庭立方：阐释“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”的理论内涵并非难事，实务难题是：当个案中出现因被告人如实供述而避免特别严重后果发生的情形时，是否均可触发《》第六十七条第三款的规定并据此对被告人减轻处罚？这看似不应成为一个问题，因为符合立法预设情境的事由触发立法条文的效力，是司法过程中的一项基本原则。然而，在本情节中，因特别严重后果在法定刑设置过程中的特殊作用，而使之成为一个关键问题。刑事法中，特别严重后果要么作为基本罪状的内容决定着既遂的形态，要么作为加重情节的因素影响着法定刑的升格，而无论是既遂标准还是法定刑升格因素，其对定罪量刑的影响基本是通过分则个罪的具体规定来得以实现，故在刑法总则中极少出现以行为后果为内容的量刑情节，“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”是罕见的例外。正是这种立法设置上的例外性，决定了该情节在司法适用过程中的特殊性。下文将遵循“后果未发型”与“损失挽回型”的分野，对“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”的实务应用情形展开论述。

　　1.“后果未发型”的实务应用

　　旨在保障罪刑均衡的禁止重复评价，不仅影响刑事立法，而且更是刑事司法过程中应当遵守一条铁律。所谓的禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。[7]在定罪过程中，禁止重复评价原则主要涉及对竞合犯的处理上，在量刑过程中，禁止重复评价原则要求对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，禁止在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。[8]我国的量刑体系采取的是立法与司法分工协作的原则，立法设置了相对确定的法定刑，以避免量刑的恣意并体现形式上的公正，但同时赋予法官在法定刑幅度内自由裁量的权力，以避免量刑的僵化并实现实质上的公正，对于立法机关为了确定法定刑而已经评价的事实，法官不得再次评价，否则，就意味着法官侵入了立法领域，[9]对该事实进行了重复评价。正是在禁止重复评价原则的指导下，立法中极少会出现以同一事实内容为指向的总则情节和分则个罪情节。由于特别严重后果有无出现已被作为法定刑幅度的决定性因素体现在分则个罪的具体规定中，因此，“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”这一总则情节从一设立就注定将陷入尴尬的境地，这种立法尴尬需要司法的适度能动性来加以缓解。

　　当特别严重后果被作为个罪基本罪状的内容时，特别严重后果不管因何种原因而从未发生的事实，已被立法作为或中止的决定性因素，而对被告人从宽处理，此时，若再根据《刑法》第六十七条第三款再次对被告人减轻处罚，则意味着对特别严重后果未发生这一基础事实，从不同角度进行了两次评价。如故意杀人案中，侦查机关根据被告人的供述及时至案发现场并成功救治被害人，此时，因被害人死亡的后果未出现，被告人构成的未遂，在此基础上，若因被害人被救助的后果是因被告人的如实供述行为而致，并进而援引《刑法》第六十七条第三款的规定，则无疑是将被害人被救助这一事实，分别放在犯罪未遂或中止的角度以及因如实供述罪行避免特别严重后果发生的角度上，重复评价，势必将造成量刑畸轻的现象。

　　同理，当特别严重后果被作为个罪法定刑升格的因素时，特别严重后果不管因何种原因从未发生的事实，已被立法通过决定法定刑不升格而对量刑发生影响。如中，《刑法》第一百一十四条规定：尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下；第一百一十五条规定：致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、或者。当侦查机关得以在特别严重后果出现以前扑灭火源，此时，火源能够独立燃烧的事实决定了被告人构成放火罪的既遂，但因未出现特别严重后果，故适用《刑法》第一百一十四条，在3年以上10年以下有期徒刑的刑罚幅度内量刑，在此基础上，若再次适用“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”的减轻处罚情节，势必也将使特别严重后果未出现的事实被双重评价，从而使被告人得以在有期徒刑3年以下的幅度内量刑，而这是不合理的。

综上所述，撇除因立法在中的拟制性规定而造成的体系性混乱之外[10]，在“后果未发型”中，尽管“如实供述罪行”与“避免特别严重损失”之间存在直接因果关系，但因特别严重后果未出现的事实，要么已被作为犯罪未遂的决定性因素得以被评价，要么被作为法定刑不升格的理由已实际发挥影响量刑的功效，故在实务中，除毒品犯罪中的特殊情形之外，“后果未发型”无存在或适用的余地。

　　2.“损失挽回型”的实务应用

　　特别严重后果曾经出现的事实，决定了犯罪已然既遂或法定刑幅度必须升格，此时，行为侵犯的法益所造成的损失是否可以挽回，决定着被告人能否通过退赔获得减轻处罚。

　　所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。[11]从概念中可知，法益与利益直接关联，且利益是法益内容之现实化载体，以利益指向为标准，法益可分为财产类法益、人身权利类法益、公共安全类法益等，我国刑法分则十大章的结构即是根据法益内容的不同而加以划分的。客观行为因侵犯刑事法益而成罪，特别严重后果的出现意味着某种利益已遭受严重侵害，在市场经济的语境下，除了以纯正的超个人法益如国家安全为侵犯对象之外，对于侵犯个人法益或因侵犯众多个人法益而上升为侵犯超个人法益的犯罪，其所造成的损失，几乎都可以最终体现或转化为一定数额的标准物——货币。由于货币是作为财物价值的直接表达形式，因此，只有以财产利益为法益的犯罪即侵财型犯罪所造成的后果，才能被等价挽回；其余类别的犯罪即非侵财型犯罪所造成的后果，不存在被等价挽回的空间，而只有尽量弥补损失的余地，如侵犯人身权利犯罪中，被告人可以通过赔偿被害人的损失减轻罪责，但却无法使被侵犯的人身权利恢复如初，再如放火罪中，被害人获赔亦不能改变公共安全遭受严重侵犯的事实。在此，所谓的侵财型犯罪，从法益角度是指侵犯财产权利的犯罪，从行为方式角度是指非法占有或毁坏他人财物的犯罪，具体而言，包括刑法分则第五章中的以及金融诈骗犯罪、合同等其它章节中以非法占有为目的的犯罪，当然，应当排除贪污、贿赂类犯罪，因为此类犯罪主要侵犯的法益是公职行为的廉洁性，财物只是此类犯罪的现实载体。

　　当特别严重后果已然出现时，只有在侵财型犯罪中，被告人才可能通过全部退赃退赔或积极配合追赃等方式挽回损失，亦即《刑法》第六十七条第三款后半段有关减轻处罚的规定才具备被援用的可能；在非侵财型犯罪中，即使被告人具备赔偿损失的机会并在客观上实施了赔偿全部损失的行为，由于此种行为只能弥补损失而不能等价挽回损失，故《刑法》第六十七条第三款后半段有关减轻处罚的规定不具备被援用的可能。

　　3. 关于实务应用情形的结论

　　综合上述有关对“后果未发型”和“损失挽回型”实务应用情形的分析，可以发现一个惊奇的结论：当我们将“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”中的“后果”限定于本罪范围之内，并由此将被告人因供述本罪罪行而使侦查机关及时侦破他人他罪的严重犯罪之情形排除在外时，实务中“因如实供述罪行而避免特别严重后果发生”这一情节只有在一种情形下才能被援引，即侵财型犯罪中被告人如实供述罪行并通过退赔等方式挽回全部损失，是触发《刑法》第六十七条第三款后半段有关减轻处罚之规定的唯一情形。