛”网站的注册会员,后来为了获取权限以便浏览更多的淫秽图片和淫亵性文字内容信息,明知陈继明创建淫秽网站从中收取广告费牟利,还分别于2009年6月和11月向陈继明申请成为该网站的管理人员,其中史迎庆申请为超级版主,盛家志申请为东莞版实习版主。史迎庆、盛家志主要负责网站的管理、编辑和维护,特别是对描绘嫖娼过程过于简单的帖子或没有上传色情图片的帖子进行删除,对能详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复,以便吸引更多网民进行点击和浏览。至本案案发,该网站的会员数达到70968名。2009年12月16日,侦查机关通过电子数据远程勘查,发现了“开心休闲论坛”网站,提取涉嫌色情、淫秽性质的网站标题54个,其中图片431张、文章5篇,并抓获正在上网的陈继明、史迎庆、盛家志。经鉴定,在所提取的431张图片、5篇文章中,有344张图片、5篇文章属淫秽物品。

法院认为,被告人陈继明、史迎庆、盛家志以牟利为目的,传播淫秽物品,情节特别严重,其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。陈继明创建网站,收取广告费牟利,在共同犯罪中起主要作用,系主犯,依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。史迎庆、盛家志在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法可以减轻处罚。三被告人认罪态度较好,依法可以酌情从轻处罚。关于陈继明的辩护人提出陈继明的犯罪行为未达到“情节特别严重”标准的辩护意见,经查,电子数据远程勘查报告、从电脑中打印出的“开心休闲论坛”截图及陈继明的供述等证据,足以证实陈继明的行为已达到“情节特别严重”;关于陈继明的辩护人提出的三被告人不是共同犯罪、陈继明不是主犯的辩护意见,经查,史迎庆、盛家志明知陈继明主观上具有牟利的目的,客观上与陈继明实施了传播淫秽物品的行为,三被告人系共同犯罪,且陈继明创建网站并收取广告费牟利,起主要作用,系主犯;关于史迎庆、盛家志提出其本人无牟利目的的辩解,经查,二人虽无为自己牟利的目的,但在明知陈继明创建淫秽网站从中收取广告费牟利的情况下,仍然对网站进行管理、编辑和维护,吸引更多网民进行点击和浏览,其行为对陈继明利用淫秽网站牟利起到了帮助作用,不影响共犯犯罪牟利目的的认定,故对于上述辩解和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第五十五条第一款,第五十六条第一款,第六十四条,第五十三条之规定,东莞市第三人民法院判决如下:

1.被告人陈继明犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币50000元。

2.被告人史迎庆犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币3000元。

3.被告人盛家志犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币2000元。

一审宣判后,被告人陈继明向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。陈继明及其辩护人均提出:实践中重复注册的现象较多,原审判决认定70892名注册会员的数量过多;陈继明系2009年8月才开始收取广告费,只应计算此后注册的会员数量。

东莞市中级人民法院经审理认为,原审判决认定被告人陈继明、史迎庆、盛家志犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。对于陈继明及辩护人所提认定注册会员过多的辩解和辩护意见,无证据支持,也不足以影响本案的量刑,不予采纳;对于陈继明及辩护人所提陈继明牟利前的注册会员数不应计算的辩解和辩护意见,经查,因全部会员均可浏览该淫秽网站,陈继明以牟利为目的传播淫秽信息的犯罪行为足以影响所有注册会员,因此,对上述辩解和辩护意见不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定,东莞市中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

不以牟利为目的,仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为,如何定罪处罚?

三、裁判理由

(一)对被告人陈继明的行为如何定罪处罚

“利用互联网,以会员制方式传播淫秽电子信息”一般是淫秽网站的建立者或管理者所实施的行为。何为淫秽网站?根据最高人民法院、最高人民检察院2010年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第十二条的规定,网站是指可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问的内容提供站点;以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站,为淫秽网站。

实践中,认定淫秽网站,要注意两方面的问题:一方面,对淫秽物品的认定要重在对实质内容的把握。刑法第三百六十七条第一款明确规定了“淫秽物品”的定义,即“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。从立法原意分析,对刑法第三百六十七条规定的淫秽物品要重在对实质内容的把握,无论载体形式是实物化的,还是电子化的,只要是具体描绘性行为或者露骨宣扬色情,就应当认定为淫秽物品。因此,淫秽电子信息当然属于淫秽物品。另外,对淫秽网站的认定要从网站建立目的和建立后从事的主要活动来把握。实践中,一个网站包括多个网页、栏目、频道或者板块,不应仅因其中某一部分包含淫秽电子信息而认定整个网站为淫秽网站,而应结合网站建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时,如果其中的某个网页、栏目、频道或者板块以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动,仍应认定该网页、栏目、频道或者板块为“淫秽网站”。

本案中,被告人陈继明创建了“开心休闲论坛”网站,系网站的建立者,其通过发展会员的方式传播淫秽电子信息,后通过收取色情场所广告费的方式牟利。在从该网站所提取的431张图片、5篇文章中,经鉴定,有344张图片、5篇文章属淫秽物品。因此,陈继明以牟利为目的,建立淫秽网站,以会员制方式传播淫秽电子信息,符合传播淫秽物品牟利罪的主客观要件。

至本案案发,该网站的会员数达到70968名。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条、第二条的规定,以牟利为目的,利用互联网,以会员制方式传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。达到《解释》第一条规定的标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到第一条规定标准二十五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节特别严重”。因此,被告人陈继明传播淫秽物品牟利的犯罪行为属于“情节特别严重”的情形,一审法院按照刑法第三百六十三条的规定,以传播淫秽物品牟利罪对其判处有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金50000元的定罪量刑是适当的。

(二)对被告人史迎庆、盛家志的行为如何定罪处罚

被告人史迎庆、盛家志明知陈继明创建淫秽网站从中收取广告费牟利,为了获得权限以便浏览更多的淫秽信息,从“开心休闲论坛”网站普通的注册会员申请成为管理人员。二被告人共同对该网站进行管理、编辑和维护,其中史迎庆申请为超级版主,盛家志申请为东莞版实习版主。本案审理过程中,对二被告人的行为如何定罪存在两种意见:一种意见认为,史迎庆、盛家志主观上无牟利目的,其帮助管理行为并不是为了帮助陈继明获得更多经济利益,而是为了提高自己浏览网站的权限,其既没有牟利的主观故意,也没有因自己的管理行为获得经济利益,客观上也未获得报酬。二被告人与陈继明缺乏犯意联络,不构成共同犯罪,应单独认定为传播淫秽物品罪。另一种意见认为,二被告人虽无牟利目的,客观上也未获得报酬,但在明知陈继明建立淫秽网站收取广告费牟利,仍申请成为网站的版主,对网站进行管理、编辑和维护,从而吸引更多的网民进行点击和浏览,其行为对陈继明的行为起到了帮助作用,应当构成传播淫秽物品牟利罪的共犯。

我们赞同后一种意见,被告人史迎庆、盛家志与被告人陈继明系共同犯罪。具体理由如下:

按照共同犯罪人的作用不同,共犯可以分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。根据刑法第二十七条的规定,在共同犯罪中起次要或辅助作用的,是从犯。所谓辅助所用,按照主流观点的理解,是指为犯罪分子实行犯罪创造条件。辅助可表现为有形的帮助,如提供工具、排除障碍等;也可表现为无形的帮助,如指点实施犯罪的时机、协助制订计划等。刑法上的起辅助作用的从犯,一般是指帮助犯。

本案被告人史迎庆、盛家志对网站中描绘嫖娼过程过于简单的帖子或没有上传色情图片的帖子进行删除,而对详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复。二被告人虽然主观上意识到其管理、编辑行为必然会吸引更多的网民进行点击和浏览,大大提升网站的“人气”,对陈继明利用网站牟利的行为起到积极帮助作用,但是仍积极申请成为网站管理人员,对淫秽网站进行管理、编辑和维护。同时,陈继明也明知史迎庆、盛家志的管理行为对其行为会起到帮助作用,而接受二被告人的申请,同意其参加网站管理、编辑和维护。可见,史迎庆、盛家志与陈继明属于共同犯罪,史迎庆、盛家志的行为完全符合帮助犯的构成要件。

综上,由于史迎庆、盛家志系从犯,一审法院综合考虑二被告人的犯罪情节,按照罪刑相适应的原则,对二被告人减轻处罚是妥当的。

《刑事审判参考》第723号 杨勇传播淫秽物品牟利案

【摘要】

淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定?

在司法实践中,淫秽网站可能同时存在淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件和淫秽电子刊物、图片、文章、短消息等,上述淫秽电子信息的数量比较容易认定,而淫秽电子信息的实际被点击数却无法准确认定,但该淫秽电子信息实际被点击数同时又成为法定刑升格的条件。对于此类案件,一般可以依照就低不就高的认定原则,以其他淫秽电子信息数量作为定罪量刑的基础,同时将淫秽电子信息实际被点击数作为量刑情节予以考虑。

杨勇传播淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告人杨勇,男,1983年8月16日出生,教师。因涉嫌传播淫秽物品罪于2009年7月8日被逮捕。

四川省泸县人民检察院以被告人杨勇犯传播淫秽物品牟利罪,向泸县人民法院提起公诉。

被告人杨勇对公诉机关指控其传播淫秽物品无异议,但作出如下辩解:第一,其并未从淫秽物品中谋取利益,其获取的广告收入是为广告商推销广告获取的正当收入;第二,实际的会员数量低于指控的数量。其辩护人提出如下辩护意见:第一,被告人杨勇不具有牟利目的,应按传播淫秽物品罪定罪量刑;第二,公诉机关指控的淫秽电子信息点击数、会员数远多于实际数量。

泸县人民法院经公开审理查明:被告人杨勇从2008年7月开在网上推销广告,获取广告收入。同年11月30日,杨勇利用互联网架设Ip地址为216.245.106的手机WAp,建立黄色网站,注册两个域名:YAY066.Cn和YAY088.Cn,租用美国的两个服务器空间,每年250元的租金,将其以前上过的黄色WAp网站上的源代码复制,修改成自己的网站,再传到租用的空间。2009年2月,杨勇在前述网站上设立中文域名为“社区”、“图片导航”、“视频导航”、“帝国合作站点”、“小说导航”五个版块,发布大量淫秽色情图片、视频。会员注册和点击黄色网站不收取费用,但杨勇利用互联网传播淫秽电子信息时加入了广告联盟,将广告信息链接到自己所建的淫秽网站,获取广告点击的经济收入,广告运营商将广告费用汇入杨勇的银行卡内。杨勇共获利2000余元。经远程勘验,截至2009年6月3日18时15分,YAY066.Cn网站的淫秽黄色电影链接数为275条,淫秽黄色图片为2619张,实际被点击数1421532次,注册会员6348名。经鉴定,该网站发布的大量淫秽色情图片、视频系淫秽物品。

泸县人民法院认为:被告人杨勇以牟取非法利益为目的,利用互联网传播大量淫秽图片、视频,其行为触犯刑法,构成传播淫秽物品牟利罪。被告人杨勇所建的黄色网站,被点击了1421532次,超过了25万次“情节特别严重”的规定标准;注册会员6348人,也超过了5000人的“情节特别严重”规定标准。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款和《最人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条之规定,依法判处被告人杨勇有期徒刑十年,并处罚金人民币三千元。

宣判后,被告人杨勇提出上诉。

四川省泸州市中级人民法院经依法审理认为:上诉人杨勇应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。一审未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数,导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清,故不予认定。该网站虽有注册会员六千余人,但杨勇并非通过收取注册会员费谋取经济利益,且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息,故该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响,故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形,不宜按照注册会员数量确定量刑标准。一审定罪准确,审判程序合法,但量刑不当,应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项,《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第一款第一项、第三项,第二条之规定,判决如下:

撤销四川省泸县人民法院(2009)泸刑初字第93号刑事判决;上诉人杨勇犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三千元。

二、主要问题

1.本案被告人杨勇为谋取广告收入传播淫秽电子信息的行为是否构成传播淫秽物品牟利罪2.本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定

三、裁判理由

(一)本案被告人杨勇为获取广告收入传播淫秽电子信息的行为,依据《解释》第一条的规定,应当认定为传播淫秽物品牟利罪

2004年9月6日起施行的《解释》第一条规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,符合特定的八种情形的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。根据《解释》第三条的规定,不以牟利为目的,利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息,符合特定的三种情形的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。因此,是否以牟利为目的,涉及此罪与彼罪的区分,同时由于两罪的起刑点不同。该问题还涉及罪轻与罪重的处理。为了正确理解制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”,需要把握以下两个方面的问题:

1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的

“以牟利为目的”涉及被告入主观犯罪目的的认定。被告人的主观犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪当时的主观心理状态,除被告人本人之外,其他人无法明确深入被告人的内心世界予以查知,但由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果,因此,可以通过被告人的犯罪行为及其结果分析推定被告人的主观犯罪目的。对于被告人主观目的的证明,需要综合全案证据进行客观分析,不能仅仅依靠被告人的口供。在实践中,如果仅以被告人本人所供述的主观犯罪目的为标准,就会导致“唯口供论”;一旦被告人虚假供述,或者拒绝供述,就必将导致被告人主观故意难以准确认定的结果,进而影响到判决的公正,甚至可能导致错案。被告人是否具有牟利目的,需要从被告人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、涉案人员的数量、获利的数额等方面进行判断。既要分析被告人的犯罪行为及其结果,又要分析被告人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为;既要认真分析被告人的供述,又要全面调查其他证据材料。

2.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的

“以牟利为目的”涉及“牟利”一词的界定。顾名思义,牟利就是谋取私利。刑法规定的财产型犯罪大多涉及牟利问题。根据刑法第三百六十三条第一款和《解释》第一条的规定,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,不仅包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品本身而直接牟利,而且包括以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段而间接牟利。前者如通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品而直接获取非法利益,后者如以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。在网络时代,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段间接牟利的犯罪模式变得更加普遍。有鉴于此,《解释》才将利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利的行为纳入刑法规范的范畴。

本案中,被告人杨勇最初从2008年7月开始在网上推销广告获取广告收入,2008年11月30日开始在所建网站上链接大量淫秽电子信息并在互联网和移动通信网络中传播,并在加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量。被告人杨勇在实施犯罪行为之前就已将网上推销广告作为牟利手段,其以建立网站传播淫秽电子信息为手段增加广告点击量,并通过银行卡转账方式获取广告运营商支付的广告费2000佘元,结合其供述因经济困难而在网上投放广告获利的情况,可以认定被告人杨勇的行为是“以牟利为目的”。同时,被告人杨勇获得的广告费收入是通过非法的途径获取的,属于实质上非法的收入;尽管杨勇并未从淫秽物品中直接谋取利益,但其获取的广告费收入主要是通过加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量,进而间接谋取的非法利益,并非其通过正当途径为广告商推销广告获取的合法收入。因此,依照《解释》第一条的规定,被告人杨勇的行为构成传播淫秽物品牟利罪。被告人杨勇及其辩护人所提的其不构成传播淫秽物品牟利罪的辩解理由与辩护意见并不成立。一、二审法院认定其构成传播淫秽物品牟利罪是正确的。

(二)本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数不能笼统认定,应结合案件情况综合评估其对案件定罪量刑的作用

淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数反映出淫秽电子信息犯罪社会危害性的大小,是对该类犯罪定罪量刑的重要依据。通过对淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数的标准进行量化处理,使《解释》第一条在司法实践中更具可操作性。然而,与此同时,由于网络自身的复杂性和技术手段的制约,淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数有时难以准确计算,极易引发争议,值得深入分析。

在司法实践中,科学、合理地认定淫秽电子信息的实际被点击数,需要注意以下两个方面的问题:

1.要区分包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站。包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站提供的内容存在本质差异。淫秽网站的内容全部或者主要是淫秽信息,其比包含少数淫秽信息的普通网站危害更大。2010年2月4日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)进一步对普通网站和淫秽网站作了界分。根据《解释(二)》的界定,淫秽网站是指以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站。

如果认定某个网站为淫秽网站,且该网站内的电子信息均为淫秽信息,那么,淫秽电子信息的实际被点击数就等同于截至案发当日该网站的实际被点击数。如果淫秽网站内的电子信息主要是淫秽信息,同时存在少量普通信息,那么淫秽电子信息的实际被点击数就可能略低于截至案发当日该网站的实际被点击数。相比之下,如果普通网站的某些版块存在淫秽电子信息,由于该网站同时存在普通信息与淫秽信息,在认定淫秽电子信息的实际被点击数时,就应当区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数,不能笼统地将整个网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数。

2.要区分“点击数”与“实际被点击数”。网站经营者出于牟利目的,通常会想方设法提高网站点击率,从而扩大网站影响,获取更多的广告费收入。因此,淫秽网站的点击数能够反映其社会危害性的大小。但在实践中,一些淫秽网站为了营造声势或者获取更多的非法利益,故意将点击率计数器的初始值设为10万次甚至更多,或者将点击率计数器计数办法设置为点击一次计数10次甚至更多,还有些网站管理者亲自或者指使、雇用少数人持续点击淫秽电子信息,从而导致网站的点击数呈现虚增状态,不能真实反映淫秽网站的实际危害。为贯彻罪责刑相适应原则,准确认定淫秽网站的实际危害,在计算淫秽电子信息的实际被点击数时,如查明确实存在虚增点击数的情况,就应当扣除上述虚增的点击数。

在司法实践中,淫秽网站可能同时存在淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件和淫秽电子刊物、图片、文章、短消息等,上述淫秽电子信息的数量比较容易认定,而淫秽电子信息的实际被点击数却无法准确认定,但该淫秽电子信息实际被点击数同时又成为法定刑升格的条件。对于此类案件,一般可以依照就低不就高的认定原则,以其他淫秽电子信息数量作为定罪量刑的基础,同时将淫秽电子信息实际被点击数作为量刑情节予以考虑。

本案中,被告人杨勇最初在网上推销广告,后建立网站并在所建网站上链接大量淫秽电子信息,将广告信息以淫秽诱导性词语为标识的方式链接在同一网站上,进而增加广告点击量。但其所建网站并非专门从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动,故该网站虽包含大量的淫秽电子信息,但有别于纯粹的淫秽网站,该网站淫秽电子信息的实际被点击数应当低于截至案发当日该网站的实际被点击数。一审法院将被告人杨勇建立的网站认定为黄色网站,进而将该网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数,这种认定是不准确的。二审以一审并未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数,导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清为由不予认定,这种做法是正确的。

在司法实践中,淫秽网站注册会员数的认定是另一个容易引发争议的问题。为准确认定淫秽网站的注册会员数,需要区分收费注册网站和免费注册网站。收费注册网站的注册会员一般为固定会员,会员所交的费用是网站收入的重要来源;因为会员每次登录网站都需要付费,因此,会员每次都会通过相同的注册号登录网站,通常不会出现重复注册的情况。而免费注册网站的注册会员一般并非固定会员,通常存在多次注册和重复注册的情况,且非会员也能免费浏览网站信息。因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质性影响,故从本质上讲,此类网站的会员制度对于网站的管理以及网站信息浏览者的范围控制并无实际意义,不能作为该类网站社会危害性的参考因素。

本案中,被告人杨勇所建网站虽有注册会员六千余人,但注册会员和点击网站均不收取费用,杨勇并非通过收取注册会员费谋取经济利益,且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息,该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响,故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形,不宜将注册会员数作为定罪量刑的标准。一审法院将被告人杨勇所建网站的注册会员数作为定罪量刑标准是不准确的。二审以该注册会员数对其牟利目的无实质影响,不宜按照注册会员数定罪量刑为由不予认定,这种做法是妥当的。

《刑事审判参考》第672号 宋文传播淫秽物品、敲诈勒索案

【摘要】

将与他人X交的视频片段上传至个人博客的行为如何定性?

本案中,被告人宋文用手机拍摄自己与被害人高某某的性行为的片段,这一视频的内容系对性行为的直接描述。如果这一视频仅是个人私藏,根本不进入公众视野,自然不会涉及淫秽物品的问题。但宋文将该视频片段置于网络,任何访问该网址的人皆可看到,这样的视频是对社会公序良俗的违背,法律必然要对该视频的性质作出评定。那么,作为直接描述性行为的视频片段,其性质无疑是淫秽物品。宋文将X交的视频片段上传至其个人博客上的行为构成传播行为

宋文传播淫秽物品、敲诈勒索案

一、基本案情

被告人宋文,男,1971年11月15日出生于广西南宁市,汉族,无业。2008年4月16日因本案被逮捕。

湖北省当阳市人民检察院以被告人宋文犯传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪,向当阳市人民法院提起公诉。

被告人宋文对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名无异议,辩称系被害人主动提出给钱删除录像时才乘机敲诈,且未实际得到钱。其辩护人提出:(1)被告人宋文将淫秽录像上传至互联网后曾将密码提供给被害人,由于系原创文件而无法删除,但可证明宋文在消除影响。(2)被告人宋文未实际得到钱,系犯罪未遂。(3)被告人宋文归案后认罪态度好,系初犯。

当阳市人民法院经审理查明:2006年12月,被告人宋文以网名“河边草”通过互联网QQ聊天与高某某相识。2007年7月,宋文到当阳市与高某某见面,二人在当阳富新宾馆发生了性行为。同年12月宋文再次到当阳与高某某在该宾馆发生了性关系,宋文用手机拍摄了二人性行为的视频片段。2008年3月,宋文欲保持与高某某的交往,因被拒绝而与高某某产生矛盾。同年3月13日、16日宋文在广西南宁住处的电脑上两次将拍摄的视频片段上传至互联网其申请的QQ555个人博客上,并将视频网址告诉了周溶君等人。随后该片段被他人大量点击,至2008年3月25日14时45分,该录像片段的点击率达到3万余人次。高某某及其丈夫得知该视频片段被传至互联网后,要求宋文删除该视频片段,同年3月21日宋文趁机提出要高某某给付100万元现金,后双方谈价降至30万元。因高某某于当月18日报警,宋文于4月2日被公安人员抓获才未得逞。

同时查明,宜昌市公安局根据《全国人大常委会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和《新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》鉴定,宋文传至互联网的两个视频文件属淫秽物品。

当阳市人民法院认为,被告人宋文为报复和要挟被害人,将被鉴定为淫秽物品的录像通过互联网传播,情节严重,并在事后利用该录像对被害人实施敲诈,数额巨大,其行为已分别构成传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪。被告人宋文因意志以外原因使得敲诈财物未遂,属犯罪未遂,对被告人宋文应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二百七十四条、第二十三条、第六十九条之规定,判决如下:

被告人宋文犯传播淫秽物品罪判处有期徒刑八个月,犯敲诈勒索罪(未遂)被判处有期徒刑二年,决定执行有期徒刑二年六个月。

二、主要问题

自己与他人X交的视频是否构成淫秽电子信息?将自己与他人X交的视频片段传至个人博客的行为应如何定性?

三、裁判理由

本案中,被告人宋文将所拍摄的其与他人X交的视频片段上传到个人博客上的行为已构成传播淫秽物品罪。在分析其行为性质时,主要涉及两个问题:一是自己与他人的性行为视频是否构成淫秽电子信息;二是上传至个人博客的行为是否构成传播行为。

(一)自己与他人X交的视频是否构成淫秽物品

刑法第三百六十七条规定:“本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”其中,“淫秽”被解释为“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”。

司法实践中应从哪些方面判断某一作品是否是淫秽物品?美国最高法院的判例或许可以为我们提供参考。在1957年ROTH诉合众国案中,美国最高法院第一次就淫秽的定义正式作出裁定,布伦南法官提出后来被称为ROTH案原则的认定淫秽的新原则:(1)区别性和淫秽应从作品整体而不是个别片段为标准来判断。淫秽不仅涉及性,更重要的是描述性的方式只是为了激起色欲。(2)只有当出版物不仅影响了未成年人在内的特别容易受到影响的人,而且影响了平常人、正常人,才能认定为淫秽。(3)被认为是淫秽的出版物必须触犯当代社会的道德标准。

一般认为,我国最完备、最具体、最有影响的关于淫秽物品的非刑事法律专门性文件是1988年12月新闻出版署制定的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》,根据此暂行规定,淫秽的具体内容有以下几个方面:(1)淫亵性地具体描写性行为、X交及其心理感受;(2)公开宣扬色情淫荡形象;(3)淫亵性描述或者传授性技巧;(4)具体描写少年儿童的性行为;(5)淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为,或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;(6)其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。另外,此规定称的普通人是指生理和精神正常的成年人。

我国法律文件中虽对淫秽的规定采取了具体列举不同情形的表述方式,但结合刑法的相关规定,并参照上述美国最高法院的判例对淫秽物品的界定,我们可以看到对淫秽物品的判断需从以下几个方面进行:第一,某一作品是否系淫秽物品,应当从作品整体进行判断。淫秽作品必然描写性,但并非描写性的作品即为淫秽作品。我国刑法也规定,“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。第二,对性的描写具有“淫亵性”,其目的仅仅在于刺激人的性欲而不具有任何文学或艺术价值,甚至是以令人厌恶的方式进行描写。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中上述定义第一、三、五、六项均使用“淫亵性”这一限定词,正是从描写性行为的动机角度所作的限制。第三,普通人标准。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第六条所称淫秽物品包括“其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写”。这一条既是兜底条款,对前述五项不曾列举的情况作一概括,也是对前面五项行为性质的总结,即前五项所列举的各种内容均同时具有“令普通人不能容忍”的性质。该规定还称“普通人是指生理和精神正常的成年人”。这与美国判例中所称平常人、正常人有异曲同工之处。未成年人因其生理和心理发育尚不成熟,更容易受到对性行为描写的影响,认定被刑法所禁止的淫秽物品的标准要高于对未成年人的影响,应当以普通人为标准。

正是淫秽物品描写性的方式“令普通人无法忍受”这一重要判断标准.表明淫秽物品的危害在于对他人产生的不良影响,可以说这一标准隐含着淫秽物品的一个基本特性:淫秽物品必然是已经进入他人视野或以此为目的,必然与社会成员发生联系,已经或可能对他人发生影响。如果该物品仅仅是个人私有,除所有人外根本不可能有他人接触到,物品便不进入法的领域,不涉及法律上的评价,不会产生淫秽物品的问题。

本案中,被告人宋文用手机拍摄自己与被害人高某某的性行为的片段,这一视频的内容系对性行为的直接描述。如果这一视频仅是个人私藏,根本不进入公众视野,自然不会涉及淫秽物品的问题。但宋文将该视频片段置于网络,任何访问该网址的人皆可看到,这样的视频是对社会公序良俗的违背,法律必然要对该视频的性质作出评定。那么,作为直接描述性行为的视频片段,其性质无疑是淫秽物品。

(二)宋文将X交的视频片段上传至其个人博客上的行为构成传播行为

个人博客是一种通常由个人管理,不定期张贴电子信息,并可被不特定人随意浏览的网页,浏览者也可对博客内容进行转载、传播。博客上面的内容虽是个人发表,但并不仅仅是纯粹个人思想的表达和生活琐事的记录,而是私人性和公共性的有效结合,所提供的内容可用来交流,可包容整个互联网。个人博客的网页,除非个人设定仅可本人浏览,否则即是面对不特定的多数人,博客上的内容便具有传播的可能性。博客主人将某一文件上传至博客的行为,本身便是一种传播行为。本案中宋文将其与高某某的性行为的视频片段上传至博客,并将网址告知他人,导致该网址在短时间内点击量超过3万次,在客观上也造成了在不特定人群中传播的后果。

根据2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,不以牟利为目的,利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息,淫秽电子信息被点击量达到2次以上的,构成传播淫秽物品罪。

在本案中,从客观行为来看,宋文客观上实施了将淫秽视频上传至互联网,通过网络进行传播的行为,并且该淫秽信息点击量已超过3万次,已达到上述《解释》所规定的数量标准,其犯罪行为已经既遂。即使宋文随后将该视频删除,也只是既遂后的行为,不影响犯罪构成,仅可作为量刑情节考虑。这种将淫秽视频上传至博客供他人点击的传播行为是一种持续行为,当点击量达到法律规定的标准时已构成犯罪既遂,在构成既遂后行为仍可继续下去,而仍然只构成一罪。从主观心态来看,宋文对传播行为持故意的心理状态,即明知道自己行为会产生传播淫秽信息的结果而积极实施该行为。至于宋文主观上是否还有报复或其他目的,不影响对故意的认定。综上,宋文的行为完全满足了传播淫秽物品罪的构成要件。

在传播淫秽物品罪已既遂的情况下,宋文以删除该淫秽视频为要挟,要求被害人向其支付人民币30万元,其行为又构成敲诈勒索罪,应数罪并罚。但因宋文意志以外的原因未能得到该笔钱财,系犯罪未遂。一审法院对宋文以传播淫秽物品罪判处有期徒刑八个月,以敲诈勒索罪(未遂)判处有期徒刑二年,决定执行有期徒刑二年六个月是适当的。

《刑事审判参考》第671号 冷继超传播淫秽物品案

【摘要】

如何认定网站版主传播淫秽物品的刑事责任?

应当说,一个论坛、一个版块的主题基调和主要内容是其创建者在建立之初即已设定的;而该论坛、版块在运营中能否保持创建者的初衷,将会表现出怎样的价值取向,则离不开版主们的日常工作。本案中,被告人冷继超正是因为在“幼香阁”淫秽论坛网站点击频率高而升级成为版主的,并负责管理该网站中的“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个淫秽版块。

冷继超传播淫秽物品案

一、基本案情

被告人冷继超,男,1987年10月6日出生,无业。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2009年8月11日被刑事拘留,后被取保候审

黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院以被告人冷继超犯传播淫秽物品罪,向香坊区人民法院提起公诉。

被告人冷继超对被指控的犯罪事实无异议,其辩护人提出冷继超认罪悔罪态度好,系初犯,建议对其从轻处罚。

香坊区人民法院经公开审理查明:

被告人冷继超于2008年11月申请注册成为“幼香阁”淫秽论坛网站会员,网名为“CHAO107”,因其在该网站点击频率高,于2009年2月升级为该网站的版主,负责管理该网站的“幼男电影下载区”、幼男图片上传区”两个淫秽版块。至案发时冷继超在其管理的版块中共发布和编辑淫秽色情图片1233张,两个版块的页面访问量达24601次。2009年8月11日,冷继超被公安机关抓获。

香坊区人民法院认为,被告人冷继超传播淫秽影片、图片,情节严重,其行为构成传播淫秽物品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。辩护人提出的辩护意见符合事实,予以采纳。鉴定被告人系初犯,且认罪态度较好,可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款,第七十二条第一款,第七十三条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第三项、第四项,第三条第一款第一项之规定,判决如下:

被告人冷继超犯传播淫秽物品罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。

宣判后,被告人冷继超没有上诉,公诉机关也没有抗诉,判决已经生效。

二、主要问题

淫秽电子信息通过网络论坛传播,应如何认定论坛版主的刑事责任?

三、裁判理由

互联网作为20世纪的新生事物,正在以前所未有的速度渗透到社会生活的方方面面。网络技术的迅猛发展使得图、文、音、影像等信息媒体传播更为便利,这对于沟通各国、各地文化,加强人们之间的信息交流起到了重大作用。而作为互联网上一个沟通、交流平台的网络论坛,由于其特有的实时性、共享性和互动性,正如雨后春笋般出现、发展并不断壮大,看帖、发帖、回帖已经成为许多网民上网所不可或缺的重要内容。目前,各类论坛几乎涵盖了日常生活的方方面面,几乎每一个人都可以找到自己感兴趣或者需要了解的专题性论坛。而各类网站,无论是综合性门户网站或者功能性专题网站也都青睐于开设自己的论坛,增强互动性和丰富网站的内容。

然而,正是由于网络论坛的这些特点,使其日益成为传播淫秽电子信息的重要媒介。目前,不仅出现了大量专门的淫秽网站、淫秽论坛,而且一些门户网站、知名论坛也频繁出现涉及淫秽内容的帖子。

在这样的形势下,对论坛的建立者、版主在网络上的行为进行规范,无疑是打击淫秽物品犯罪、掐断淫秽物品网上传播链条的一项重要内容。

(一)版主的职责和权限

论坛一般由站长(创始人)创建,并设立各级管理人员对论坛进行管理,维护论坛的日常事务。这些管理者根据不同的级别大致分为超级版主(有的称“总版主”)、版主、子版主等,不同级别的管理者拥有不同的管理权限。超级版主是低于站长(创始人)的第二权限人,一般来说,可以管理所有的论坛版块,普通版主、版主只能管理特定的版块。

版主的产生一般有几种方式:成员申请、经站长或高级别的版主的审批;站长或高级别版主根据成员的日常表现,将表现积极踊跃者提升为版主。

版主们是网页版面和即时通讯的实际监控者,主要职责在于维护网站发帖秩序并监督其所辖子版块版主的工作。其中,维护网站发帖秩序主要通过四种途径:(1)分类,即对会员的帖子进行甄别,将帖子移动至合适版块;(2)审查回复帖,即发现灌水、互相谩骂、诋毁女性、反动等内容的回复帖,就予以删除;(3)鉴别主题帖,即发现与论坛内容无关的主题帖,可以予以删除;(4)加精,即发现其认为内容精彩、值得推荐的帖子,就以设置高亮、置顶、给发帖者加分等方式进行奖励。同时,版主们也在论坛中享有更多的权利,如可以自由下载论坛中的资源、拥有更多的浏览权限等。

应当说,一个论坛、一个版块的主题基调和主要内容是其创建者在建立之初即已设定的;而该论坛、版块在运营中能否保持创建者的初衷,将会表现出怎样的价值取向,则离不开版主们的日常工作。本案中,被告人冷继超正是因为在“幼香阁”淫秽论坛网站点击频率高而升级成为版主的,并负责管理该网站中的“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个淫秽版块。

(二)版主构成传播淫秽物品罪的定罪标准

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第五条规定:网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或网页上发布,达到一定数量标准或造成严重后果的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。

根据这一规定,我们认为,版主的行为能否构成传播淫秽物品罪要从几个方面进行考量,必须同时满足以下条件:

1.主观上明知是淫秽信息,客观上存在允许或放任的行为

传播淫秽物品罪是故意犯罪,要求行为人明知是淫秽物品而传播,并且不以牟利为目的。

普通网民利用网络传播淫秽电子信息的方式,主要是上传、下载、实时传送淫秽图片、视频、文字,或者创建淫秽电子信息的超链接。而对于版主来说,他们享有特殊的权限,能够接触到更广泛的资源,因此,他们可以通过对所管理网站、论坛、版块行使管理权限,为淫秽信息制造和维护传播环境。具体表现为:明知所管理的网站、论坛、版块是淫秽网站、论坛、版块,仍从事管理工作,维护该淫秽网站、论坛、版块的正常运行;虽然其所管理的网站、论坛、版块并非专门的淫秽网站、论坛、版块,但其明知存在含有淫秽电子信息的主题帖,仍对该主题帖进行编辑、加精等操作,为淫秽信息的传播提供环境,鼓励淫秽信息上传者;明知所管理的网站、论坛、版块中存在淫秽电子信息,但对涉及淫秽信息的主题帖不予及时删除,对淫秽信息的传播持纵容、默许的态度。

实践中存在这样的情况:行为人虽然担任网站、论坛、版块的版主,但其长期未登录行使管理职责。那么对于其未实际行使管理职责期间该论坛、版块所传播的淫秽信息,是否需要承担刑事责任?

对此,笔者认为,应当视行为人所管理的网站、论坛、版块的性质不同而区别对待:对于淫秽网站、论坛、版块,行为人担任版主的时候即明知其所管理的网站、论坛、版块是以传播淫秽信息为主要目的和内容的,即使其不实际履行管理职责,也应视为其对所传播的淫秽信息采取了默许的态度,追究其刑事责任;对于一般的网站、版块、论坛,因版主未及时进行管理而导致淫秽信息大量传播的,如果确有证据证明版主在此期间未登录、对淫秽信息传播的情况并不了解,则不应要求其对传播淫秽信息承担刑事责任。

本案中,被告人冷继超明知“幼香阁”网站是以传播淫秽信息为主要内容和目的的淫秽网站,仍担任该网站两个版块的版主,对版块进行管理,其行为符合构成传播淫秽物品罪的主客观要件。

2.涉及的淫秽电子信息数量达到司法解释所规定的数量标准

版主并非主动上传、发送淫秽电子信息的主体,而是由于其具有对网站和论坛进行维护、管理的权限和职责,因此,其相对于论坛中的普通网民也具有更多的义务。与传播淫秽物品牟利罪相比,本罪不以牟利为目的,因此,《解释(二)》在规定版主构成传播淫秽物品罪时对数量标准放宽了要求,将标准相应上调。具体来说,版主所管理的网站、论坛、版块上的淫秽电子信息数量达到如下标准之一,即可对版主以传播淫秽物品罪定罪处罚:(1)淫秽视频文件一百个以上的;(2)淫秽音频五百个以上的;(3)淫秽电子刊物、图片、文章一千件以上的;(4)淫秽电子信息实际被点击数达到五万次以上的;(5)注册会员达到一千人以上的。或者分别达到下面两项以上标准:(1)淫秽视频文件五十个以上的;(2)淫秽音频二百五十个以上的;(3)淫秽电子刊物、图片、文章五百件以上的;(4)淫秽电子信息实际被点击数达到二万五千次以上的;(5)注册会员达到五百人以上的。

应当注意,计算淫秽电子信息的数量应有一定的时间、空间界限:

空间上,应以行为人参与管理的版块为限。由于版主的级别不同,所管理的版块层次也有所差别。对于最低层次的版主,其所涉及的淫秽电子信息数量自然只计算其所实际参与管理的版块;而对于较高层次的版主、总版主,则应既计算其直接管理的版块,也计算其通过监督下设子版主工作而间接参与管理的子版块的淫秽电子信息数量。

时间上,应以行为人担任版主的期间作为计算区间。既要计算行为人在此期间由其本人上传和编辑的淫秽电子信息数量,也要计算在此期间虽然不是其主动上传和编辑,但因其采取默许态度而上传到其管理论坛中的淫秽电子信息。

本案中,被告人冷继超属于较低层次的版主,其直接管理“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个版块,没有下设子版块。这两个版块涉及的淫秽色情图片数量达到1233张,达到了司法解释所要求的定罪标准。

对于网络传播淫秽电子信息,《解释》、《解释(二)》的区别在于:《解释》是针对直接制作、复制、传播淫秽电子信息等行为,而《解释(二)》专门规定了网站管理者的刑事责任。比较而言,《解释》规定的定罪标准较低,如《解释》规定不以牟利为目的传播淫秽图片达到四百件以上即可定罪,而《解释(二)》对管理者的要求是淫秽图片达到一千件以上。

需要指出的是,本案被告人冷继超传播淫秽色情图片1233张,其中既有其主动发布的,也有其行使版主职权时他人上传的。但由于本案生效于2009年,《解释(二)》当时尚未出台,香坊区人民法院未将上述两种情况加以区分而笼统地计算淫秽电子信息的数量,并依据《解释》的标准定罪量刑,适用法律正确,量刑适当。《解释(二)》出台后,法院在审理此类案件时应将行为人直接制作、复制、传播淫秽物品与其担任网站管理者这两种情况区分开来,分别按照两个司法解释的数量标准进行认定。

《刑事审判参考》第670号 胡鹏等传播淫秽物品案

【摘要 】

如何把握利用网络群组传播淫秽物品的犯罪?

《解释(二)》第三条规定:利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。该条确立了利用群组传播淫秽物品的定罪标准,要求具备两个条件:一是该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息;二是要求成员具有三十人以上或者造成严重后果,二者缺一不可。需要注意的是,利用群组传播淫秽电子信息的定罪标准不同于《解释(二)》第二条的规定,不以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准,而是只要符合本条规定的两个要件,即构成犯罪。

胡鹏等传播淫秽物品案

一、基本案情

被告人胡鹏,男,汉族,1979年1月15日出生,农民。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2009年12月9日被逮捕。

被告人陈冰,男,汉族,1989年10月27日出生,农民。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2010年1月26日被取保候审。

被告人高庆平,男,汉族,1985年5月21日出生,农民。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2009年12月9日被逮捕。

被告人陈永哲,男,汉族,1990年4月28日出生,无业。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2009年12月9日被逮捕。

浙江省诸暨市人民检察院以被告人胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲犯传播淫秽物品罪,向诸暨市人民法院提起公诉。

被告人胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。胡鹏辩称其是初犯,没有获利,请求从轻处罚。陈冰的辩护人提出陈冰未上传过淫秽资料,系初犯,认罪态度好,请求从轻处罚。高庆平辩称其系初犯,请求从轻处罚。陈永哲及其辩护人提出,陈永哲只上传了一次淫秽视频,认罪态度好,系初犯,请求从轻处罚。

诸暨市人民法院经审理查明:2009年4、5月份,被告人

陈冰为与他人共享淫秽视频,用自己的QQ号码401568652在互联网上创建了一个群号为86389621、名称为“s1影视公司”的高级群。被告人胡鹏为共享淫秽视频,充当该高级群的管理员,介绍、验证其他成员加入该群。同年5、6月份,作为该群成员的被告人高庆平为提高权限,取得管理员资格,共上传了淫秽视频种子文件166个。被告人陈永哲在群成员索要淫秽视频的情况下,将种子文件“苍井空55部合集”上传到该群共享空间中。截至2009年10月13日,该群成员达300余人,高庆平上传的种子文件中能下载观看的视频文件达50个,陈永哲上传的种子文件中能下载观看的视频文件达55个。经鉴定,上述105个视频文件均为淫秽物品:另查明,陈冰、胡鹏均未上传淫秽视频,案发时高庆平、陈永哲均已退出该群。

诸暨市人民法院认为,被告人胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲违反法律规定,在QQ群内传播淫秽视频,情节严重,其行为均已构成传播淫秽物品罪。根据各被告人的犯罪行为,对被告人陈冰从轻处罚并适用缓刑,对被告人胡鹏、高庆平、陈永哲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款之规定,判决如下:

1.被告人胡鹏犯传播淫秽物品罪,判处拘役三个月:

2.被告人陈冰犯传播淫秽物品罪,判处拘役三个月,缓刑四个月:

3.被告人高庆平犯传播淫秽物品罪,判处拘役三个月:

4.被告人陈永哲犯传播淫秽物品罪,判处拘役三个月。

宣判后,被告人胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲均未上诉,检察机关亦未抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何正确界定利用网络群组传播淫秽物品的犯罪?

三、裁判理由

现代社会,网络已渗透到生活的方方面面,人们利用网络生活、学习、交友,同时,也有不法分子利用网络传播淫秽物品,扰乱正常的社会管理秩序和社会道德风尚。随着网络越来越普及,将淫秽信息通过网络传播的现象也越来越多。网络传播淫秽信息具有很强的隐蔽性,并且传播的花样不断翻新,利用网络群组传播淫秽信息就是近年来不断涌现的新犯罪手段之一。网络群一般是指具有相同兴趣爱好的人聚在一起聊天,在群空间中,用户可以使用论坛、相册、共享文件等多种交流方式。目前,虽然具有网络聊天功能的网站均推出了群应用,但影响最广泛的还是腾讯公司的QQ群。组(讨论组)则是群内的更小单位,是独立于该群之外的临时性会话组,组具有群的基本聊天和文件共享功能。为适应打击犯罪的需要,有必要专门对利用群组犯罪的问题进行规定。最高人民法院、最高人民检察院制定的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第三条对利用群组传播淫秽物品的行为应如何定罪处罚进行了明确的规定,这也是《解释(二)》的一大亮点。

(一)群组的特点和社会危害性

传统的利用网络传播淫秽物品的犯罪,一般是个人将其所有的淫秽电子信息发布至网络,供不特定的人下载、流览,这种方式受众以获取淫秽信息为主要特点。后来涌现的论坛等评论方式突破了这一特点,使受众不仅可以获取信息,更可以主动发帖交流。再后来,一些具有相同低级趣味爱好的人不满足于上述方式,为了能及时分享经验、交流感受,这些人聚在一起,产生了以传播淫秽物品、散布色情信息为主的群组。至此,可以看出,群组具有封闭性、即时性、交流性三大特点。所谓封闭性,是指传播淫秽电子信息的群组一般是为了传播淫秽电子信息的目的而设立,或者设立后主要用于传播淫秽电子信息,加入该群组的人一般也具有主动获取淫秽信息并与他人交流分享的目的,还需要通过该群组管理员的验证通过,取得群组资格。此外,一般的群组为保持其特性,规模不会太大,人员相对固定,相互之间比较了解、信任,群组之间的交流具有一定的私密性。所谓即时性,是指群组具有的网络聊天的特性,为了适应这一特性,信息口语化,视频、音频聊天,即时传输图片等应运而生,极大地满足了聊天者的感观需要。所谓交流性,是群组的根本特性,群组的成员具有相同的兴趣爱好,在群内资源共享、经验互分,容易形成更直观的主观感受,也容易受他人教唆和影响产生犯罪冲动。当前,(淫秽色情)群组最大的危害在于群组成员之间互相交流犯罪经验,继而实施强奸、猥亵等犯罪行为,引发恶性案件,极大地影响了社会的稳定。

(二)利用群组传播淫秽物品的定罪标准

《解释(二)》第三条规定:利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。该条确立了利用群组传播淫秽物品的定罪标准,要求具备两个条件:一是该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息;二是要求成员具有三十人以上或者造成严重后果,二者缺一不可。需要注意的是,利用群组传播淫秽电子信息的定罪标准不同于《解释(二)》第二条的规定,不以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准,而是只要符合本条规定的两个要件,即构成犯罪。

1.该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息

根据2004年“两高”制定的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第九条的规定,淫秽电子信息包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息。其中,视频文件又包括电影、表演、动画等形式。群组受即时聊天特性和受众获取信息需求的影响,主要以传播淫秽图片和短信聊天沟通交流淫秽色情内容为主,形式相对简单。

群组的设立要求主要用于传播淫秽电子信息,传播淫秽电子信息这一主题要求具备长期性和居于主导地位,如果该群组具备多个聊天主题,并不以淫秽话题、传播淫秽电子信息为主,或者虽在某一时段内以淫秽话题、传播淫秽电子信息为主要内容,但后来又转移至其他主题,则必须综合判断,不能一概认定该群组的设立主要是用于传播淫秽电子信息。在具体判断一个群组是不是主要用于传播淫秽电子信息时,可以从申请加入该群组的留言、历史聊天记录、资源共享内容、群组内通告等方式来判断。

本案中,被告人陈冰在创建该群时即抱有与他人共享淫秽视频的目的。其他被告人如胡鹏、高庆平加入和充当管理员都是为了与他人共享淫秽信息并提高权限,群内成员还经常喊话要求群成员上传淫秽视频,据此,可判定该群设立的目的即是主要用于传播淫秽电子信息。

2.要求成员具有三十人以上或者造成严重后果的

为何《解释(二)》对利用群组传播淫秽信息的犯罪行为没有按照《解释(二)》第二条的规定以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准,而是另辟蹊径,以成员数量和严重后果来定罪呢?这主要是基于如下考虑:群组具有人员的封闭性和受众的特定性,在线聊天和传播淫秽电子信息时,如果不屏蔽消息,受众都可以接收,如果以传播电子信息的数量计算,从传播者的角度考虑过于放纵,从受众的角度考虑又太严苛。比如,在一个成员为50人的群组中,如果从受众的角度来计算,只需要传播者发8张图片,即可达到传播淫秽图片400件的要求,构成传播淫秽物品罪;而这不符合罪责刑相适应的原则,因为上述行为与在互联网上发布可供普通上网用户查看的淫秽图片相比,前者的社会危害性不会更大,但处罚却更为严厉。但是,如果对传播者按照其传播的实际图片数量计算,传播者必须上传400张图片才能构成犯罪,又会导致对此类行为打击不力。再以点击数为例,《解释》第三条要求实际点击数达到二万次以上才构成传播淫秽物品罪,而群组一般只有几十人,至多也就几百人,这样的人员规模一般难以达到法定的点击数标准,如果以点击数定罪处罚,将导致对实际已严重危害社会的此类犯罪行为打击不力。《解释(二)》规定以成员数来确定定罪的标准,符合群组的特性,也具有较强的可操作性。

从司法实务来看,大部分群组的成员数不超过50人。我们认为,建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,其发展成员超过30人即具有较大的社会危害性。当然群的成员越多,意味着其社会危害性越大,实践中,以成员数来作为评判该群社会危害性的一个标准,在量刑幅度内酌情从重处罚。举例说明,QQ群分为普通群、高级群、超级群3类,人数上限分别为1