在相当长的一段时间里,关于“卖淫嫖娼”行为的概念以及如何认定,相关法律及其他行亍政法规、规章并未给予明确规定,2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》也只是笼统地规定“卖淫、嫖娼的,应给予治安处罚”。实践中,相对较为明确地解释只有最高人民法院和公安部分别下发的答复和批复意见。如最高人民法院在《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》中指出“卖淫嫖娟一般是指异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。”公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》和《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中分别指出“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为”,“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。”

关于上述答复和批复在本案中的适用性,法院认为,依照《人民法院组织法》全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定,凡属于法院审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。据此,最高人民法院的上述答复系对相关法律应用问题所作的适用性解释。而公安部作为《治安管理处罚法》中所明确规定的负责全国治安管理工作的国务院公安部门,其根据实践情况,在不违反上位法规定的情况下,对卖淫嫖娼行为的概念加以明确,亦有利于解决实践争议及公安机关统一执法尺度,具有一定的正当性和合理性。另外,从前述批复内容看,其所明确的卖淫嫖娼概念体现了卖淫嫖娼行为的本质特征,与最高人民法院所作的前述答复内容基本一致,并无明显不当之处。综上,上述答复和批复在目前依然有效的情况下,可以作为本案认定卖淫嫖娟行为是否构成的依据。

从上述答复和批复内容可以看出，“卖淫嫖娼”行为的构成要件应包括:

1.发生在不特定的异性或同性之间;

2.以金钱或财物为媒介进行交易;

3.发生性关系。

结合本案:首先,某区公安分局所调取的证据显示,朱某于案发前即主动上网搜寻外国按摩女信息,与相关网站负责人联系后,双方对付费方式和价钱进行约定,即“先发生性关系,而后再付钱。价钱是1300元”;某外国籍女子在事前亦通过与他人联系,表示欲通过卖淫挣钱,并与他人约定每次卖淫后由其收钱,事后可分得300元人民币。因此,上述二人在主观上均具有进行卖淫嫖娼行为的故意。其次,朱某在按照他人提供的地址和通讯方式找到该外国籍女子后,经过短暂交谈结识,便与对方发生性关系,而此前双方并不相识。再次,朱某在与该女子发生性关系后,向对方共计支付了1500元人民币。综上,朱某的上述行为符合不特定异性之间以金钱为媒介发生性关系的行为特征,公安机关据此认定其构成嫖娼的违法行为,属认定事实清楚、证据充分。

关于朱某认为其此前并未因嫖姐被公安机关处理,故非嫖客,而某外国籍女子亦非职业娼妓,故其行为不属于“嫖娼”的主张。法院认为,首先,认定卖淫嫖娼行为的成立应从是否符合卖淫嫖娼行为的构成要件等方面进行综合判断,违法行为人此前是否因同类违法行为受过治安处罚不影响公安机关对其实施违反治安管理行为的认定、查处。其次,行为人是否以某类违法行为为职业或多次从事该行为,亦不是卖淫嫖娼违法行为构成的法定条件,故朱某的上述主张没有事实和法律根据其以此作为否定其嫖娼违法行为的抗辩理由不能成立