四川网：我国典第163条规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成公司、企业人员。而国家工作人员，尤其是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员索取财物或非法收受他人财物的，则构成受贿罪。由于上述两类人员因主体的不同，而分别构成公司、企业人员受贿罪和受贿罪，因而当这两类主体共同实施受贿行为时，应如何定性处理，颇有探讨的必要。

1．国家工作人员与公司、企业人员共同受贿行为定性观点之研讨

这种中，双方都属于有特定身份的人员，但具体身份的性质又不同，有的论者将这种情形称为混合特殊主体共同犯罪。其往往发生于职务侵占（贪污）或者受贿案件中，目前学者们主要围绕职务侵占（贪污）案件进行探讨，主要存在“分别定罪说”、“决定说”、“从一重处断说”等几种学说。

“分别定罪说”认为，对于由于身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定，法律对不同的身份所构成的犯罪已经作出明确规定，应当严格依照刑法的规定定罪处罚。

“主犯决定说”源于司法解释的观点。而该司法解释的理论渊源可追溯到就无特定身份与有特定身份共同犯罪如何定罪问题刑法学界曾经存在的“主犯决定说”。2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”虽然这一司法解释只是就贪污、职务侵占案件作出的，但依照同样的道理，发生在不具有国家工作人员身份的公司、企业人员与国家工作人员之间，各自利用职务便利，共同受贿的案件，也要按照主犯的犯罪性质定罪。

“从一重处断说”认为，对于混合特殊身份主体相勾结实施职务犯罪应当坚持从一重罪处断的原则。因为共同犯罪的社会危害性决定了从一重处断原则的合理性，符合刑法对混合主体勾结职务犯罪从重处罚的立法价值取向，可以保证刑法的平衡要求，并且操作简便易行。还有的学者基于“部分犯罪共同说”的立场，提出在考虑实行犯的犯罪性质外，还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名，考察共同犯罪人的核心角色从而确定共同犯罪的性质，再比较法定刑的轻重，进而决定是否分别定罪。

我们认为，“主犯决定说”虽然具有一定的合理性，但存在许多重大缺陷：首先，共同犯罪的基本特征是由实行犯决定的，应以实行行为的性质来定性。行为人在共同犯罪中所起作用的大小只是确定共同犯罪人种类的依据，而不是定罪的依据。换而言之，主是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，而不是相反。其次，以主犯的犯罪性质定性，在只有一个主犯的情况下尚且可行，如果主犯为二人以上，且主犯的身份不同，如何定罪就会发生困难。再次，为犯罪分子避重就轻提供了条件。在共同受贿的案件中，由于受贿罪和公司、企业人员受贿罪法定刑悬殊较大，国家工作人员与公司、企业人员共同受贿时，就会有意地让公司、企业人员担当主犯，这样一旦被司法机关发觉，也只能被追究刑罚较轻的公司、企业人员受贿罪的刑事责任。因而“主犯决定说”并不可取。

由于在混合特殊主体共同受贿情形中需要具体考察各特殊身份主体是仅仅各自利用职务便利还是在此基础上存在进一步的协作，因而“分别定罪说”和“从一重处断说”各具合理性。具体而言，如果双方共同收受贿赂，其中一方没有利用本人职务上的便利的，则整个案件应以利用职务便利者实施的犯罪的性质定罪；如果只是各自利用本人职务便利，为他人谋取利益的，则分别定罪为宜；如果行贿人请托的事项需要公司、企业人员和国家工作人员不仅要利用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协调，而公司、企业人员不仅利用各自职务便利，而且还利用了对方职务便利的，这种情况下一方面公司、企业人员构成公司、企业人员受贿罪的实行犯，而国家工作人员为该罪的帮助犯，另一方面，国家工作人员为受贿罪的实行犯，而公司、企业人员为该罪的帮助犯，此时需要择一重罪处断。对此，下文还将有进一步的分析。

2．国家工作人员与公司、企业人员共同受贿案件的具体处理

下面对国家工作人员与公司、企业人员相勾结共同受贿犯罪区分不同情况加以剖析：

第一种情况是：国家工作人员和公司、企业人员共同收受贿赂，其中一方没有利用本人职务上的便利的，虽然行为人具有特定的身份，但对于共同犯罪的性质并无影响，此时应以上述人员中利用职务便利实施的犯罪的性质定罪，即以受贿罪或者公司、企业人员受贿罪定罪。

第二种情况是：尽管国家工作人员和公司、企业人员共同收受贿赂，但如果只是各自利用其职务上的便利，为他人谋取利益的，这种情况下分别定罪为宜。因为这种各自利用自己职务便利实施的共同犯罪实际上与有身份者与无身份者同为实行犯但没有利用有身份者的身份或职务便利的犯罪情形并无本质的不同。而对于后者分别定罪是妥当的但应在各自的法定刑幅度内结合刑法关于共同犯罪处罚原则的规定，予以适当处理。如果公司、企业人员在共同受贿中起主要作用，构成主犯的，则应根据刑法第26条的规定，在其构成的罪名之法定刑幅度内处罚；如果是从犯，则应在其构成的罪名之法定刑幅度内“从轻、减轻处罚或者免除处罚。”国家工作人员亦然。我们认为，作上述处理，是有法律根据的。众所周知，1997年刑法典与1979年刑法典在关于共犯人处罚原则的规定上具有很大的不同，除了关于主犯处罚原则的规定有重大改变之外，对于从犯、胁从犯的处罚原则也作了明显的修改，即1979年刑法是规定“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”“对于胁从犯，应当比照从犯减轻处罚或者免除处罚。”而1997年刑法典则删除了“比照”二字，即并不要求对主犯、从犯适用同一法定刑，而是可以根据各自的法定刑进行从轻、减轻或者免除处罚，而根据1979年刑法典的规定，显然是无法做到这一点的。基于上述考虑，我们认为分别定罪的主张实质上是贯彻了刑法学界以实行行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质的通说。因为这种情况下两种不同身份的人的行为都具有实行行为的性质，在双方只是各自利用本人职务便利而不存在职务上的协作的情况下，分别定罪可以体现罪责刑相适应的要求。

第三种情况是：如果行贿人请托的事项需要公司、企业人员和国家工作人员不仅要利用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协同，而公司、企业人员和国家工作人员不仅各自利用自己职务上的便利，而且还利用对方职务上的便利。我们认为，对此问题的恰当处理需要引进“部分犯罪共同说”。

关于什么要素“共同”才可能成立共同犯罪，在刑法理论上存在犯罪共同说和行为共同说的对立由于两种学说在行为主义和行为人主义上的实质性分歧，导致两说在关于能否就不同的构成要件成立共同犯罪、成立共同犯罪应否要求罪名相同等一系列问题上存在明显的分歧。根据行为共同说，即使行为人各自意图不同，只要有共同的前法律行为就可以成立共同犯罪，这样就肯定了在不同构成要件之间可以成立共同犯罪；而按犯罪共同说，则要求数人以同一犯罪意思，对同一犯罪事实协同加工，在共同正犯的场合，各犯罪人的实行行为必须符合特定的一个犯罪构成要件，不同的几个犯罪构成要件之间是不可能存在共同正犯的。在我国，在同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪，也存在肯定与否定两种主张。肯定论者认为，同一犯罪的不同构成之间可以成立共同犯罪，但这同一犯罪是指同一罪质的犯罪，包括但不等于符合同一个特定的犯罪构成；否定论者则认为，犯罪构成是刑事责任的唯一根据，这一原理也应适用于共同犯罪，要成立共同犯罪必须以同一犯罪构成为前提。现在一般认为，西方刑法理论中的行为共同说和犯罪共同说都存在缺陷。行为共同说不适当地扩大共同犯罪的成立范围，但若过于限制，就可能忽视数行为人共同实施某种行为的整体危害性，不能将其作为一个整体来看待，因此，尽管不同的犯罪构成之间不能成立共同犯罪，但这些犯罪如果具有重合的性质，则在重合的限度内可以成立共同犯罪。此即部分犯罪共同说。我们亦赞同部分犯罪共同说。

这样在上述情形中，一方面行为人在公司、企业人员受贿罪的范围内成立共犯，其中公司、企业人员是实行犯，国家工作人员是帮助犯；另一方面，行为人在受贿罪的范围内也成立共犯，其中国家工作人员是实行犯，公司、企业人员是帮助犯。但最终应如何处理？我国刑法学者张明楷教授指出，此时需要比较法定刑的轻重，按处罚较重的犯罪定罪处罚。这种观点有一定道理，但其并未说明为何要比较法定刑之轻重。我们认为，这种情况符合符合一行为触犯数个罪名之想象竞合的情形。根据想象竞合的从一重罪处断的原则，适用刑罚较重的罪名。