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第三百八十八条之一 利用影响力受贿罪

发布时间:2021-02-05

条文内容

第三百八十八条 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。

罪名精析

释义阐明

刑法第三百八十八条对国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,索取或收受请托人财物的犯罪作了规定。近些年来,有些全国人大代表和有关部门提出,某些国家工作人员的配偶、子女等近亲属,以及其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物的情况较为严重。同时,一些已离职的国家工作人员,虽已不具有国家工作人员的身份,但利用其在职时形成的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物。上述行为败坏了党风、政风和社会风气,社会影响十分恶劣,为加强党风廉政建设,严惩腐败行为,有必要纳入刑法。同时考虑到我国已经加入和批准的《联合国反腐败公约》也要求将影响力交易行为规定为犯罪。十一届全国人大常委会第七次会议审议通过的《刑法修正案(七)》将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,利用国家工作人员职务上的影响力索贿受贿的行为,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人的上述行为单独规定为犯罪。

第一款是关于国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,利用影响力进行受贿犯罪及处罚的规定。根据第一款的规定,本罪的犯罪主体包括:与国家工作人员有着某种特定关系的非国家工作人员,包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。之所以将这两种人的斡旋受贿行为规定为犯罪,主要是考虑到他们与国家工作人员有着血缘、亲属关系,有的虽不存在亲属关系,但彼此是同学、战友、老部下、老上级或是有着某种共同的利益关系,或是过从甚密,具有足够的影响力,他们斡旋受贿的行为影响了国家工作人员职务的廉洁性,应当受到刑罚处罚。至于关系密切的人具体指哪些人,应当由司法机关根据案件的具体情况确定,也可以由司法机关依法作出司法解释。这里规定的近亲属,主要是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这里所说的“谋取不正当利益”,是指根据法律及有关政策规定不应得到的利益。根据本款的规定,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。具体的数额和情节规定,要由司法机关根据实践作出司法解释。应当说明的是,受贿罪与贪污罪不同,受贿的数额可能不大,但给国家和人民的利益造成的损失可能是巨大的,因此,对受贿罪的量刑,除了要考虑数额,还要考虑其他情节。

第二款是关于离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用影响力进行受贿犯罪及处罚的规定。“离职”,是指曾经是国家工作人员,但目前的状态是已离开了国家工作人员岗位,包括离休、退休、辞职、辞退等。构成本款规定的犯罪,应依照第一款的规定定罪处罚,即数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

构成要件

一、概念

利用影响力受贿,是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为。

二、构成要件

(一)犯罪客体

利用影响力受贿罪的客体不同于受贿罪的客体。根据我国目前理论界的通说,受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。而本罪的行为人是利用国家工作人员的职务行为或者是利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件,去为请托人谋取不正当利益,使国家工作人员的职权受到损害,从而侵犯了公职人员职务行为的正当性。国家工作人员的职权是国家依法授予的,也只能在职权范围内依法行使才是正当的,一切基于“近亲属”、“关系密切”的人情关系而超越职权、滥用职权都是不正当的行为。因此,将利用影响力受贿罪的客体视为是对职务行为正当性的侵犯是科学的。

(二)犯罪客观方面

本罪在客观方面表现为两种情况,一是国家工作人员的“近亲属”、“关系密切”的人为主体时表现为:通过国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,而索取请托人财物或收受请托人财物。二是离职的国家工作人员或者其“近亲属”、“关系密切”的人为主体时表现为:“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”,“为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物”的行为。

(三)犯罪主体

按照修正案(七)对刑法第三百八十八条之一的规定,利用影响力受贿罪为特殊主体,即包括年满16周岁,具有刑事责任能力的国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人;离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。本罪属自然人犯罪,不包括单位。

1.国家工作人员的近亲属。根据刑事诉讼法第八十二条的规定,近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

2.其他与该国家工作人员关系密切的人。这里的关键是对“关系密切的人”如何认定和把握。“关系密切”应从人与人之间联系中的主观与客观相结合的实际出发综合判断,不能用一个固定的模式去判断。

形成“关系密切”的原因主要有以下三个方面:一是基于血缘关系的“沾亲带故”而形成“关系密切”。中国人有“竹根亲”之说,除了近亲属之外,还应包括其他直系血亲关系,三代以内的旁系血亲、近姻亲关系等。二是基于地域关系的“乡土观念”而形成“关系密切”。人们由于出身或居住在同一个地域,便自然会产生同乡关系、邻里关系的地缘感情,中国人俗称的“亲帮亲”、“邻帮邻”就是这种亲切感的表现。三是基于职业关系的“支援协作”而形成的“密切关系”。人们在社会生活中从事各种职业,进入一种行业,这种业缘之间的频繁交往,就必然会逐渐形成同事关系、上下级关系、合作关系、配合与协作关系等等。此外还有基于特定利益关系的“相互关照”而形成的“关系密切”。人际关系中除感情因素之外,往往包括特定的利益因素在内,与国家工作人员或离职国家工作人员关系中的利益因素并不一定是非法的,但它对“关系密切”起着纽带作用,容易使影响力发挥作用。

3.离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

这些人也有可能利用原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,从而索取或收受请托人财物,所以本罪将这种人列为犯罪主体。

上述犯罪主体的范围较之过去“两高”司法解释中使用的“特定关系人”范围要大些,但也必须严格掌握界限,不能把单纯利用亲情、人情关系为请托人谋取不正当利益的人都视为本罪主体。

(四)犯罪主观方面

行为人主观方面是出于故意,其目的是索取或收受请托人财物。本罪的故意内容应当包括两个方面:一是故意以影响力为请托人谋取不正当利益;二是以占有请托人财物为目的。

认定要义

一、本罪客观行为的本质特征是利用影响力。

利用影响力,是本罪与受贿犯罪的质的区别。按照条文规定,行为人利用影响力,主要表现在以下三个方面:

一是国家工作人员的“近亲属”和与其“关系密切”的人,利用与国家工作人员“关系密切”这一千丝万缕的联系所形成的影响力。

二是国家工作人员的“近亲属”、与其“关系密切”的人,利用与之有密切关系的国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力。这种影响力在司法实践中表现为两种情况:一种是行为人通过利用行为人与国家工作人员关系密切所形成的影响力,使该国家工作人员利用自己的职权或地位形成的便利条件,通过该国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。另一种是行为人直接利用与之有密切关系的国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。

三是离职的国家工作人员或者其近亲属、与其“关系密切”的人,“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力。”

上述三种利用影响力的行为,都是通过行为人以外的国家工作人员的职务上的行为发挥作用,而行为人本身并不具有相应的职权。所以,本罪的本质特征只能是利用影响力,而不是行为人的职权。

二、本罪的交易条件是为请托人谋取不正当利益。

利用影响力受贿的条件是为“请托人谋取不正当利益”。什么是不正当利益?“两高”司法解释中规定:是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。本罪中规定的“不正当利益”是一个包括物质利益和非物质利益在内极为宽泛的概念,它与受贿犯罪以“谋取利益”为条件的范畴是不同的。也就是说,如果行为人为请托人谋取的是“正当利益”,则不符合本罪的客观要件,所以,这也是本罪与受贿犯罪构成上的区别之一。

三、本罪的交易对象是财物。

行为人为请托人谋取不正当利益,其对价物的内容是财物。所以,行为人在客观方面实施的标志性行为就是“索取请托人财物或者收受请托人财物。”

目前我国许多学者,都主张把非物质利益纳入贿赂犯罪的交易内容,即只要能从精神上满足行为人要求的“一切不正当好处”,都视为收受的“好处”。而笔者认为,修正案(七)未将非物质性利益纳入交易内容,是从我国实际出发的,由于非物质利益不易量化规范处罚标准,而且不正当好处范围太广、情况复杂,难以界定,动辄把一般的“不正当好处”动之以刑,也显得过于严苛,不符合刑法的谦抑性原则。

索取或收受请托人财物行为方式是多种多样的,有的甚至具有较强的隐蔽性和欺骗性。索取是指主动向请托人索要财物,即包括以明示的方式向请托人索要,也包括以暗示的方式向请托人索要。索取请托人财物,必须同时具备两个特点:一是行为人向请托人主动索要财物,即主动性;二是行为人向请托人索要财物的交易条件是特定的,即以请托人的请托内容为交换内容,即特定性。收受是指行为人被动收受请托人送交的财物,与索取财物行为相比,最大的特点是收受财物的被动性和自愿性。即是说,财物虽然是请托人主动送的,接受形式虽然被动,但没有拒收,收受心理上具有自愿性,故仍属犯罪性质。

实践中,只要行为人利用影响力为请托人谋取不正当利益的行为已经实施,不论是事前索取或收受请托人财物还是事后获取财物,均不影响主观要件的成立。

四、本罪与受贿罪的区别

两者的界限完全靠犯罪主体的不同来划定。本罪的主体是特定国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,且均为非国家工作人员,而受贿罪的主体是国家工作人员。非国家工作人员受贿既可以构成本罪,也可以构成受贿罪的共犯,而国家工作人员利用影响力受贿,则应当以受贿罪处理。

立案标准

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日起施行 法释〔2016〕9号)第10条规,利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准,参照本解释关于受贿罪的规定执行。即有下列情形之一的,应当立案:

1.受贿数额在3万元以上的;

2.受贿数额在1万元以上不满3万元,但其他较重情节的。

这些情节主要有:

(1)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;

(2)曾因故意犯罪受过刑事追究的;赃款赃物用于非法活动的;

(3)拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;

(4)造成恶劣影响或者其他严重后果的;多次索贿的;

(5)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

(6)为他人谋取职务提拔、调整的。

本罪是《刑法修正案(七)》新增加的罪名。本罪是情节犯,构成犯罪必须达到数额较大或者有其他较重情节的标准,否则不构成犯罪,不立案追诉。

(冀)立案标准

(一)数额在3万元以上不满20万元的,属于“数额较大”,数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的,为“其他较重情节”,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

1.多次索贿的;

2.为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

3.为他人谋取职务提拔、调整的。

(二)数额在20万元以上不满300万元的,属于“数额巨大”,数额在10万元以上不满20万元,具有上述三种情形之一的,属于“其他严重情节”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

(三)数额在300万元以上的,属于“数额特别巨大”,数额在150万元以上不满300万元,具有上述三种情形之一的,属于“其他特别严重情节”,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

量刑标准

依照《刑法》第388条之一第1款与根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日 法释〔2016〕9号)第十条第一款:刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准,参照本解释关于受贿罪的规定执行。

1.犯利用影响力受贿罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;

“数额较大或者其他较重情节”。受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额较大”。受贿数额在一万元以上不满三万元,具有以下情形之一,应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”:①曾因贪污、受贿挪用公款受过党纪、行政处分的;②曾因故意犯罪受过刑事追究的;③赃款赃物用于非法活动的;④拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作致使无法追缴的;⑤造成恶劣影响或者其他严重后果的;⑥多次索贿的;⑦为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;⑧为他人谋取职务提拔、调整的。对受贿数额较大或者有其他较重情节的,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

2.数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;

“数额巨大或者其他严重情节”。受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为《刑法》第383条第1款规的“数额巨大”;受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有如前述规定的“其严重情节”的八种情形之一的,应当认定为《刑法》第383条第1规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产

3.数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

“数额巨大或者其他严重情节”。受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为《刑法》第383条第1款规的“数额巨大”;受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有如前述规定的“其严重情节”的八种情形之一的,应当认定为《刑法》第383条第1规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产

依照本条第2款规定,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。

解释性文件

最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复(2017年2月13日 〔2016〕最高法刑他5934号)

福建省高级人民法院:

你院闽高法[2016]250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究,答复如下:

追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限,在追诉时效期限内,司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件,应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效,且已经进入诉讼程序的案件,在新的法律规定生效后应当继续审理。

此复。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号)

第十条 刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准,参照本解释关于受贿罪的规定执行。

刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准,参照本解释关于行贿罪的规定执行。

单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的,应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。

……

第十二条 贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。

第十三条 具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:

(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;

(二)明知他人有具体请托事项的;

(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。

第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”:

(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

(二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;

(三)主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;

(四)主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

第十五条 对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托之前收受的财物数额在一万元以上的,应当一并计入受贿数额。

第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。

第十七条 国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

第十八条 贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。

第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十 万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

第二十条 本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复(2004年11月3日 〔2004〕高检研发第17号)

重庆市人民检察院法律政策研究室:

你院〈关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十二条第二款以国家工作人员论的请示〉(渝检(研)〔2003〕6号)收悉。经研究,答复如下:

对于国家机关、固有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员,涉嫌职务犯罪的,可以依照刑法第九十三条第款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”,“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

此复。

地方规定

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

利用影响力受贿罪(刑法第388条之一)【17】

(一)数额在3万元以上不满20万元的,属于“数额较大”,数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的,为“其他较重情节”,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

1.多次索贿的;

2.为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

3.为他人谋取职务提拔、调整的。

4.具有贪污罪“其他较重情节”情形(2-6)之一的

(二)数额在20万元以上不满300万元的,属于“数额巨大”,数额在10万元以上不满20万元,具有上述三种情形之一的,属于“其他严重情节”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

(三)数额在300万元以上的,属于“数额特别巨大”,数额在150万元以上不满300万元,具有上述三种情形之一的,属于“其他特别严重情节”,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产

实务指南

高铭暄:论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题

作者:高铭暄 陈 冉

来源:《法学杂志》2012年03期,转自“法舟刑事辩护研究中心”

内容提要:利用影响力受贿罪是《刑法修正案(七)》新增罪名,虽然其在犯罪构成上与斡旋受贿行为有相似性,但在具体理解上却有明显的区别。利用影响力受贿罪的犯罪主体不仅包括了近亲属还包括了“其他”密切关系人,在近亲属的理解上应当采取民事关系认定中的广义概念,在其他密切关系人的认定上要结合客观条件具体判断,做到主客观相统一。在判断行为人是否利用影响力时。应按照一般人的标准进行事前判断,在影响力对象的判断上需要结合具体情况具体分析。此外,对于实践中存在的虚假承诺行为以及中间人“受贿”“劫贿”问题,本文也一并进行了阐释。

关键词:密切关系人 利用影响力 虚假承诺 中间环节

为了有力打击贿赂犯罪,《刑法修正案(七)》进一步严密刑事法网,将一直游离于犯罪边缘的“裙带关系”纳入了刑法的视野,设立了“利用影响力受贿罪”。然而该条规定自颁布以来,尽管在社会上叫好声一片,但在具体的司法定罪中还存在许多理论问题。本文从实践中两则案例出发,通过对具体案件认定中疑难问题的解析,以期明确立法的本意,对司法实践有所裨益。

一、由两则案例引发的理论难题

案例一:江西李阳利用影响力受贿案

2007年10月,李阳调入萍乡市国土资源局,担任局长刘某的司机。2008年9月27日,萍乡市蓝波湾花园酒店有限公司因违法用地被萍乡市国土资源局行政处罚罚款117.7万余元。蓝波湾酒店副总经理邓某为减少罚款,经人介绍认识了李阳。经多次见面后,邓某打电话给李阳,说准备好了10万元让其处理蓝波湾酒店土地违法罚款一事。李阳和其朋友姚某按约来到该市一茶楼,并借故离开,让姚某代收了10万元。随后,李阳从姚某手中拿到这10万元用于房屋装修等个人支出。后李阳向领导提出请托,领导严词拒绝。2009年6月26日,国土局以蓝波湾酒店违法用地行政处罚罚款39万余元。2010年1月12日,李阳到萍乡市安源区检察院投案。同年2月2日,李阳在上海将10万元退回给邓某。

江西省萍乡市安源区法院经审理,认为李阳构成利用影响力受贿罪,判处其有期徒刑一年零十个月,缓刑二年,并处罚金5万元。

案例二:宜宾民警利用影响力受贿案

被告人衡某和王某均为宜宾市看守所民警。2008年11月,焦某因涉嫌非法买卖爆炸物罪被羁押在宜宾市看守所。不久,焦某亲属通过他人找到衡某,请求衡某对焦某予以“关照”,并请求帮忙做工作使焦某能获缓刑。随后,衡某找到同事王某告诉请托事宜,王某答应找其在法院工作的同学帮忙“做工作”,为焦某争取缓刑。此后,衡某多次从焦某亲属处索要钱款共计20万元,并拿出其中2.5万元给王某让其帮忙。2009年7月,衡某还接受因涉嫌抢劫罪被判处有期徒刑四年的刘某亲属请托,收受刘某亲属2.5万元贿赂,意图通过王某再次找其法院同学帮忙为刘某减刑,并给了王某5000元现金。王某两次收款后直至案发均未找其法院同学帮忙。

四川省宜宾市翠屏区法院审理认为,衡某与王某共谋利用王某与国家工作人员的密切关系及该国家工作人员职权形成的便利条件,为请托人谋取不正当利益,收受请托人财物的行为已构成利用影响力受贿罪,分别判处该市看守所民警衡某、王某有期徒刑九年和有期徒刑三年,缓刑三年,并各处罚金2万元和5000元。

对于以上两则案例,行为人最终均被认定为利用影响力受贿罪。但是认定中围绕行为人身份、客观方面是否达到利用影响力等问题的讨论却分歧颇大。案例一中,辩护方在审判过程中一直以“李阳”的“司机”身份作为非密切关系人、不存在影响力的辩护理由。根据法条规定,利用影响力受贿罪要求行为人必须利用了其影响力,这就需要行为人客观上具备影响力而且利用了影响力,在本案中,由于立法对“密切关系人”并无具体的界定,也没有相关的立法解释和司法解释,所以如何确定其是否为“密切关系人”仍需要从法理上具体说明。

案例二,首先从犯罪主体身份来看,王某和衡某为看守所民警,均为国家工作人员。而利用影响力受贿罪的出台主要是为了规制受贿罪不能包容的非国家工作人员,所以有观点认为该罪主体只能是非国家工作人员。[1]对此仍然有待澄清。其次,从客观方面来看,王某作为密切关系人虽然收受了请托人的钱财,但王某两次收款却从未寻找其同学帮忙,这种行为是否涉嫌虚假承诺的可能,对于虚假承诺的是否可以认定其符合条文中规定的“为他人谋取不正当利益”?最后,再来分析衡某的行为性质,本案中衡某本人并不属于“密切关系人”范畴,衡某即生活中常见的“中间人”,其本人与国家工作人员之间并不存在影响力,但却与具有影响力的密切关系人熟悉,衡某收受请托人的财产,实现请托人与密切关系人之间的链接,衡某的行为是应当被独立评价的中介行为还是行贿或受贿的帮助行为,还需要结合具体的情形进行判断。

通过以上对两则案例的分析,笔者认为在利用影响力受贿罪的认定中,有以下四个问题需要解答:第一,如何界定“密切关系人”;第二,如何判断密切关系人的影响力;第三,如何处理行为人的虚假承诺,第四,如何看待影响力交易中“中间人”行为。

二、如何界定“密切关系人”

鉴于我国传统意义上的熟人文化的影响,社会生活中人际关系极为复杂,而当这种复杂的关系面对刑法的介入时,如何具体进行认定就更加困难。利用影响力受贿罪,在国际公约和其他多数国家的立法中均有规定,但在该罪的惩罚范围上鲜有针对犯罪主体的“关系”进行限制的。立法机关在设立该罪时,考虑到我国社会中存在的“人情”“伦理”观念还颇重,对“关系”进行了限制性规定,即以列举加兜底的形式对本罪犯罪主体予以明确:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”。 其中“国家工作人员的近亲属”属于列举性规定,“其他与该国家工作人员关系密切的人”属于兜底性规定。这种以列举加兜底的形式明确概念的外延的方法在我国刑法中是多见的,但是这也给司法实践中如何把握“其他”带来许多困难。

对于何谓“密切关系”,有学者认为“关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系:亲戚关系(非近亲属)、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等等。[2] 还有学者说:“密切关系”至少可以包括以下几类:基于血缘产生的关系,即除了“近亲属”之外的其他亲属;基于学习、工作产生的关系,如同学、师生、校友、同事关系;基于地缘产生的关系,如同乡;基于感情产生的关系,如朋友、恋人、情人关系;基于利益产生的关系,如客户、共同投资人、合同、债权债务关系;在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。[3]

我们可以看到以上对各种各样关系的列举,仍然需要“等”来兜底,而且所列举的上述关系也并不必然就是“密切关系”,只是表明密切关系存在的可能性或者说较大的可能性,而不能表明必然存在密切关系。它可以作为我们判断他们之间是否存在密切关系的一个线索和依据,但是并不能作为判断他们之间是否存在密切关系的一个充分的根据。对于密切关系人的理解必须从概念的内涵本身而非形式入手,即从关系的性质和关系的程度两方面来把握。

首先,对于该罪所规制的关系的性质,笔者认为应当是一种社会关系,并不存在合法或是非法的法律判断。这一点可以从两个方面来论证,一方面,根据“列举”内容的指导作用来理解。在本罪中虽然明确了“近亲属”可以构成犯罪,但在我国的法律中,对近亲属的规定并不一致,我国《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定:“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高人民法院1988年发布的《关于执行若干问题的意见(试行)》第12条规定:民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定:行政诉讼法第24条规定的“近亲属”,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

那么,《刑法修正案(七)》中的近亲属应当作什么样的理解呢?有学者认为,《刑事诉讼法》第八十二条第六项将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等亲属排除出近亲属之列,不仅与我国民事、行政方面的法律规定及司法解释相矛盾,与我国的传统的亲属观念不相符合,也缺乏现实合理性。因此,考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素,对于利用影响力受贿罪中的“近亲属”而言,《刑事诉讼法》第82条第(6)项规定的“近亲属”的范围明显过窄,应予适当扩大,目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的“近亲属”[4]的范围为宜。[5]这也是目前多数学者的观点。笔者认为这种理解是正确的。民法作为调整平等主体之间关系的法律,所规定的社会关系最接近于社会生活本身,所以关于近亲属这一理解本身的导向也表明了对“关系”属性理解的导向。

另一方面,可以根据司法解释来理解。 “两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对“特定关系人”的范围有明确规定:“特定关系人,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。”笔者认为,《意见》中的“特定关系人”与《刑法修正案(七)》中的“关系密切的人”是一种包容关系,后者的范围可以容纳前者。作为“特定关系人”的“近亲属”被《刑法修正案(七)》明示规定为“关系密切的人”的一种,而 “情妇(夫)”是与国家工作人员具有不正当男女关系和金钱包养关系的人。这种不道德关系,同样可以被认定为“密切关系”,即便这种关系是非法的,也不影响密切关系的认定,例如,当国家工作人员成为某黑社会性质组织中一员时,其与组织内部其他成员的关系仍然可以作为密切关系的判断客体。从法律术语的变化,从司法解释的“特定关系人”到立法上的“关系密切的人”的转变,透露出立法对关系的认定从侧重形式的认定转向重视实质的认定。此外,从时间来看,关系本身是长期的关系还是短期的关系并不重要,这只是影响到影响力发挥作用的时间,并不影响关系的形成或认定。

其次,从关系的程度来说,“密切”是对“关系”程度上的限制,那么什么是“密切”呢?根据该罪设立的法律意义,条文所列举的“近亲属”只是一种立法上的判断,即便是被学者广为认可的“同学关系”“老乡关系”等也只是基于自然意义上的判断,血缘关系、地缘关系等可能使得密切关系的形成更加容易,但这只是一种推测,仍然有待于实质的分析。

“密切”是一个社会学概念,不可能得到量化的客观标准,对其把握必须结合具体的环境和条件。笔者认为可以从以下几个方面来考察:第一,根据当事人的身份进行立法的推定。为了方便司法实践的操作,除了立法中明确的“近亲属”关系,对于司法解释中的“情人关系”,有共同经济利益的“关系”一般情况下也可以推定为具有密切关系。但如果是其他的身份关系如同学关系、老乡关系等,则不可以直接推定,只能作为是否存在密切关系的一个证据线索。第二,从当事人与国家工作人员交往的具体表现来看,包括相互联系的情况、信任程度、利益关联等等,以此来把握双方亲疏程度。第三,从是否为请托人谋取不正当利益来判断。影响力是客观上的能力,所以如果国家工作人员事实上实施了为请托人谋取不正当利益的行为,无论是否达到目的,都可以表明具有密切关系。

以上都是从“内涵”对密切关系人进行了界定,但在该罪的犯罪主体的身份上理论界还存在争议。从该条法律规定设立的初衷来看,本罪是为了将不具有国家工作人员身份的“影响力”寻租行为予以规制,所以非国家工作人员在符合该罪的犯罪构成时当然可以成立本罪,但国家工作人员是否可以成立本罪呢?

对此,学界存在不同认识。有人认为,本罪的主体只能限于非国家工作人员,如果是国家工作人员有本罪行为的,则应构成《刑法》第388条的斡旋型受贿罪。[6]对此,笔者认为尚须进一步分析。

本罪打击的是利用影响力受贿罪,从客观方面来看,“公职人员固然可以基于现任公职而产生影响力,但也并不能排除公职人员作为一般人而产生的影响力,因为公职人员作为一般人同样也存在与其他公职人员的一般关系。” [7]从实然来看,不论是国家工作人员的近亲属,还是其他关系密切的人,在概念的外延上都与国家工作人员存在交叉。在司法实践中,国家工作人员的近亲属或者关系密切的人具备国家工作人员身份的情况比较常见。公职人员在利用其非权力性影响力进行交易时,他就应当被作为普通人犯罪来看待。例如,张三是警察,属于国家工作人员;她的丈夫李四是某政府机关的领导,自然也是国家工作人员。有人想求李四办事,认为张三在丈夫面前能说得上话,于是向张三行贿。这时,如果张三受贿了,虽然她身为国家工作人员,但此时她利用的不是警察的职权,而是以“国家工作人员的妻子”的身份利用其对丈夫的影响力,那么,对她就应该以“利用影响力受贿罪”处罚。所以判断国家工作人员构成职务犯罪还是普通犯罪,关键在于判断行为人利用的是权力性影响力还是非权力性影响力。

当然,以上的理解前提是将“国家工作人员”理解为“形式”意义上的身份。事实上,国家工作人员这一称谓往往是在履行职务行为时才得以体现,从这一意义上来理解,当某人虽然身份为国家工作人员,但他所从事的行为是盗窃或者故意杀人等与职务毫无关系的行为,就不能将其行为与身份相衔接。同理,上文中有学者将利用影响力受贿罪的主体限定为非国家工作人员,从国家工作人员这一概念的实质内涵来看,这一理解与上文的观点是一致的,也并非错误,并不会导致司法实践中对主体身份认定的分歧。

但是如果在具体判定上,存在两种影响力交织的情况,即兼具权力性影响力和非权力性影响力的情况下,应当如何认定?例如国家工作人员甲与国家工作人员乙之间,既是情人又是上下级制约关系,这个时候,甲接受他人委托并收受财物,请求乙作出相关职务行为为他人谋取非法利益,那么甲的行为是构成受贿罪还是利用影响力受贿罪呢?

在这种情况下,甚至当事人本人都很难确定利用的是什么关系,也不会过多考虑利用了什么关系,但在客观定罪时,我们却必须弄清楚其行为究竟利用了什么关系才能确定具体成立何种犯罪。固然,查清证据本身至关重要,但正如上文所说当事人本人在行为时不可能声明“利用**关系”来办事,所以证据往往难以认定。这时我们就需要借助于理论。从理论本身来看,“权力性关系”与“非权力性关系”比较,非权力性关系往往是一种社会化的关系,是一种较为松散的关系。而权力性关系则往往是一种法律上的关系。权力关系从本源意义上即赋予了行为人更多的法律责任,而非权力关系如父母子女之间的关系,往往是被亲情、伦理所连接,即使背叛了这种关系,承担的也大多是道德的制裁,所以权力关系的判断应当具有优先性。在上述这种情况下,甲的行为应当成立受贿罪。

三、如何判断“影响力”

上文在讨论是否构成密切关系人时对“影响力”的判断已经有所涉及,在这部分笔者不再针对影响力的内容与“密切关系”做重复论述,而是对影响力判断的几个因素进行辨析:

第一,影响力判断是主观判断还是客观判断?

依照《辞海》对“影响”的解释:“是指言语、行为、事情对他人或周围的事物所起的作用。”“影响力”一词,顾名思义,即“一个人在与他人交往过程中,影响或改变他人心理和行为的一种能力”。[8] 此观点是对 “影响力”普通含义的阐释,具体到法律解读,笔者认为影响力的判断应当是一种客观的判断。

试看国际公约中关于“影响力交易”的规定。《联合国反腐败公约》第18条规定分为两部分:第一部分规定“直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处”;第二部分规定“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件”。第一部分是关于行贿的规定,第二部分是关于受贿的规定,而在影响力的描述上采用的是“实际”或“被认为具有”,这两种判断都是一种客观的判断,并不以当事人的主观认识为转移。

结合上述的案例一来看,李阳在收受当事人财物时对自己是否具有“影响力”并没有确定的认识,而事实上在作出请托意向时也遭到了国家工作人员的拒绝,但这是否构成辩护方口中的“不具有影响力”呢?笔者认为,利用影响力之所以被规定为犯罪,是因为这种犯罪社会危害性巨大,给社会公众造成了“议亲”的嫌疑,所以在公众的眼中,“密切关系人”本身就是一个特殊的群体,他们因与国家工作人员的关系所具有的特殊能力,已经是被社会所认可的一种灰色资源,这并不取决于其主观上是否认识到,也不取决于对其行贿的人主观上是否认识到,而是一种客观的存在。所以李阳作为领导的司机,其与领导的关系在第三人眼里已经可以作为形成密切关系的基础,至于李阳本人是否认识到,并不影响犯罪的成立。

需要说明的是,虽然影响力判断是客观判断,但是这种客观判断仍然需要判断主体的确立,即由谁来判断,笔者认为,应当以社会一般人的立场作判断。

第二,影响力判断是事前判断还是事后判断?

仍然结合案例一来讨论,影响力是一种能力,与完成一定的事情密切相关。李阳在收受财物后,虽然向领导提出了请托,但却遭到了拒绝,那么是否可以根据事后的拒绝证明李阳本人并不存在影响力,不构成犯罪呢?

笔者认为,影响力的判断是一种事前的判断,即在行为人被认定为“密切关系人”时即已经做出了肯定影响力存在的判断。在行贿人提出请托时,当事人的“影响力”处于一种待启动的境地,此时的“影响力”与利用影响力获取请托目的的判断实质上并不具有联系。此时的影响力判断是对“密切关系”的一种深化的理解,例如当事人与国家工作人员的近亲属关系,就已经证明了这种影响力的存在,并不需要国家工作人员具体地实施了请托行为予以认证。如果还需要国家工作人员具体实施请托行为来证明,那我们将看到该罪在逻辑上的必然矛盾:从犯罪构成上来看,犯罪的既遂应当以当事人获取财物为既遂,而在获取财物之后,如果请托事项遭到拒绝,那么反而可以否定犯罪的成立,这无疑是荒唐的。所以对影响力的判断是一种事前的可能判断,是一种宏观的预测,而并非针对具体某次请托事务的事后判断。

但在具体的司法实践中,对于一些同学关系、老乡关系等一般关系,在判断是否具有影响力时,我们则不得不依据平时“经验”来进行判断,例如行为人是否实施过请托行为,是否有过影响国家工作人员判断的经历,如果行为人与国家工作人员的关系并非近亲属或“特定关系人”等法律明确的关系,二者之间从来没有发生过请托事务或仅有一次即遭到拒绝,那么我们在判断时则应当更加慎重,不应当断然肯定影响力的存在。但如果二者之间虽然长期没有过请托事务,即便仅是一般关系但请托事务得到完成,那么则应当肯定影响力的存在。

第三,影响对象的判断

受贿罪的客观行为除索取或收受他人财物外,表现为下列两种情形之一:一是国家工作人员利用自己职务上的便利为他人谋取利益;二是国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为他人谋取不正当利益。

对于上述利用其他国家工作人员的情形,通说的观点是该国家工作人员对其他国家工作人员具有职务上或工作联系上的影响力。2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”有具体的规定:“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”据此,只要被利用的国家工作人员与具体实施收受财物行为的国家工作人员之间存在上述关系而被该国家工作人员加以利用,就可以认定为“利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”。

利用影响力受贿罪的情形无疑更为复杂,举例来说,国家工作人员甲的密切关系人乙接受丁的财物,通过甲的下属丙为请托人丁谋取不正当利益,这时,行贿人、受贿人之间的关系就不像受贿罪中那么简单。但是,客观来看,乙还是利用了对甲的影响力形成对丙的影响力,因而我们认为乙的行为也可构成利用影响力受贿罪。

四、如何处理虚假承诺行为

所谓虚假承诺,是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或职务条件,在他人有求于自己的职务行为时,并不打算为他人谋取利益,却又承诺为他人谋取利益。由于这种情况下仍然给国民以职务行为可以收买的印象,导致国民丧失了对职务行为不可收买性的信赖。所以有学者认为对这类行为仍然应当按照受贿罪惩罚,而在国外刑法中也有相似处理,如日本刑法中这类行为是作为诈骗罪和受贿罪从一重处罚。但由于我国刑法在受贿罪的犯罪构成中设置了“为他人谋取利益”的条件,所以通说认为在虚假承诺情形下,行为人并无为他人谋取利益的意图,其答应为他人谋取利益只是谎言,属于诈骗。[9]

那么这种理解是否适用于利用影响力受贿罪呢?笔者认为,受贿罪中的虚假承诺行为之所以可以作为诈骗罪认定,是因为受贿罪的本质在于“权钱交易”,所以行为人的虚假承诺实质上不具备出卖权力的可能,“权钱交易”不成立,自然不成立受贿罪。那么利用影响力受贿罪是否符合该情形呢?

让我们分析一下利用影响力受贿罪。从时空的连续性来看,本罪涉及四个人:请托人、与国家工作人员“关系密切的人”(非国家工作人员)、与关系密切的人相对应的该国家工作人员、其他国家工作人员。本罪的犯罪过程可以解析如下:请托人甲送给与国家工作人员丙关系密切的人乙财物,乙利用其影响力,通过国家工作人员丙职务上的行为,或者利用丙职务和地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员丁职务上的行为,为甲谋取不正当利益。在这里,就甲、乙而言,请托人甲送出财物,而收受财物的乙因不是国家工作人员而没有出卖公权力,其出卖的只是影响力。就甲、丙、丁而言,甲送出财物,而丙和丁作为国家工作人员尽管间接或者直接为甲谋取不正当利益,但均没有收受财物的行为(因本文分析单独构成利用影响力犯罪的问题,这里就当然排除了受贿共犯情形,如果丙、丁共谋或者知情或共同收受财物,对乙、丙、丁直接按受贿犯罪共犯处理即可),因此也谈不上出卖公权力的问题,两人的行为只是滥用职权行为。也就是说,甲与丙、丁之间没有形成直接的钱权交易,这是因为被非国家工作人员乙阻断了。国家权力的正常行使受到影响并不是因为国家工作人员的受贿使然,甚至国家工作人员的行为可能在程序或形式上仍属正当行为,因为国家工作人员并没有与非国家工作人员共同犯罪,而是由于其近亲属或密切关系人的“吹风”所导致的渎职行为。所以,在“利用影响力”犯罪的整个过程中,并没有受贿犯罪本质体现的直接的钱权交易,也就没有侵害受贿犯罪所要求的犯罪客体——国家工作人员职务行为的廉洁性。

根据以上分析,我们可以看出,利用影响力受贿罪并没有直接侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性,但是立法却将其放在与斡旋受贿紧挨的一个法条,其原因在于虽然利用影响力受贿没有直接侵犯国家工作人员职务廉洁性,却破坏了公众对国家工作人员职务公正性的信赖,所以立法为了保证国家公务行为的公正,不仅要惩罚侵犯国家工作人员职务廉洁性的行为,也要惩罚这种对公务信赖造成破坏的行为。密切关系人在作出“承诺”时虽然还没有现实的侵害公务行为公正性,但公众对公务公正的信赖已经遭到了破坏,根据承诺的具体情况笔者分以下两种情形具体探讨:

情形一,王某收受财物之前或收受财物时即不具有为请托人谋取不正当利益的目的,那么从主观方面和客观方面都可以证明王某的行为只是诈骗行为,并没有影响国家工作人员职务公正的可能,从而并非利用影响力受贿罪。

情形二,王某收受财物之前或收受财物时具有为请托人谋取不正当利益的目的,但之后并没利用与其关系密切的国家工作人员。这种情形,客观上来看,王某的行为并没有影响到国家工作人员职务的公正,但是,正如受贿罪关于“为他人谋取利益”的理解只要允诺即可,利用影响力受贿罪也一样,王某只要有允诺即表示了将利用其影响力的意图,那么不管事后是否进行了具体的请托行为,哪怕事后行为人放弃为请托人谋取不正当利益的意图,对请托人蓄意进行欺骗,都不影响行为人当时的承诺,同样构成利用影响力受贿罪,因为在公众看来,国家工作人员职务的公正性已经受到质疑。

五、如何看待影响力交易中“中间人”行为

该问题由案例二中衡某的行为引出。根据法律规定,行为人利用其影响力为请托人谋取不正当利益,只能通过国家工作人员进行,要么是该国家工作人员直接利用本人的职权,要么是该国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职权进行,中间不能有非国家工作人员的环节。那么如果中间通过了非国家工作人员的环节,如何处理呢?

案例二中,请托人即是通过衡某实现向王某的行贿,这也是实践中的多发情形,请托人只是把财物交给中间人,由中间人具体运作,其行贿的对象是不特定的,但这并不影响其向密切关系人行贿的事实。在这个阶段,如果作为中间环节且直接和国家工作人员发生关系的密切关系人有收受前一个环节的中间人财物的行为,则该密切关系人构成利用影响力受贿罪。而中间人的行为需要结合具体的情形来评判。如果中间人是单纯的中介,实现行贿人与密切关系人之间的财物收受,那么由于我国刑法所规定的介绍贿赂罪的对象只能是国家工作人员,所以在这种并非利用权力影响力的场合的介绍则不能认定为犯罪。如果中间人存在共犯可能,则需要具体讨论:如果中间人是作为行贿一方的帮助者,那么由于行贿一方并没有被立法规定为犯罪,中间人也当然不构成犯罪;但如中间人是作为受贿一方的帮助者,则有可能成立利用影响力受贿的共犯。

问题的关键在于如何区分中介行为还是共犯行为?从行贿罪、受贿罪与介绍贿赂罪的犯罪构成来看,具有明显的区别:主观上行贿罪、受贿罪的帮助犯认识到自己是在帮助行贿一方或者受贿一方,因而其行为主要是为一方服务;而介绍贿赂的行为人认识到自己是处于第三者的地位介绍贿赂,因而其行为主要是促成双方的行为内容得以实现。客观上行贿罪、受贿罪的帮助犯积极协助进行索取、收受贿赂或者向他人行贿;而介绍贿赂的,只在国家工作人员与行贿人中间起牵线搭桥的作用,没有介入行贿、受贿以及为行贿人谋取利益的具体行为。

在案例二中,衡某接受请托人的财物时,向王某提起了请托,从客观来看,请托人的金钱最终被衡某和王某占有,衡某帮助具有影响力的王某实现对请托人财物的索取和收受,所以,衡某和王某构成利用影响力受贿罪的共同犯罪,衡某作为帮助犯成立利用影响力受贿罪。

此外,在中间人收受财物的情况下还存在中间人“劫贿”的情形,或称之为中间人截留行贿款。[10]这主要是指介绍贿赂人在介绍贿赂过程中侵吞部分贿赂财物的情形。关于介绍贿赂人“劫贿”行为的定性,学界分歧比较大,有观点认为构成侵占罪,与介绍贿赂罪实行数罪并罚。[11]也有观点认为介绍贿赂人“劫贿”行为不构成侵占罪,因为贿赂财物本身是赃物,不具有合法性,介绍贿赂人“劫贿”行为不符合侵占罪变合法持有为非法占有的特征。[12] 对于以上观点,笔者认为从法益保护的稳定性上来看,“赃物”的原所有权即便不值得法律保护,但是“赃物”作为物同样具有所有权,而其所有权肯定不能归于“侵占”人,所以从这个角度来说,“劫贿”者并不具有所有权,其占有为非法占有,应当可以构成侵占罪。据此,再来具体分析利用影响力受贿罪,其中也可能存在中间人“劫贿”的复杂情形:第一,如果中间人故意抬高贿赂数额,自己从中获取差额的,应当构成诈骗罪,因为行为人获得财物的手段,属于虚构事实的诈骗手段,行贿人因为中间人的诈骗而多支出“贿赂”,受贿者因为行为人的诈骗而少收受“贿赂”,这部分差额被中间人骗取了。第二,如果中间人私自占有行贿者给予的贿赂时,实际上是中间人利用了转送的机会侵占了行贿者的财物,应当构成侵占罪。第三,在行贿者将财物交给中间人后反悔而予以追索的,中间人拒绝的,同样应当认定为侵占罪。

本文采取“案例”的形式对具体罪名展开分析,是为了对司法实践作出有效的回应。对利用影响力受贿罪的认定来说,该罪是我国对国际公约和其他国家立法借鉴的基础上设立的。如何在我国这样一个“人情社会”正确认定此罪是一个有不小难度的课题,除了上文所谈及的四个问题,该罪在认定中还有许多其他问题,例如单位是否可以成为密切关系人,利用影响力受贿罪的未遂问题等。虽然目前有些学者不断提出从完善立法严密法网的层面实现对犯罪的打击,但从97刑法以来,我国刑法修正案的出台已达八次,新罪名的增加也日益频繁。我们固然要谨记严密法网的重要性,但更需认识到“徒法不足以自行”,如何在司法上运用好具体的条文,也是一个值得考虑的问题。“法有尽而情无穷”,希望通过对实践中这两则具体案例的剖解,使得实务界在利用影响力受贿罪的认定上更加全面深入,更加符合法律精神。

案例精选

利用影响力受贿罪的认定(2012)浦刑初字第2441号

【裁判要旨】交通协管员通过与协管服务社签订劳务派遣合同进入国家机关工作,不享有独立的执法权和处罚权,其工作的性质是劳务而非公务,不应当认定为国家工作人员。交通协管员从请托人处收受财物后,再将部分钱款用于向关系密切的交警行贿的行为,应当分别以利用影响力受贿罪和行贿罪两罪并罚。实践中,收取请托人财物后利用同学、同事、同乡等密切关系,向国家工作人员“打招呼”的行为,可认定为利用影响力受贿罪。

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第三百八十八条之一 利用影响力受贿罪

发布时间:2021-02-05

条文内容

第三百八十八条 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。

罪名精析

释义阐明

刑法第三百八十八条对国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,索取或收受请托人财物的犯罪作了规定。近些年来,有些全国人大代表和有关部门提出,某些国家工作人员的配偶、子女等近亲属,以及其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物的情况较为严重。同时,一些已离职的国家工作人员,虽已不具有国家工作人员的身份,但利用其在职时形成的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物。上述行为败坏了党风、政风和社会风气,社会影响十分恶劣,为加强党风廉政建设,严惩腐败行为,有必要纳入刑法。同时考虑到我国已经加入和批准的《联合国反腐败公约》也要求将影响力交易行为规定为犯罪。十一届全国人大常委会第七次会议审议通过的《刑法修正案(七)》将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,利用国家工作人员职务上的影响力索贿受贿的行为,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人的上述行为单独规定为犯罪。

第一款是关于国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,利用影响力进行受贿犯罪及处罚的规定。根据第一款的规定,本罪的犯罪主体包括:与国家工作人员有着某种特定关系的非国家工作人员,包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。之所以将这两种人的斡旋受贿行为规定为犯罪,主要是考虑到他们与国家工作人员有着血缘、亲属关系,有的虽不存在亲属关系,但彼此是同学、战友、老部下、老上级或是有着某种共同的利益关系,或是过从甚密,具有足够的影响力,他们斡旋受贿的行为影响了国家工作人员职务的廉洁性,应当受到刑罚处罚。至于关系密切的人具体指哪些人,应当由司法机关根据案件的具体情况确定,也可以由司法机关依法作出司法解释。这里规定的近亲属,主要是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这里所说的“谋取不正当利益”,是指根据法律及有关政策规定不应得到的利益。根据本款的规定,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。具体的数额和情节规定,要由司法机关根据实践作出司法解释。应当说明的是,受贿罪与贪污罪不同,受贿的数额可能不大,但给国家和人民的利益造成的损失可能是巨大的,因此,对受贿罪的量刑,除了要考虑数额,还要考虑其他情节。

第二款是关于离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用影响力进行受贿犯罪及处罚的规定。“离职”,是指曾经是国家工作人员,但目前的状态是已离开了国家工作人员岗位,包括离休、退休、辞职、辞退等。构成本款规定的犯罪,应依照第一款的规定定罪处罚,即数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

构成要件

一、概念

利用影响力受贿,是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为。

二、构成要件

(一)犯罪客体

利用影响力受贿罪的客体不同于受贿罪的客体。根据我国目前理论界的通说,受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。而本罪的行为人是利用国家工作人员的职务行为或者是利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件,去为请托人谋取不正当利益,使国家工作人员的职权受到损害,从而侵犯了公职人员职务行为的正当性。国家工作人员的职权是国家依法授予的,也只能在职权范围内依法行使才是正当的,一切基于“近亲属”、“关系密切”的人情关系而超越职权、滥用职权都是不正当的行为。因此,将利用影响力受贿罪的客体视为是对职务行为正当性的侵犯是科学的。

(二)犯罪客观方面

本罪在客观方面表现为两种情况,一是国家工作人员的“近亲属”、“关系密切”的人为主体时表现为:通过国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,而索取请托人财物或收受请托人财物。二是离职的国家工作人员或者其“近亲属”、“关系密切”的人为主体时表现为:“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”,“为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物”的行为。

(三)犯罪主体

按照修正案(七)对刑法第三百八十八条之一的规定,利用影响力受贿罪为特殊主体,即包括年满16周岁,具有刑事责任能力的国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人;离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。本罪属自然人犯罪,不包括单位。

1.国家工作人员的近亲属。根据刑事诉讼法第八十二条的规定,近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

2.其他与该国家工作人员关系密切的人。这里的关键是对“关系密切的人”如何认定和把握。“关系密切”应从人与人之间联系中的主观与客观相结合的实际出发综合判断,不能用一个固定的模式去判断。

形成“关系密切”的原因主要有以下三个方面:一是基于血缘关系的“沾亲带故”而形成“关系密切”。中国人有“竹根亲”之说,除了近亲属之外,还应包括其他直系血亲关系,三代以内的旁系血亲、近姻亲关系等。二是基于地域关系的“乡土观念”而形成“关系密切”。人们由于出身或居住在同一个地域,便自然会产生同乡关系、邻里关系的地缘感情,中国人俗称的“亲帮亲”、“邻帮邻”就是这种亲切感的表现。三是基于职业关系的“支援协作”而形成的“密切关系”。人们在社会生活中从事各种职业,进入一种行业,这种业缘之间的频繁交往,就必然会逐渐形成同事关系、上下级关系、合作关系、配合与协作关系等等。此外还有基于特定利益关系的“相互关照”而形成的“关系密切”。人际关系中除感情因素之外,往往包括特定的利益因素在内,与国家工作人员或离职国家工作人员关系中的利益因素并不一定是非法的,但它对“关系密切”起着纽带作用,容易使影响力发挥作用。

3.离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

这些人也有可能利用原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,从而索取或收受请托人财物,所以本罪将这种人列为犯罪主体。

上述犯罪主体的范围较之过去“两高”司法解释中使用的“特定关系人”范围要大些,但也必须严格掌握界限,不能把单纯利用亲情、人情关系为请托人谋取不正当利益的人都视为本罪主体。

(四)犯罪主观方面

行为人主观方面是出于故意,其目的是索取或收受请托人财物。本罪的故意内容应当包括两个方面:一是故意以影响力为请托人谋取不正当利益;二是以占有请托人财物为目的。

认定要义

一、本罪客观行为的本质特征是利用影响力。

利用影响力,是本罪与受贿犯罪的质的区别。按照条文规定,行为人利用影响力,主要表现在以下三个方面:

一是国家工作人员的“近亲属”和与其“关系密切”的人,利用与国家工作人员“关系密切”这一千丝万缕的联系所形成的影响力。

二是国家工作人员的“近亲属”、与其“关系密切”的人,利用与之有密切关系的国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力。这种影响力在司法实践中表现为两种情况:一种是行为人通过利用行为人与国家工作人员关系密切所形成的影响力,使该国家工作人员利用自己的职权或地位形成的便利条件,通过该国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。另一种是行为人直接利用与之有密切关系的国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。

三是离职的国家工作人员或者其近亲属、与其“关系密切”的人,“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力。”

上述三种利用影响力的行为,都是通过行为人以外的国家工作人员的职务上的行为发挥作用,而行为人本身并不具有相应的职权。所以,本罪的本质特征只能是利用影响力,而不是行为人的职权。

二、本罪的交易条件是为请托人谋取不正当利益。

利用影响力受贿的条件是为“请托人谋取不正当利益”。什么是不正当利益?“两高”司法解释中规定:是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。本罪中规定的“不正当利益”是一个包括物质利益和非物质利益在内极为宽泛的概念,它与受贿犯罪以“谋取利益”为条件的范畴是不同的。也就是说,如果行为人为请托人谋取的是“正当利益”,则不符合本罪的客观要件,所以,这也是本罪与受贿犯罪构成上的区别之一。

三、本罪的交易对象是财物。

行为人为请托人谋取不正当利益,其对价物的内容是财物。所以,行为人在客观方面实施的标志性行为就是“索取请托人财物或者收受请托人财物。”

目前我国许多学者,都主张把非物质利益纳入贿赂犯罪的交易内容,即只要能从精神上满足行为人要求的“一切不正当好处”,都视为收受的“好处”。而笔者认为,修正案(七)未将非物质性利益纳入交易内容,是从我国实际出发的,由于非物质利益不易量化规范处罚标准,而且不正当好处范围太广、情况复杂,难以界定,动辄把一般的“不正当好处”动之以刑,也显得过于严苛,不符合刑法的谦抑性原则。

索取或收受请托人财物行为方式是多种多样的,有的甚至具有较强的隐蔽性和欺骗性。索取是指主动向请托人索要财物,即包括以明示的方式向请托人索要,也包括以暗示的方式向请托人索要。索取请托人财物,必须同时具备两个特点:一是行为人向请托人主动索要财物,即主动性;二是行为人向请托人索要财物的交易条件是特定的,即以请托人的请托内容为交换内容,即特定性。收受是指行为人被动收受请托人送交的财物,与索取财物行为相比,最大的特点是收受财物的被动性和自愿性。即是说,财物虽然是请托人主动送的,接受形式虽然被动,但没有拒收,收受心理上具有自愿性,故仍属犯罪性质。

实践中,只要行为人利用影响力为请托人谋取不正当利益的行为已经实施,不论是事前索取或收受请托人财物还是事后获取财物,均不影响主观要件的成立。

四、本罪与受贿罪的区别

两者的界限完全靠犯罪主体的不同来划定。本罪的主体是特定国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,且均为非国家工作人员,而受贿罪的主体是国家工作人员。非国家工作人员受贿既可以构成本罪,也可以构成受贿罪的共犯,而国家工作人员利用影响力受贿,则应当以受贿罪处理。

立案标准

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日起施行 法释〔2016〕9号)第10条规,利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准,参照本解释关于受贿罪的规定执行。即有下列情形之一的,应当立案:

1.受贿数额在3万元以上的;

2.受贿数额在1万元以上不满3万元,但其他较重情节的。

这些情节主要有:

(1)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;

(2)曾因故意犯罪受过刑事追究的;赃款赃物用于非法活动的;

(3)拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;

(4)造成恶劣影响或者其他严重后果的;多次索贿的;

(5)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

(6)为他人谋取职务提拔、调整的。

本罪是《刑法修正案(七)》新增加的罪名。本罪是情节犯,构成犯罪必须达到数额较大或者有其他较重情节的标准,否则不构成犯罪,不立案追诉。

(冀)立案标准

(一)数额在3万元以上不满20万元的,属于“数额较大”,数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的,为“其他较重情节”,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

1.多次索贿的;

2.为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

3.为他人谋取职务提拔、调整的。

(二)数额在20万元以上不满300万元的,属于“数额巨大”,数额在10万元以上不满20万元,具有上述三种情形之一的,属于“其他严重情节”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

(三)数额在300万元以上的,属于“数额特别巨大”,数额在150万元以上不满300万元,具有上述三种情形之一的,属于“其他特别严重情节”,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

量刑标准

依照《刑法》第388条之一第1款与根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日 法释〔2016〕9号)第十条第一款:刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准,参照本解释关于受贿罪的规定执行。

1.犯利用影响力受贿罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;

“数额较大或者其他较重情节”。受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额较大”。受贿数额在一万元以上不满三万元,具有以下情形之一,应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”:①曾因贪污、受贿挪用公款受过党纪、行政处分的;②曾因故意犯罪受过刑事追究的;③赃款赃物用于非法活动的;④拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作致使无法追缴的;⑤造成恶劣影响或者其他严重后果的;⑥多次索贿的;⑦为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;⑧为他人谋取职务提拔、调整的。对受贿数额较大或者有其他较重情节的,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

2.数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;

“数额巨大或者其他严重情节”。受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为《刑法》第383条第1款规的“数额巨大”;受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有如前述规定的“其严重情节”的八种情形之一的,应当认定为《刑法》第383条第1规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产

3.数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

“数额巨大或者其他严重情节”。受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为《刑法》第383条第1款规的“数额巨大”;受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有如前述规定的“其严重情节”的八种情形之一的,应当认定为《刑法》第383条第1规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产

依照本条第2款规定,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。

解释性文件

最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复(2017年2月13日 〔2016〕最高法刑他5934号)

福建省高级人民法院:

你院闽高法[2016]250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究,答复如下:

追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限,在追诉时效期限内,司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件,应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效,且已经进入诉讼程序的案件,在新的法律规定生效后应当继续审理。

此复。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号)

第十条 刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准,参照本解释关于受贿罪的规定执行。

刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准,参照本解释关于行贿罪的规定执行。

单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的,应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。

……

第十二条 贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。

第十三条 具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:

(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;

(二)明知他人有具体请托事项的;

(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。

第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”:

(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

(二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;

(三)主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;

(四)主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

第十五条 对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托之前收受的财物数额在一万元以上的,应当一并计入受贿数额。

第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。

第十七条 国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

第十八条 贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。

第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十 万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

第二十条 本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复(2004年11月3日 〔2004〕高检研发第17号)

重庆市人民检察院法律政策研究室:

你院〈关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十二条第二款以国家工作人员论的请示〉(渝检(研)〔2003〕6号)收悉。经研究,答复如下:

对于国家机关、固有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员,涉嫌职务犯罪的,可以依照刑法第九十三条第款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”,“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

此复。

地方规定

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

利用影响力受贿罪(刑法第388条之一)【17】

(一)数额在3万元以上不满20万元的,属于“数额较大”,数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的,为“其他较重情节”,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

1.多次索贿的;

2.为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

3.为他人谋取职务提拔、调整的。

4.具有贪污罪“其他较重情节”情形(2-6)之一的

(二)数额在20万元以上不满300万元的,属于“数额巨大”,数额在10万元以上不满20万元,具有上述三种情形之一的,属于“其他严重情节”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

(三)数额在300万元以上的,属于“数额特别巨大”,数额在150万元以上不满300万元,具有上述三种情形之一的,属于“其他特别严重情节”,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产

实务指南

高铭暄:论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题

作者:高铭暄 陈 冉

来源:《法学杂志》2012年03期,转自“法舟刑事辩护研究中心”

内容提要:利用影响力受贿罪是《刑法修正案(七)》新增罪名,虽然其在犯罪构成上与斡旋受贿行为有相似性,但在具体理解上却有明显的区别。利用影响力受贿罪的犯罪主体不仅包括了近亲属还包括了“其他”密切关系人,在近亲属的理解上应当采取民事关系认定中的广义概念,在其他密切关系人的认定上要结合客观条件具体判断,做到主客观相统一。在判断行为人是否利用影响力时。应按照一般人的标准进行事前判断,在影响力对象的判断上需要结合具体情况具体分析。此外,对于实践中存在的虚假承诺行为以及中间人“受贿”“劫贿”问题,本文也一并进行了阐释。

关键词:密切关系人 利用影响力 虚假承诺 中间环节

为了有力打击贿赂犯罪,《刑法修正案(七)》进一步严密刑事法网,将一直游离于犯罪边缘的“裙带关系”纳入了刑法的视野,设立了“利用影响力受贿罪”。然而该条规定自颁布以来,尽管在社会上叫好声一片,但在具体的司法定罪中还存在许多理论问题。本文从实践中两则案例出发,通过对具体案件认定中疑难问题的解析,以期明确立法的本意,对司法实践有所裨益。

一、由两则案例引发的理论难题

案例一:江西李阳利用影响力受贿案

2007年10月,李阳调入萍乡市国土资源局,担任局长刘某的司机。2008年9月27日,萍乡市蓝波湾花园酒店有限公司因违法用地被萍乡市国土资源局行政处罚罚款117.7万余元。蓝波湾酒店副总经理邓某为减少罚款,经人介绍认识了李阳。经多次见面后,邓某打电话给李阳,说准备好了10万元让其处理蓝波湾酒店土地违法罚款一事。李阳和其朋友姚某按约来到该市一茶楼,并借故离开,让姚某代收了10万元。随后,李阳从姚某手中拿到这10万元用于房屋装修等个人支出。后李阳向领导提出请托,领导严词拒绝。2009年6月26日,国土局以蓝波湾酒店违法用地行政处罚罚款39万余元。2010年1月12日,李阳到萍乡市安源区检察院投案。同年2月2日,李阳在上海将10万元退回给邓某。

江西省萍乡市安源区法院经审理,认为李阳构成利用影响力受贿罪,判处其有期徒刑一年零十个月,缓刑二年,并处罚金5万元。

案例二:宜宾民警利用影响力受贿案

被告人衡某和王某均为宜宾市看守所民警。2008年11月,焦某因涉嫌非法买卖爆炸物罪被羁押在宜宾市看守所。不久,焦某亲属通过他人找到衡某,请求衡某对焦某予以“关照”,并请求帮忙做工作使焦某能获缓刑。随后,衡某找到同事王某告诉请托事宜,王某答应找其在法院工作的同学帮忙“做工作”,为焦某争取缓刑。此后,衡某多次从焦某亲属处索要钱款共计20万元,并拿出其中2.5万元给王某让其帮忙。2009年7月,衡某还接受因涉嫌抢劫罪被判处有期徒刑四年的刘某亲属请托,收受刘某亲属2.5万元贿赂,意图通过王某再次找其法院同学帮忙为刘某减刑,并给了王某5000元现金。王某两次收款后直至案发均未找其法院同学帮忙。

四川省宜宾市翠屏区法院审理认为,衡某与王某共谋利用王某与国家工作人员的密切关系及该国家工作人员职权形成的便利条件,为请托人谋取不正当利益,收受请托人财物的行为已构成利用影响力受贿罪,分别判处该市看守所民警衡某、王某有期徒刑九年和有期徒刑三年,缓刑三年,并各处罚金2万元和5000元。

对于以上两则案例,行为人最终均被认定为利用影响力受贿罪。但是认定中围绕行为人身份、客观方面是否达到利用影响力等问题的讨论却分歧颇大。案例一中,辩护方在审判过程中一直以“李阳”的“司机”身份作为非密切关系人、不存在影响力的辩护理由。根据法条规定,利用影响力受贿罪要求行为人必须利用了其影响力,这就需要行为人客观上具备影响力而且利用了影响力,在本案中,由于立法对“密切关系人”并无具体的界定,也没有相关的立法解释和司法解释,所以如何确定其是否为“密切关系人”仍需要从法理上具体说明。

案例二,首先从犯罪主体身份来看,王某和衡某为看守所民警,均为国家工作人员。而利用影响力受贿罪的出台主要是为了规制受贿罪不能包容的非国家工作人员,所以有观点认为该罪主体只能是非国家工作人员。[1]对此仍然有待澄清。其次,从客观方面来看,王某作为密切关系人虽然收受了请托人的钱财,但王某两次收款却从未寻找其同学帮忙,这种行为是否涉嫌虚假承诺的可能,对于虚假承诺的是否可以认定其符合条文中规定的“为他人谋取不正当利益”?最后,再来分析衡某的行为性质,本案中衡某本人并不属于“密切关系人”范畴,衡某即生活中常见的“中间人”,其本人与国家工作人员之间并不存在影响力,但却与具有影响力的密切关系人熟悉,衡某收受请托人的财产,实现请托人与密切关系人之间的链接,衡某的行为是应当被独立评价的中介行为还是行贿或受贿的帮助行为,还需要结合具体的情形进行判断。

通过以上对两则案例的分析,笔者认为在利用影响力受贿罪的认定中,有以下四个问题需要解答:第一,如何界定“密切关系人”;第二,如何判断密切关系人的影响力;第三,如何处理行为人的虚假承诺,第四,如何看待影响力交易中“中间人”行为。

二、如何界定“密切关系人”

鉴于我国传统意义上的熟人文化的影响,社会生活中人际关系极为复杂,而当这种复杂的关系面对刑法的介入时,如何具体进行认定就更加困难。利用影响力受贿罪,在国际公约和其他多数国家的立法中均有规定,但在该罪的惩罚范围上鲜有针对犯罪主体的“关系”进行限制的。立法机关在设立该罪时,考虑到我国社会中存在的“人情”“伦理”观念还颇重,对“关系”进行了限制性规定,即以列举加兜底的形式对本罪犯罪主体予以明确:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”。 其中“国家工作人员的近亲属”属于列举性规定,“其他与该国家工作人员关系密切的人”属于兜底性规定。这种以列举加兜底的形式明确概念的外延的方法在我国刑法中是多见的,但是这也给司法实践中如何把握“其他”带来许多困难。

对于何谓“密切关系”,有学者认为“关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系:亲戚关系(非近亲属)、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等等。[2] 还有学者说:“密切关系”至少可以包括以下几类:基于血缘产生的关系,即除了“近亲属”之外的其他亲属;基于学习、工作产生的关系,如同学、师生、校友、同事关系;基于地缘产生的关系,如同乡;基于感情产生的关系,如朋友、恋人、情人关系;基于利益产生的关系,如客户、共同投资人、合同、债权债务关系;在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。[3]

我们可以看到以上对各种各样关系的列举,仍然需要“等”来兜底,而且所列举的上述关系也并不必然就是“密切关系”,只是表明密切关系存在的可能性或者说较大的可能性,而不能表明必然存在密切关系。它可以作为我们判断他们之间是否存在密切关系的一个线索和依据,但是并不能作为判断他们之间是否存在密切关系的一个充分的根据。对于密切关系人的理解必须从概念的内涵本身而非形式入手,即从关系的性质和关系的程度两方面来把握。

首先,对于该罪所规制的关系的性质,笔者认为应当是一种社会关系,并不存在合法或是非法的法律判断。这一点可以从两个方面来论证,一方面,根据“列举”内容的指导作用来理解。在本罪中虽然明确了“近亲属”可以构成犯罪,但在我国的法律中,对近亲属的规定并不一致,我国《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定:“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高人民法院1988年发布的《关于执行若干问题的意见(试行)》第12条规定:民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定:行政诉讼法第24条规定的“近亲属”,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

那么,《刑法修正案(七)》中的近亲属应当作什么样的理解呢?有学者认为,《刑事诉讼法》第八十二条第六项将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等亲属排除出近亲属之列,不仅与我国民事、行政方面的法律规定及司法解释相矛盾,与我国的传统的亲属观念不相符合,也缺乏现实合理性。因此,考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素,对于利用影响力受贿罪中的“近亲属”而言,《刑事诉讼法》第82条第(6)项规定的“近亲属”的范围明显过窄,应予适当扩大,目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的“近亲属”[4]的范围为宜。[5]这也是目前多数学者的观点。笔者认为这种理解是正确的。民法作为调整平等主体之间关系的法律,所规定的社会关系最接近于社会生活本身,所以关于近亲属这一理解本身的导向也表明了对“关系”属性理解的导向。

另一方面,可以根据司法解释来理解。 “两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对“特定关系人”的范围有明确规定:“特定关系人,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。”笔者认为,《意见》中的“特定关系人”与《刑法修正案(七)》中的“关系密切的人”是一种包容关系,后者的范围可以容纳前者。作为“特定关系人”的“近亲属”被《刑法修正案(七)》明示规定为“关系密切的人”的一种,而 “情妇(夫)”是与国家工作人员具有不正当男女关系和金钱包养关系的人。这种不道德关系,同样可以被认定为“密切关系”,即便这种关系是非法的,也不影响密切关系的认定,例如,当国家工作人员成为某黑社会性质组织中一员时,其与组织内部其他成员的关系仍然可以作为密切关系的判断客体。从法律术语的变化,从司法解释的“特定关系人”到立法上的“关系密切的人”的转变,透露出立法对关系的认定从侧重形式的认定转向重视实质的认定。此外,从时间来看,关系本身是长期的关系还是短期的关系并不重要,这只是影响到影响力发挥作用的时间,并不影响关系的形成或认定。

其次,从关系的程度来说,“密切”是对“关系”程度上的限制,那么什么是“密切”呢?根据该罪设立的法律意义,条文所列举的“近亲属”只是一种立法上的判断,即便是被学者广为认可的“同学关系”“老乡关系”等也只是基于自然意义上的判断,血缘关系、地缘关系等可能使得密切关系的形成更加容易,但这只是一种推测,仍然有待于实质的分析。

“密切”是一个社会学概念,不可能得到量化的客观标准,对其把握必须结合具体的环境和条件。笔者认为可以从以下几个方面来考察:第一,根据当事人的身份进行立法的推定。为了方便司法实践的操作,除了立法中明确的“近亲属”关系,对于司法解释中的“情人关系”,有共同经济利益的“关系”一般情况下也可以推定为具有密切关系。但如果是其他的身份关系如同学关系、老乡关系等,则不可以直接推定,只能作为是否存在密切关系的一个证据线索。第二,从当事人与国家工作人员交往的具体表现来看,包括相互联系的情况、信任程度、利益关联等等,以此来把握双方亲疏程度。第三,从是否为请托人谋取不正当利益来判断。影响力是客观上的能力,所以如果国家工作人员事实上实施了为请托人谋取不正当利益的行为,无论是否达到目的,都可以表明具有密切关系。

以上都是从“内涵”对密切关系人进行了界定,但在该罪的犯罪主体的身份上理论界还存在争议。从该条法律规定设立的初衷来看,本罪是为了将不具有国家工作人员身份的“影响力”寻租行为予以规制,所以非国家工作人员在符合该罪的犯罪构成时当然可以成立本罪,但国家工作人员是否可以成立本罪呢?

对此,学界存在不同认识。有人认为,本罪的主体只能限于非国家工作人员,如果是国家工作人员有本罪行为的,则应构成《刑法》第388条的斡旋型受贿罪。[6]对此,笔者认为尚须进一步分析。

本罪打击的是利用影响力受贿罪,从客观方面来看,“公职人员固然可以基于现任公职而产生影响力,但也并不能排除公职人员作为一般人而产生的影响力,因为公职人员作为一般人同样也存在与其他公职人员的一般关系。” [7]从实然来看,不论是国家工作人员的近亲属,还是其他关系密切的人,在概念的外延上都与国家工作人员存在交叉。在司法实践中,国家工作人员的近亲属或者关系密切的人具备国家工作人员身份的情况比较常见。公职人员在利用其非权力性影响力进行交易时,他就应当被作为普通人犯罪来看待。例如,张三是警察,属于国家工作人员;她的丈夫李四是某政府机关的领导,自然也是国家工作人员。有人想求李四办事,认为张三在丈夫面前能说得上话,于是向张三行贿。这时,如果张三受贿了,虽然她身为国家工作人员,但此时她利用的不是警察的职权,而是以“国家工作人员的妻子”的身份利用其对丈夫的影响力,那么,对她就应该以“利用影响力受贿罪”处罚。所以判断国家工作人员构成职务犯罪还是普通犯罪,关键在于判断行为人利用的是权力性影响力还是非权力性影响力。

当然,以上的理解前提是将“国家工作人员”理解为“形式”意义上的身份。事实上,国家工作人员这一称谓往往是在履行职务行为时才得以体现,从这一意义上来理解,当某人虽然身份为国家工作人员,但他所从事的行为是盗窃或者故意杀人等与职务毫无关系的行为,就不能将其行为与身份相衔接。同理,上文中有学者将利用影响力受贿罪的主体限定为非国家工作人员,从国家工作人员这一概念的实质内涵来看,这一理解与上文的观点是一致的,也并非错误,并不会导致司法实践中对主体身份认定的分歧。

但是如果在具体判定上,存在两种影响力交织的情况,即兼具权力性影响力和非权力性影响力的情况下,应当如何认定?例如国家工作人员甲与国家工作人员乙之间,既是情人又是上下级制约关系,这个时候,甲接受他人委托并收受财物,请求乙作出相关职务行为为他人谋取非法利益,那么甲的行为是构成受贿罪还是利用影响力受贿罪呢?

在这种情况下,甚至当事人本人都很难确定利用的是什么关系,也不会过多考虑利用了什么关系,但在客观定罪时,我们却必须弄清楚其行为究竟利用了什么关系才能确定具体成立何种犯罪。固然,查清证据本身至关重要,但正如上文所说当事人本人在行为时不可能声明“利用**关系”来办事,所以证据往往难以认定。这时我们就需要借助于理论。从理论本身来看,“权力性关系”与“非权力性关系”比较,非权力性关系往往是一种社会化的关系,是一种较为松散的关系。而权力性关系则往往是一种法律上的关系。权力关系从本源意义上即赋予了行为人更多的法律责任,而非权力关系如父母子女之间的关系,往往是被亲情、伦理所连接,即使背叛了这种关系,承担的也大多是道德的制裁,所以权力关系的判断应当具有优先性。在上述这种情况下,甲的行为应当成立受贿罪。

三、如何判断“影响力”

上文在讨论是否构成密切关系人时对“影响力”的判断已经有所涉及,在这部分笔者不再针对影响力的内容与“密切关系”做重复论述,而是对影响力判断的几个因素进行辨析:

第一,影响力判断是主观判断还是客观判断?

依照《辞海》对“影响”的解释:“是指言语、行为、事情对他人或周围的事物所起的作用。”“影响力”一词,顾名思义,即“一个人在与他人交往过程中,影响或改变他人心理和行为的一种能力”。[8] 此观点是对 “影响力”普通含义的阐释,具体到法律解读,笔者认为影响力的判断应当是一种客观的判断。

试看国际公约中关于“影响力交易”的规定。《联合国反腐败公约》第18条规定分为两部分:第一部分规定“直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处”;第二部分规定“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件”。第一部分是关于行贿的规定,第二部分是关于受贿的规定,而在影响力的描述上采用的是“实际”或“被认为具有”,这两种判断都是一种客观的判断,并不以当事人的主观认识为转移。

结合上述的案例一来看,李阳在收受当事人财物时对自己是否具有“影响力”并没有确定的认识,而事实上在作出请托意向时也遭到了国家工作人员的拒绝,但这是否构成辩护方口中的“不具有影响力”呢?笔者认为,利用影响力之所以被规定为犯罪,是因为这种犯罪社会危害性巨大,给社会公众造成了“议亲”的嫌疑,所以在公众的眼中,“密切关系人”本身就是一个特殊的群体,他们因与国家工作人员的关系所具有的特殊能力,已经是被社会所认可的一种灰色资源,这并不取决于其主观上是否认识到,也不取决于对其行贿的人主观上是否认识到,而是一种客观的存在。所以李阳作为领导的司机,其与领导的关系在第三人眼里已经可以作为形成密切关系的基础,至于李阳本人是否认识到,并不影响犯罪的成立。

需要说明的是,虽然影响力判断是客观判断,但是这种客观判断仍然需要判断主体的确立,即由谁来判断,笔者认为,应当以社会一般人的立场作判断。

第二,影响力判断是事前判断还是事后判断?

仍然结合案例一来讨论,影响力是一种能力,与完成一定的事情密切相关。李阳在收受财物后,虽然向领导提出了请托,但却遭到了拒绝,那么是否可以根据事后的拒绝证明李阳本人并不存在影响力,不构成犯罪呢?

笔者认为,影响力的判断是一种事前的判断,即在行为人被认定为“密切关系人”时即已经做出了肯定影响力存在的判断。在行贿人提出请托时,当事人的“影响力”处于一种待启动的境地,此时的“影响力”与利用影响力获取请托目的的判断实质上并不具有联系。此时的影响力判断是对“密切关系”的一种深化的理解,例如当事人与国家工作人员的近亲属关系,就已经证明了这种影响力的存在,并不需要国家工作人员具体地实施了请托行为予以认证。如果还需要国家工作人员具体实施请托行为来证明,那我们将看到该罪在逻辑上的必然矛盾:从犯罪构成上来看,犯罪的既遂应当以当事人获取财物为既遂,而在获取财物之后,如果请托事项遭到拒绝,那么反而可以否定犯罪的成立,这无疑是荒唐的。所以对影响力的判断是一种事前的可能判断,是一种宏观的预测,而并非针对具体某次请托事务的事后判断。

但在具体的司法实践中,对于一些同学关系、老乡关系等一般关系,在判断是否具有影响力时,我们则不得不依据平时“经验”来进行判断,例如行为人是否实施过请托行为,是否有过影响国家工作人员判断的经历,如果行为人与国家工作人员的关系并非近亲属或“特定关系人”等法律明确的关系,二者之间从来没有发生过请托事务或仅有一次即遭到拒绝,那么我们在判断时则应当更加慎重,不应当断然肯定影响力的存在。但如果二者之间虽然长期没有过请托事务,即便仅是一般关系但请托事务得到完成,那么则应当肯定影响力的存在。

第三,影响对象的判断

受贿罪的客观行为除索取或收受他人财物外,表现为下列两种情形之一:一是国家工作人员利用自己职务上的便利为他人谋取利益;二是国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为他人谋取不正当利益。

对于上述利用其他国家工作人员的情形,通说的观点是该国家工作人员对其他国家工作人员具有职务上或工作联系上的影响力。2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”有具体的规定:“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”据此,只要被利用的国家工作人员与具体实施收受财物行为的国家工作人员之间存在上述关系而被该国家工作人员加以利用,就可以认定为“利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”。

利用影响力受贿罪的情形无疑更为复杂,举例来说,国家工作人员甲的密切关系人乙接受丁的财物,通过甲的下属丙为请托人丁谋取不正当利益,这时,行贿人、受贿人之间的关系就不像受贿罪中那么简单。但是,客观来看,乙还是利用了对甲的影响力形成对丙的影响力,因而我们认为乙的行为也可构成利用影响力受贿罪。

四、如何处理虚假承诺行为

所谓虚假承诺,是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或职务条件,在他人有求于自己的职务行为时,并不打算为他人谋取利益,却又承诺为他人谋取利益。由于这种情况下仍然给国民以职务行为可以收买的印象,导致国民丧失了对职务行为不可收买性的信赖。所以有学者认为对这类行为仍然应当按照受贿罪惩罚,而在国外刑法中也有相似处理,如日本刑法中这类行为是作为诈骗罪和受贿罪从一重处罚。但由于我国刑法在受贿罪的犯罪构成中设置了“为他人谋取利益”的条件,所以通说认为在虚假承诺情形下,行为人并无为他人谋取利益的意图,其答应为他人谋取利益只是谎言,属于诈骗。[9]

那么这种理解是否适用于利用影响力受贿罪呢?笔者认为,受贿罪中的虚假承诺行为之所以可以作为诈骗罪认定,是因为受贿罪的本质在于“权钱交易”,所以行为人的虚假承诺实质上不具备出卖权力的可能,“权钱交易”不成立,自然不成立受贿罪。那么利用影响力受贿罪是否符合该情形呢?

让我们分析一下利用影响力受贿罪。从时空的连续性来看,本罪涉及四个人:请托人、与国家工作人员“关系密切的人”(非国家工作人员)、与关系密切的人相对应的该国家工作人员、其他国家工作人员。本罪的犯罪过程可以解析如下:请托人甲送给与国家工作人员丙关系密切的人乙财物,乙利用其影响力,通过国家工作人员丙职务上的行为,或者利用丙职务和地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员丁职务上的行为,为甲谋取不正当利益。在这里,就甲、乙而言,请托人甲送出财物,而收受财物的乙因不是国家工作人员而没有出卖公权力,其出卖的只是影响力。就甲、丙、丁而言,甲送出财物,而丙和丁作为国家工作人员尽管间接或者直接为甲谋取不正当利益,但均没有收受财物的行为(因本文分析单独构成利用影响力犯罪的问题,这里就当然排除了受贿共犯情形,如果丙、丁共谋或者知情或共同收受财物,对乙、丙、丁直接按受贿犯罪共犯处理即可),因此也谈不上出卖公权力的问题,两人的行为只是滥用职权行为。也就是说,甲与丙、丁之间没有形成直接的钱权交易,这是因为被非国家工作人员乙阻断了。国家权力的正常行使受到影响并不是因为国家工作人员的受贿使然,甚至国家工作人员的行为可能在程序或形式上仍属正当行为,因为国家工作人员并没有与非国家工作人员共同犯罪,而是由于其近亲属或密切关系人的“吹风”所导致的渎职行为。所以,在“利用影响力”犯罪的整个过程中,并没有受贿犯罪本质体现的直接的钱权交易,也就没有侵害受贿犯罪所要求的犯罪客体——国家工作人员职务行为的廉洁性。

根据以上分析,我们可以看出,利用影响力受贿罪并没有直接侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性,但是立法却将其放在与斡旋受贿紧挨的一个法条,其原因在于虽然利用影响力受贿没有直接侵犯国家工作人员职务廉洁性,却破坏了公众对国家工作人员职务公正性的信赖,所以立法为了保证国家公务行为的公正,不仅要惩罚侵犯国家工作人员职务廉洁性的行为,也要惩罚这种对公务信赖造成破坏的行为。密切关系人在作出“承诺”时虽然还没有现实的侵害公务行为公正性,但公众对公务公正的信赖已经遭到了破坏,根据承诺的具体情况笔者分以下两种情形具体探讨:

情形一,王某收受财物之前或收受财物时即不具有为请托人谋取不正当利益的目的,那么从主观方面和客观方面都可以证明王某的行为只是诈骗行为,并没有影响国家工作人员职务公正的可能,从而并非利用影响力受贿罪。

情形二,王某收受财物之前或收受财物时具有为请托人谋取不正当利益的目的,但之后并没利用与其关系密切的国家工作人员。这种情形,客观上来看,王某的行为并没有影响到国家工作人员职务的公正,但是,正如受贿罪关于“为他人谋取利益”的理解只要允诺即可,利用影响力受贿罪也一样,王某只要有允诺即表示了将利用其影响力的意图,那么不管事后是否进行了具体的请托行为,哪怕事后行为人放弃为请托人谋取不正当利益的意图,对请托人蓄意进行欺骗,都不影响行为人当时的承诺,同样构成利用影响力受贿罪,因为在公众看来,国家工作人员职务的公正性已经受到质疑。

五、如何看待影响力交易中“中间人”行为

该问题由案例二中衡某的行为引出。根据法律规定,行为人利用其影响力为请托人谋取不正当利益,只能通过国家工作人员进行,要么是该国家工作人员直接利用本人的职权,要么是该国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职权进行,中间不能有非国家工作人员的环节。那么如果中间通过了非国家工作人员的环节,如何处理呢?

案例二中,请托人即是通过衡某实现向王某的行贿,这也是实践中的多发情形,请托人只是把财物交给中间人,由中间人具体运作,其行贿的对象是不特定的,但这并不影响其向密切关系人行贿的事实。在这个阶段,如果作为中间环节且直接和国家工作人员发生关系的密切关系人有收受前一个环节的中间人财物的行为,则该密切关系人构成利用影响力受贿罪。而中间人的行为需要结合具体的情形来评判。如果中间人是单纯的中介,实现行贿人与密切关系人之间的财物收受,那么由于我国刑法所规定的介绍贿赂罪的对象只能是国家工作人员,所以在这种并非利用权力影响力的场合的介绍则不能认定为犯罪。如果中间人存在共犯可能,则需要具体讨论:如果中间人是作为行贿一方的帮助者,那么由于行贿一方并没有被立法规定为犯罪,中间人也当然不构成犯罪;但如中间人是作为受贿一方的帮助者,则有可能成立利用影响力受贿的共犯。

问题的关键在于如何区分中介行为还是共犯行为?从行贿罪、受贿罪与介绍贿赂罪的犯罪构成来看,具有明显的区别:主观上行贿罪、受贿罪的帮助犯认识到自己是在帮助行贿一方或者受贿一方,因而其行为主要是为一方服务;而介绍贿赂的行为人认识到自己是处于第三者的地位介绍贿赂,因而其行为主要是促成双方的行为内容得以实现。客观上行贿罪、受贿罪的帮助犯积极协助进行索取、收受贿赂或者向他人行贿;而介绍贿赂的,只在国家工作人员与行贿人中间起牵线搭桥的作用,没有介入行贿、受贿以及为行贿人谋取利益的具体行为。

在案例二中,衡某接受请托人的财物时,向王某提起了请托,从客观来看,请托人的金钱最终被衡某和王某占有,衡某帮助具有影响力的王某实现对请托人财物的索取和收受,所以,衡某和王某构成利用影响力受贿罪的共同犯罪,衡某作为帮助犯成立利用影响力受贿罪。

此外,在中间人收受财物的情况下还存在中间人“劫贿”的情形,或称之为中间人截留行贿款。[10]这主要是指介绍贿赂人在介绍贿赂过程中侵吞部分贿赂财物的情形。关于介绍贿赂人“劫贿”行为的定性,学界分歧比较大,有观点认为构成侵占罪,与介绍贿赂罪实行数罪并罚。[11]也有观点认为介绍贿赂人“劫贿”行为不构成侵占罪,因为贿赂财物本身是赃物,不具有合法性,介绍贿赂人“劫贿”行为不符合侵占罪变合法持有为非法占有的特征。[12] 对于以上观点,笔者认为从法益保护的稳定性上来看,“赃物”的原所有权即便不值得法律保护,但是“赃物”作为物同样具有所有权,而其所有权肯定不能归于“侵占”人,所以从这个角度来说,“劫贿”者并不具有所有权,其占有为非法占有,应当可以构成侵占罪。据此,再来具体分析利用影响力受贿罪,其中也可能存在中间人“劫贿”的复杂情形:第一,如果中间人故意抬高贿赂数额,自己从中获取差额的,应当构成诈骗罪,因为行为人获得财物的手段,属于虚构事实的诈骗手段,行贿人因为中间人的诈骗而多支出“贿赂”,受贿者因为行为人的诈骗而少收受“贿赂”,这部分差额被中间人骗取了。第二,如果中间人私自占有行贿者给予的贿赂时,实际上是中间人利用了转送的机会侵占了行贿者的财物,应当构成侵占罪。第三,在行贿者将财物交给中间人后反悔而予以追索的,中间人拒绝的,同样应当认定为侵占罪。

本文采取“案例”的形式对具体罪名展开分析,是为了对司法实践作出有效的回应。对利用影响力受贿罪的认定来说,该罪是我国对国际公约和其他国家立法借鉴的基础上设立的。如何在我国这样一个“人情社会”正确认定此罪是一个有不小难度的课题,除了上文所谈及的四个问题,该罪在认定中还有许多其他问题,例如单位是否可以成为密切关系人,利用影响力受贿罪的未遂问题等。虽然目前有些学者不断提出从完善立法严密法网的层面实现对犯罪的打击,但从97刑法以来,我国刑法修正案的出台已达八次,新罪名的增加也日益频繁。我们固然要谨记严密法网的重要性,但更需认识到“徒法不足以自行”,如何在司法上运用好具体的条文,也是一个值得考虑的问题。“法有尽而情无穷”,希望通过对实践中这两则具体案例的剖解,使得实务界在利用影响力受贿罪的认定上更加全面深入,更加符合法律精神。

案例精选

利用影响力受贿罪的认定(2012)浦刑初字第2441号

【裁判要旨】交通协管员通过与协管服务社签订劳务派遣合同进入国家机关工作,不享有独立的执法权和处罚权,其工作的性质是劳务而非公务,不应当认定为国家工作人员。交通协管员从请托人处收受财物后,再将部分钱款用于向关系密切的交警行贿的行为,应当分别以利用影响力受贿罪和行贿罪两罪并罚。实践中,收取请托人财物后利用同学、同事、同乡等密切关系,向国家工作人员“打招呼”的行为,可认定为利用影响力受贿罪。

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