江卓妍 严选律师
辽宁开尔律师事务所
辽宁省大连市
庭立方：组织、领导传销活动罪的处罚
1．罪数认定及是否并罚的问题
传销活动是一类涉及法律关系非常复杂、涉及违法犯罪行为众多的非法经营活动，所以其中的罪数问题也很多。在传销活动中，还往往伴随着伪造国家机关证件罪、、、、销售伪劣产品罪、诈骗等犯罪行为。这些犯罪行为与组织、领导传销活动罪之间的关系如何，是从一重罪处罚还是数罪并罚一直是困扰司法机关的难题。在《修正案（七）》颁布之前，最高人民法院采取从一重罪处断的处罚原则。2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）中规定，“实施上述犯罪（），同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一批复为司法机关办理传销活动中的罪数问题提供了依据。由于《批复》中针对的是1998年4月18日国务院《通知》之后的传销与变相传销行为，2003年最高人民检察院法律政策研究室发布《答复》，对此前的行为罪数确定进行了补充界定：“（1998年4月18日之前】行为人在传销或变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为，构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定追究刑事责任”。
就法理而言，行为人组织、领导传销活动的行为与传销活动实施的其他犯罪行为之间具有原因与结果、手段与目的的牵连关系’；符合刑法理论中的牵连犯的特征，系处断的一罪，依照通说应当“从一重罪处断”。但笔者认为，对于组织、领导传销活动罪适用数罪并罚更具有合理性。理由如下：首先，传销作为贪利性违法行为，其对象主要为公私财物，而难以涵盖非法拘禁、故意伤害甚至故意杀人等针对他人人身权利的行为；其次，传销犯罪所侵害的法益主要是特定或不特定人的财物及市场秩序，而非法拘禁等犯罪行为所侵害的法益主要是公民的人身权利，显然仅凭传销犯罪是无法将自然人的人身权利纳入其保护伞下的。①最后，将传销犯罪在刑法上独立化，主要是因为传销的违法犯罪严重扰乱社会秩序，对社会的稳定和安全造成重大的影响。对于在传销的同时存在其他犯罪行为的犯罪分子，仅仅按“从一重罪处罚”难以有效发挥威慑效果，也有悖于罪刑相一致的原则。目前刑法理论界、司法实务界都在尝试突破牵连犯从一重罪处断原则的限制，以更好地体现罪责刑相适应，符合宽严相济的刑法政策。事实上，在立法实践中此种突破业已存在，如《刑法》第120条组织、领导、参加恐怖组织罪，第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪中均有“数罪并罚”的规定。《刑法修正案（七）》（草案）第4条中也曾设计了对行为人犯本罪又构成非法拘禁罪、敲诈勒索罪等犯罪行为实行数罪并罚的条款，但最终通过的条文却删掉了该部分内容。其原因我们不得而知，但其势必又将本罪与他罪的罪数关系置于“仁者见仁，智者见智”的纷争境地，并造成实践操作上的困难和障碍，可谓《刑法修正案（七）》中的一个缺惚。
2．关于“单轨制”与“双轨制”处罚的问题
对刑法规制传销行为适用“单轨制”还是“双轨制”是目前学术界和司法实务界中争议最为激烈之处，至今尚无定论。“单轨制”与“双轨制”的分歧核心实际上在于《刑法修正案（七）》颁布之后，最高人民法院《批复》的法律效力问题。部分学者及来自司法实务界的人士认为，由于刑法修正案的法律效力明显高于司法解释，因而《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销活动罪后，《批复》应自然废止，今后对于传销犯罪一律按照本罪定性，此为所谓单轨制。部分学者认为，《批复》不具备“自然失效”的条件，无法否定其继续存在。两者调整的对象存在区别，对于客观构成要件（尤其是行为方式）的规定也完全不同，不存在相互替代的基础与前提，此所谓双轨制。笔者倾向于后者，目前《批复》尚未完全失效。上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法，在法理上自无疑义。在位阶关系上，《批复》低于《刑法修正案（七）》，在颁布时间上前者早于后者也是不争的事实。如果两者调整的客体一致，针对的对象相同的话，《批复》因与《刑法修正案（七）》相冲突，自应不再适用。问题在于，两者所涉的内容并不完全相同。如前所述，《批复》中对“传销”依据于《禁止传销条例》，包括“拉人头”、“入门费”和“团队计酬型”三种。而《刑法修正案（七）》中界定的组织、领导传销活动罪中“传销”的含义已发生了变化，将“团队计酬”排除在外。此外，《批复》重在打击“面”，囊括所有传销行为人，既包括组织、领导者，也包括参加者。而《刑法修正案（七）》意在惩治“点”，其对象更为明确和集中，即处于传销的核心层的极少数组织、领导者。综上不难着出，出现了行政法的此“传销”非刑法的“彼传销”的情况。因此，笔者认为，《批复》中不区分“拉人头”、“入门费”和“团队计酬型”与部分学者主张的“传销犯罪一律按照组织j领导罪定性”的观点均是存在重大缺陷的“一刀切”的片面做法，更为恰当的方式应为甄别、确定《批复》与《刑法修正案（七）》竞合部分内容存在的冲突，该部分内容的误解及澄清”，2009年中国刑法学年会参会论文。
归于无效，适用《刑法修正案（七）》的规定；而《刑法修正案（七）》中未涉及的关于“团队计酬”部分内容，并不当然阻碍《批复》效力的继续发挥。鉴于《刑法修正案（七）》作为新法的更高位阶及立法指导精神，从法治的精神以及立法的逻辑角度考虑，在具体刑事司法实践中，对此种“团队计酬”行为如何对待与处理，尚待有关立法、司法机关明确意见。
