非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同贪污犯罪？

是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有 公共财物的行为，该罪的构成前提是行为人必须具有国家工作人员的身份资格，其行为特征 是在故意支配下的侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。行为人没有 国家工作人员的身份资格，不可能构成单独的，但并不能改变侵吞等客观行为特征的 应有属性。因此，也足可以构成与侵吞等行为特征相对应的其他犯罪。
然而，内外勾结而构 成的共同，意味着国家工作人员的主体资格与非国家工作人员的客观行为（姑且这样 假定）二一添作五地组成一个有机的行为整体。但这里暴露的问题是：一、国家工作人员的 身 份资格在以外的其他法律（如行政法）上能否为他人借用或者共享？退一步而言，即使在 上定罪时能够为他人借用或者共享，那么落实到个体量刑时，从未享受过国家工作人员 身份资格的非国家工作人员如何承受只有国家工作人员才能承担的义务（比如的最高 刑为）？二、非国家工作人员借用国家工作人员的身份资格可以构成的共犯，不借 用，只能构成等单独犯。从现有的法律规定看，与的数额起刑点仍有数 倍之差，现以的共犯论处，到底是在宽纵还是为了严惩，其简单性不能一言以蔽之， 其间的相互关系如何协调，颇费思量。三、国家工作人员与国家工作人员相勾结，利用国家 工作人员的身份条件实施侵吞、窃取、骗取就只能构成，静态的身份条件与动态的占 有行为孰轻孰重，在价值判断上颇为使人犯难。即使国家工作人员利用职权之便，提供钥匙 ，指明路径具有动态性质，但与占有的行为相比，很难说职权之便在这里起到了决定性的作 用。
上述并不是停留在既定规范上的理论分析和并不是简单地对直观现象的感性描述，为我们 提出了一个更为深刻的问题，即如何对待有身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才 能 构成的，实际上是一个如何协调社会秩序与个人自由相互关系的问题。要求保 护社会秩序，势必要求人人不要犯罪。明文规定某些犯罪即使在单独犯罪中只能由特 殊主体构成，但在时也可以由普通主体构成，表明了保护社会秩序的价值倾向 . 但保护社会秩序并不是的唯一价值选择，与此同时，同样需要保护个人自由。 保护社会秩序和保护个人自由，在领域中何者更为重要，是几千年学家们、哲学家 们、社会学家们，甚至伦理学家们孜孜以求、而在我们看来还没有最终破译的难题。一句 貌似辩证法的对立统一规则似乎已经接近了破译难题的门槛。然而几千年来的法律史和 刑 法运作史告诉我们，在保护社会秩序的堂皇口号下，个人自由是极容易被忽视，甚至被粗暴 的侵犯。历史上专制社会条件下的法外治法，法外用刑，不胜枚举，俯拾即是。撇开时过境 迁的历史不言，我国对此采取了何种价值选择，应当采取何种价值选择，这一问题正象 有的学者深深指出的那样：“确实是一个深省的问题。”（注：曲新久：《的精神和范畴》，中国政法大学出版社2000年5月版，第57页。）社会秩序和个人自由何者为 重，没有一个绝对的价值选择标准。某些犯罪规定只能有特殊主体才能构成，意味着对 特殊主体以外的其他社会成员个人自由的承认，但允许可以构成，又意味着向社会 秩序的方向回归。但是我们还是认为，我国现行在量定的这一鼓舞人心的口号下面 ，基本上是以保护社会秩序作为首先价值取向的，正因为如此，犯罪主体资格原则在总 则得到确立之后，在分则的具体规定可以进行变异改造就显得不足为奇了。尽管分 则中类似的这样规定极为少数，但令人觉察到的，刑事立法的个别规定作为一种法 律精神已经影响到司法解释，例如、，而这种司法解释的影响扩大到司法 实践，就会出现诸如亲属相勾结的共犯等等现象。更令人感觉到，当我们的许多 学家们忙于为这种规定、司法解释和实践运作寻找“充足”的理论根据时，个人自由要 取得与社会秩序相同的地位，甚至个人自由要取得高于社会秩序的地位，我们还必须耐心地 假以时日依赖于整个社会的现代法治观念的更新。尽管这一过程在我国长期处于社会主义初 级阶段的目前和未来将是缓慢的、长时间的，但现代法治观念下的迟早要向这个方面迈 进的。当然，远水解决不了近渴，在有身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才能构 成的问题，我们否定已有的规定、司法解释、司法案例，甚至由此而引发的论 证理论，是否也是为了稍微扩大个人自由的天地起到某种积极的作用？