张雄飞 严选律师
福建瀛坤律师事务所
福建省厦门市
发布时间:2013-08-08
庭立方:
第一,同刑法以犯罪目的行为定罪的理论与原则发生矛盾。刑法理论上有犯罪目的与犯罪动机之分。犯罪目的是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害结果,其内容往往取决于刑法的有关规定。凡是由刑法分则明确规定为犯罪目的的,便是行为人直接追求的结果,因此刑法中的目的总是违法的。挪用公款罪的目的是希望非法取得公款的使用权。立法中虽然没有明确规定挪用公款罪的目的,但挪用公款罪的目的在挪用公款犯罪的构成中也是必不可少的。因为对挪用公款行为人来说,如果没有将公款挪归己用的目的,就失去了行为的意义,因此挪用公款的目的必然存在于挪用公款行为人的主观意识之中。立法中所以没有规定挪用公款的目的,是因为一切挪用公款犯罪都必然有挪用公款的目的,没有挪用公款目的的行为,不能成为挪用公款犯罪,因此没有必要特别规定挪用公款的犯罪目的。犯罪动机是指激起并维持犯罪行为的内心起因和意志倾向③。刑法中的犯罪目的总是违法的,而促成这一犯罪目的的起因即犯罪动机一般情况下并不违法。实践中挪用公款罪的动机多种多样,根据刑法理论,是否具有某种动机,动机的恶劣程度如何,对于挪用公款罪的构成并无影响,但对挪用公款罪的量刑具有重要的影响,也即是说,挪用公款的犯罪动机是挪用公款罪中一个重要的量刑情节。不同的动机决定了挪用公款犯罪手段的恶劣程度不同,犯罪行为的严重程度也不相同。如出于为亲属治病或解决家庭生活困难而挪用公款与为追求享乐或筹集犯罪活动经费而挪用公款,所表现出的犯罪动机恶劣程度截然不同,在犯罪手段、犯罪危害程度大体相同的情况下,反映在具体刑期上必然也会有所不同。行为人为了实施其犯罪目的与犯罪动机,就会有相应的目的行为与动机行为。目的行为是为实现犯罪目的而实施的行为,动机行为是目的达到之后为进一步满足动机而实施的行为④。刑法理论认为犯罪动机在刑法有明确规定的情况下可以成为犯罪构成的要件,但在我国刑法中尚没有此类规定。纵观我国刑法条文,将某一侵犯社会关系的行为规定为犯罪的行为,均是目的行为而非动机行为。一旦动机行为侵犯了某一客体被规定为犯罪时,动机行为也就转为目的行为。如为走私而集资诈骗,得逞后去走私。该走私行为侵犯了不同于目的行为
第二,从刑法分则诸条文之间的内在逻辑看,立法者将挪用公款罪与贪污、贿赂等犯罪共同规定为一章。在贪污、贿赂罪中,贪污、贿赂钱款的使用用途不是这些犯罪必备的构成要件,而挪用公款的使用用途却是挪用公款罪构成的必备要件。从整个章节体例上看,挪用公款罪与其他相关罪在构成要件上不相协调,条文之间缺乏应有的内在统一。?
第三,从实践的角度看,由于把挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件,特别是在挪用公款归个人使用进行营利活动或非法活动情形下,法律对挪用公款进行营利活动与挪用公款进行非法活动在定罪标准上有不同要求,《解释》只列举了营利活动、非法活动的几种情形,对营利活动与非法活动的各自涵义及其划分界限没有作出明确规定,如把挪用的公款用来生产假药、劣药,这种行为是经营行为,还是非法行为,类似这样的行为在实践中容易引起不同认识,不仅造成司法实践部门适用法条的困惑,而且直接影响到对一批案件的及时处理。?
第四,把挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成必备要件,容易引起歧义,不利于司法实践中正确把握挪用公款罪犯罪形态的认定。挪用公款罪是否存在未遂问题,特别是对于挪而未用的案件,定既遂还是定未遂,因涉及到不同的量刑幅度,实践中分歧意见较大。如李某挪用公款一案。李某原系某银行行长,为个人购置商品房便指使会计取出公款 20 万元,后因故没买成房子,该款存放于李某办公桌内长达 6 个月后案发。一种意见认为,根据我国刑法关于
第五,将挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件,给部分行为人逃避法律制裁以口实。实践中常见的是挪用公款给私有公司、私有企业使用的情形下,是否要求犯罪人对使用单位的性质为明知,现有法律及司法解释中均未作明确规定,被告人在法庭上也往往以不明知使用单位的性质为由作无罪辩解。实践中对这种情况下的明知是否包括推定明知也有不同认识。法院本着就低不就高的原则一般作无罪判决,于是相当一批挪用公款之人受不到应有的制裁,客观上造成了放纵犯罪的结果。?
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