徐权峰 严选律师
安徽金亚太律师事务所-徐权峰团队
安徽省合肥市
非法经营同类营业罪 为亲友非法牟利罪
附录3：刑事审判参考案例
杨文康非法经营同类营业案
裁判摘要：行为人利用职务便利，将所在公司的业务交由以其亲属名义设立的公司进行经营，就其行为客观方面，应当认定为非法经营同类营业，而非为亲友非法牟利。
对此，我们认为应当把握以下两个关键点：其一，非法经营同类营业罪要求行为人具有具体的经营活动。具体的经营活动包含两层含义，一是不管是为自己，还是为他人，行为人的经营行为必须是自己积极的作为，并且其经营行为真有实质性的意义；二是具体的经营活动必须是利用职务之便，如利用本单位经营的信息为自己经营的企业营利。其二，非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益。获取非法利益同样包含两层含义：一是所获取的非法利益必须与其经营活动具有直接的对应关系，具体表现为经营利润或者经营报酬；二是获取非法利益须数额巨大。相比之下，为亲友非法牟利罪表现为行为人在本单位的经营管理活动中，利用职务便利经营或者参与亲友的经营行为，此其一；其二，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，其目的在于为自己的亲友谋取非法利益，行为人虽然也可能从中得到一定的“报酬”或者“好处费”,但是，该报酬并非直接源于行为人在本单位的具体经营行为，而是其利用职务便利行为所获，属于受贿性质。实践中，有的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营、从中获取巨大的非法利益并给国家利益造成了重大损失，对此，应当根据具体情况择一罪定罪处罚。两罪构成要件不同，一为获利，一为造成损失。如只具一项，则以具备者定罪；如两项行为都具备，可以定非法经营同类营业罪。
——最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2002年第4辑（总第27辑，案例第187号），法律出版社2002年版，第1一6页。执笔：于天敏、胡红军；审编：熊选国。
