第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

 

第一款规定了受贿罪的概念。根据这一规定，构成受贿罪必须具备以下几个条件：

1.受贿罪的主体是国家工作人员。根据2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。也就是说，如果利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用荆法第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定，也可以成为受贿罪的主体。

2.受贿罪在客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。这里所说的“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公共事务的职权所造成的便利条件。“索取他人财物”，是指行为人在职务活动中主动向他人索要财物。索贿是严重的受贿行为，比一般受贿具有更大的主观恶性和社会危害性，因此对索取他人财物的，法律没有规定要以“为他人谋取利益”为条件，不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。“非法收受他人财物”，是指行贿人向受贿人主动给予财物时,受贿人非法收受他人财物的行为。“为他人谋取利益”，是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行“权钱交易”。至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。

第二款是对国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，以受贿论处的规定。这里所说的“违反国家规定”，是指违反全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令。例如，反不正当竞争法规定，严禁在帐外暗中给对方或者收受对方的回扣。帐外暗中，是指未在依法设立的财务帐目上按照财务会计制度如实记载。在帐外暗中给予对方回扣的，以行贿论；在帐外暗中收受回扣的，以受贿论。“手续费”，是指在经济活动中，除回扣以外，违反国家规定支付给对方的各种名义的钱或物，如佣金、信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费。根据本款规定，收受回扣或者各种名义的手续费归个人所有的，就应以受贿罪论处。

 

一、概念及其构成

受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。（第385条）

国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。（第388条）

（一）客体要件

本罪侵犯的客体，是复杂客体。其中，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性；主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。

本罪的犯罪对象是财物。但不应狭隘地理解为现金、具体物品，而应看其是否含有财产或其他利益成分。这种利益既可以当即实现，也可以在将来实现。因此，作为受贿罪犯罪对象的财物，必须是具有物质性利益的，并以客观形态存在的一切财物。包括：货币、有价证券、商品等，另外，对受贿人而言，其所追逐的利益的着眼点，既可以是该财物的价值，也可以是该财物的使用价值。所以，受贿罪中的贿赂：财物，从一定意义上说，属于商品范畴。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。

利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件，利用职务之便可以分为以下两种情况：

（1）利用职务上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。利用职权为他人谋取利益而收受他人财物，是典型的受贿行为。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望，而收受财物。

（2）利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利，即不是直接利用职权，而是利用本人的职权或地位形成的便利条件，而本人从中向请托人索取或存非法收受财物的行为。实践中，利用第三者职务上的便利，主要有以下三种情况：一是亲属关系，二是私人关系，三是职务关系。至于前两种情况，利用的主要是血缘与感情的关系，与本人职务无关。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。在第三种情况下，则与本人职务有一定关联。受贿人利用第三者的职务之便受贿，必须具备以下两个条件，其一，利用第三者的职务之便，必须以自已的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。其二，是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践，利用与职务有关的便利条件，一般发生在职务上存在制约或者相互影响关系的场合。

从受贿罪的客观行为来看，有两种具体表现形式：

（1）行为人利用职务上的便利，向他人索取财物。索贿是受贿人以公开或暗示的方法，主动向行贿人索取贿赂，有的甚至是公然以要挟的方式，迫使当事人行贿。鉴于索贿情况突出，主观恶性更严重，情节更恶劣，社会危害性相对于收受贿赂更为严重。因此，本法明确规定，索贿的从重处罚。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。索取他人财物的不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。

（2）行为人利用职务上的便利，收受他人贿赂而为他人谋取利益的行为。收受贿赂，一般是行贿人以各种方式主动进行收买腐蚀，受贿人一般是被动接受他人财物或者是接受他人允诺给予财物，而为行贿人谋取利益。

传统观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，如果国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的，则不成立受贿罪。同时认为，为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贿赂罪的补充规定〉若干问题酌解答》也指出：非法收受他人财物，同时具有'为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。据此，为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益。我们将这种观点称为旧客观说。旧客观说存在许多问题，如与受贿罪的本质不相符合，与认定受贿既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合，于是有人提出，为他人谋取利益不是客观要件，而是主观要件（主观要件说）。但这种观点对刑法规定进行了扭曲解释，也容易不当地缩小受贿罪的处罚范围。因此，我们认为，为他人谋取利益仍然是受贿罪的客观要件，其内容是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，同时使人们产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予财物，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。这本身就使职务行为的不可收买性受到了侵犯。这样理解，也符合刑法的规定：为他人谋取利益的许诺本身是一种行为，故符合刑法将其规定为客观要件的表述；为他人谋取利益只要求是一种许诺，不要求有谋取利益的实际行为与结果；为他人谋取利益只是一种许诺，故只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。

为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽没明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以直接对行贿人许诺，也可以通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的。虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自已的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的：其一，一般只能在收受财物后作虚假承诺；其二，许诺的内容与国家工作人员的职务有关联；其二，因为许诺而在客观上形成了为他人谋取利益的约定。

受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为贿赂。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。贿赂与国家工作人员的职务具有关联性，职务是国家工作人员基于其地位应当作为公务处理的一切事务，其范围由法律、法令或职务的内容决定。职务行为既可能是作为，也可能是不作为。贿赂与职务行为的关联性，是指因为行为人具有某种职务，才可能向他人索取贿赂，他人才向其提供贿赂。不仅如此，贿赂还是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系。即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬不要求国家工作人员的职务行为本身是不正当的，而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益。贿赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益。

本法将贿赂的内容限定为财物，财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。能够转移占有的有体物与无体物，属于财物自不待言，但财产性利益也应包括在内。因为财产性利益可以通过金钱估价，而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将财产性利益排除在财物之外。受贿罪是以权换利的肮脏交易，将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物，完全符合受贿罪的本质。至于非财产性利益，则不属于财物。虽然从受贿罪的实质以及国外的刑法立法与司法实践上看，贿赂可能包括非物质性利益，但我国一贯实行惩办与宽大相结合的刑事政策，这就决定了要将受贿的认定控制在适当的范围内。将非财产性利益视为贿赂，则扩大了受贿罪的处罚范围。因此，在目前还不适宜将非财产性利益作为贿赂。

根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1、个人受贿数额在5千元以上的；

2、个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：

（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；

（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；

（3）强行索取财物的。

（三）主体要件

本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，另据本法第93条规定，国家工作人员包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

本条第2款是对国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的、以受贿论处的规定。这种发生在经济往来活动中的受贿，理论界称之为经济受贿。本款所称违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令中关于在经济往来中禁止收受回扣和各种名义的手续费的规定。前者如《中华人民共和国反不正当竞争法》，后者如国务院办公厅1986年6月5日发出的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》。其主要内容包括：在经济交往、商品交易中，如果需要给买方优惠，可以采取明示方式给对方价格折扣，不能采取回扣或者各种名义的手续费的方式，经营者给予对方折扣的，必须如实入帐。所谓折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例予以退还的形式。所谓明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经营收入的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣是指经营者销售商品在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。所谓帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财物会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。在经济交往中，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或者个人在暗中收受回扣的，以受贿论。手续费，是指在经济活动中，除回扣以外，违反国家规定支付给有关公务人员的各种名义的钱或物，如佣金、信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费。根据这些规定，收受回扣或者各种名义的手续费归个人所有的，应以受贿论处。

（四）主观要件

本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。如果国家工作人员为他人谋利益，而无受贿意图，后者以酬谢名义将财物送至其家中，而前者并不知情，不能以受贿论处。在实践中，行为人往往以各种巧妙手法掩盖其真实的犯罪目的，因而必须深人地加以分析判断。如在实践中，有的国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋利益，收受财物，只象征性地付少量现金，实际上是掩盖受贿行为的一种手段，对之应当以受贿论处。对于这种案件受贿金额的计算，应当以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已付的现金额来计算。

 

一、罪与非罪的认定

《刑法》第383条只规定了受贿罪的概念，第386条规定对受贿罪依照第383条（贪污罪）规定进行处罚。《刑法修正案（九）》对第383条进行了修改，由“计赃论罚”修改为数额与情节并重。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干题的解释》规定了受贿罪不具第八章贪污贿赂罪有一定情节定罪起点标准和具有一定情节时的入罪数额标准。认定行为人的行为是否构成受贿罪应注意掌握以下两个方面

（1）基本数额标准。一般情况下，不具有《解释》第1条第3款规定的其他较重情节”的，受贿罪的定罪起点数额为三万元，低于三万元的不构成受贿罪

（2）关于数额加情节的定罪标准。受贿数额在一万元以上不满三万元同时具有《解释》规定的较重情节的，构成受贿罪。“较重情节”是指具有下列情形之一:曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；造成恶劣影响或者其他严重后果的；多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的。如果受贿数额未达到一万元，则不构成受贿罪

二、关于受贿罪中的“财物”的含义

《解释》第12条对贿赂犯罪中的“财物”进了明确规定，即贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算

三、受贿案件客观行为表现的认定

根据本法第163条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的客观行为包括索取贿赂、非法收受贿赂和经济受贿三种类型。它们的具体形态包括以下八种：

1.承诺与拒绝，这是指犯罪分子收受财物前未曾进行任何有关索取，而仅限于对他人所求的承诺，提供便利或拒绝的意思表示的行为方式。这种方式或者是基于受贿者与对方的关系考虑，或者出于对人之常理的推测，还可能是有意掩人耳目以避开索取和故意之嫌。

2.授意。这是一种通过间接的、暗示的途径进行意思表示的方式，也有别于直接和明示的索取，在语言、态度和行为上都表现出相当的处理技巧，具有使对方心领神会、心照不宣而又不存在任何捕捉法律证据可能的效果。

3.钓鱼。受贿者并不必坦露其索取的真实意思，也不是通过授意的技巧性处理，而且从不表示放弃承办之意，但或者向对方陈述有所难度，或者一味拖延，并将拖延控制在使对方无可非议然而又足以使对方隐约感受其用意的水平。

4.勾结与互贿。与前几种情形不同的是，这种行为是由双方针对本不属于其中任何一方的他方财物标的共同故意促成，他们或者用以次充好、以假冒真、以少报多（或相反）、抬高工程造价等手段损公肥私，或者打着开展正常工作、行使正当职权的招牌，掩盖其背后进行的肮脏的权钱交易。经过这种行为的处理，一个处于最低分数限的考生可以出人意料地被录取，一个规定刑期在3至5年之间的罪犯被执行最低刑期也是意料之中的事。

5.既成。这种情况中受贿者未作出过任何意思表示，甚至事前根本未想索贿，也不知对方送贿之事，事后得知才见财眼开，并未表示反对，或经礼节性推让后认可，或态度变得积极起来，从而构成事实上的受贿罪。

6.贿局。罪犯通过制造某种局面或场面，然后依靠合乎常理的自然力量完成受贿行为，如通过制造一种竞争或压力气氛迫使欲晋升调岗者、需庇护减轻逃脱罪责者、工程承揽者、合同签约者、其他目的者或接受工作检查指导的下级，自愿、主动送贿。或通过逢年过节、大事小情、婚丧嫁娶、甚至抱病休养住院或打麻将等娱乐场面广收财贿。

7.隐身。受贿者利用社会不良风气和人们扭曲的攀权结贵心理，本人并不出面，反而表现出两袖清风的廉洁白律的风范，实际上是将利用职务便利与非法收受财物两项动作在时空上加以分离，后续部分由其家属或第三者完成，前后呼应，配合默契。与此相似的行为方式还包括，一些领导干部采取造福子女亲系的世袭性受贿手段，安排这些人经商或从事某种位权职业，以求达到更加大范围、更具永久性的索取目的。至于1985年7月18日两高《关于当前办理经济案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》所述及的国家机关、团体、企业事业单位和集体经济组织收受贿赂而单位主管人员和直接责任人员借机中饱私囊的行为，亦属于此列。

8.购买。进行贿赂犯罪的双方为共同逃避法律，采取合法的花钱购物、购股或购券形式，但实际上所付货款远不及物品本身价值，所购股票或债券纯系准内幕交易。此外，还包括依内部价格购买紧俏品行为和依最低标准为子女缴费进人重点学校的行为。

四、关于受贿罪的共犯问题

受贿罪是特殊主体，且只能由国家工作人员利用职务上的便利构成。参照《全国法院审理案件工作座谈会纪要》第3条第5项“共同受贿犯罪的认定”的规定，根据刑法关于的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。

认定非国家工作人员与国家工作人员是否构成同受贿犯罪时，应注意把非国家工作人员向国家工作人员介绍贿赂区开来。介绍贿赂的，只在国家工作人员与行贿人中间起牵线搭桥的作用，没有介入为行贿人谋取利益的具体行为。介绍贿赂人即使从行贿人处得到钱物，也只是行贿人单独给他的好处、感谢费，而不是行贿。共同受贿罪中的国家工作人员，则参与了国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的行为。没有该非国家工作人员的参与，国家工作人员一般无法独自利用职务便为他人谋取利益。

五、受贿罪既遂与未遂的认定

根据本法第20条至第24条规定，我们认为，区分受贿罪既遂与未遂的标准应从贿赂是否到手为界。其理由是：

首先，受贿犯罪可分承诺受贿、接受贿赂、行为人谋取了某种利益三个阶段。承诺属犯意表示，为行贿人谋取利益是受贿的交换条件，唯有接受并拿到贿赂，才是受贿人追求的直接结果。因此，受贿人收受了贿赂，即意味着实现了犯罪的目的，从而构成犯罪既遂。

其次，根据本法规定，受贿罪犯罪构成只需要一个行为一种故意则为齐备，即有利用职务之便收受贿赂的行为和相应的故意。至于行为人为他人谋取利益是否成功，不影响法定的构成要件，因而也不影响受贿既遂的成立。

第三，以贿赂是否到手作为区分受贿罪既遂与未遂的标准，同样适用于索取贿赂的情况。索贿而未得到贿赂，仍然说明行为人没有达到犯罪的目的，符合本法关于未遂的法定要件。那种认为一经实施索贿行为就构成受贿既遂的观点，是缺乏理论依据的。

六、关于因受贿又犯其他罪的数罪并罚问题

1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定:“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”1997年修订刑法时没有将《补充规定》的这一内容纳入刑法，但并不是修改了这一原则，对这种情况不能适用数罪并罚的规定，而是因为刑法总则对数罪并罚原则已有规定。刑法总则的一般性规定，适用于法分则规定的任何犯罪，所以没有必要在分则的具体条文后再作规定。

七、离（退）休国家工作人员受贿案件的认定

本法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。因此，这一规定包含了离（退）休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。理由是：一是地位的形成，通常是职权孕育的结果，两者互相依存；二是地位形成，往往与行为人拥有职权时间的长短、高低成正比；三是在一般情况下，职位的丧失并不直接影响行为人地位便利条件的消失。所以说，当国家工作人员离（退）休后，虽职权丧失了，但因原有职权而形成的地位便利条件，不会即刻消失。这就为该类人员变成受贿罪主体提供了可能的条件。

司法实践中处理此类案件时，要严格把握、注意以下问题：

1.已离、退休的国家工作人员，只有利用本人原有职权或地位形成的便利，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法向请托人索取或非法收受财物的行为，才能以受贿罪论处。因此，已离（退）休国家工作人员构成受贿罪的受贿行为，必须符合下列条件：

（1）利用了本人原有职权或地位形成的便利条件。

（2）这种便利条件，必须是通过在职的国家工作人员具体完成的。这种便利条件与在职的国家工作人员的便利条件，是相互包容的、依存的。

（3）为请托人谋取利益。至于该利益是正当的，还是不正当的，以及是否真正谋取到了利益，均不影响受贿行为的成立。

（4）本人从中向请托人索取或非法收受财物。其中，所索取或非法收受财物的价值或使用价值，必须达到5千元起点。至于本人从中索取或非法收受到的财物，是否真正归本人所有了，并不影响受贿行为的成立。

2.为请托人谋取利益如系行为人不违背原职务的行为，则不论何种原因受贿未遂，均不宜追究离（退）休人员的受贿责任；为请托人谋取利益如系行为人违背原职务之行为，则不论何种原因受贿未遂，也应追究离（退）休人员的受贿责任。

3.请托人给予行为人的贿赂，应当是离（退）休人员所要求互相约定的财物。如有不同，行为人收受后，或请托人未按约定的期限给付行为人贿赂的，均不影响受贿罪的成立。

4.行为人在职期间为请托人谋取利益，但未向请托人要求或约定贿赂，而请托人在行为人离（退）休后出于感谢给予财物的，一般该离（退）休人员不构成受贿罪。但是，如果行为人违背原职务为请托人谋取利益，且明知请托人是因此而给予数额较大财物的，则不因为行为人的离、退休，而影响其构成受贿罪。

5.对于离、退休人员被重新聘用，并依法从事公务中而为的受贿行为，应按受贿罪论处。

6.对于在职时受贿，而离职后为请托人谋利，或者在职时为请托人谋利，而离职后索取、接受财物的，应按受贿罪论处。

八、国家工作人员任职前受贿条件的认定

根据本法第163条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体必须是国家工作人员。因此，对于国家工作人员取得国家工作人员身份或取得现有职权之前而为的受贿行为，要严格把握。具体来说：

1.要严格把握任职前与任职后的界限。即要以行为人受聘用、委托或被任命之日起为标准区分。即行为人受聘用、委托或被任命之日以前而为的受贿行为，属于任职前的受贿行为；而行为人受聘用、委托或被任命之日（包括当日）以后而为的受贿行为，属于任职后的受贿行为。

2.是否依法追究行为人任职前而为的受贿行为，要严格把握，区别对待。关键是看受贿行为与行为人任职之间是否存在内在的联系。如果存在，则应认定为受贿罪；如果不存在，则不宜按受贿罪论处。具体来说：

（1）行为人与请托人之间有许诺，但行为人收受贿赂后，在任职后并没有履行职前许诺的，则不构成受贿罪，但可以构成或；但是，如果行为人收受贿赂后，在任职后履行了职前许诺即为请托人谋取其欲谋取的利益，则应以受贿罪论处。

（2）行为人与请托人之间有了承诺，但当行为人任职后没有按照职前承诺的内容为请托人谋取其欲谋取的利益，而为请托人谋取了其他利益的，则不影响行为人受贿罪的成立。

（3）行为人与请托人之间的承诺，行为人任职后应主动履行承诺，但因客观原因末能使为请托人谋取的利益实现的，亦不影响行为人受贿罪的成立。

九、国家工作人员亲属受贿案件的认定

根据本法第163条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体只能是国家工作人员。但是，在特殊情况下，国家工作人员的亲属，可以成为受贿罪的共犯，而无论该亲属本身是否具有国家工作人员身份。

在认定此类案件时，应注意以下问题：

1.国家工作人员亲属受贿案件包括三种情形：

（1）共同故意受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时，自己不索取或非法收受贿赂但明知其亲属会从中索取、收受贿赂的行为。它又可分为：

直接故意的共同受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时，自己不直接索取或收受贿赂，但希望其亲属从中索取收受贿赂的行为。

间接故意的共同受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时，自己不直接索取或收受贿赂，但却放任或默认其亲属从中收受、索取贿赂的行为。

（2）过失受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，本人没有索取、收受贿赂，但对自己的行为可能导致其亲属从中索取、收受贿赂的结果，应当预见没有预见或轻信可以避免，但最终结果是其亲属客观上实施了索取、收受贿赂的行为。

（3）亲属利用国家工作人员的地位和影响，直接为他人谋取利益而受贿。

2.要针对国家工作人员亲属受贿案件的不同类型，具体分析、认定。

（1）就共同受贿而言，应注意以下问题：

首先，要认定国家工作人员与其亲属之间是否具有共同受财的故意。如果有，则认定为共同受贿行为，如果没有，则不宜认定为共同故意犯罪。具体来说：

从利用职权者作案的连续性上看，国家工作人员与其亲属收受贿赂连续作案多起，就不应只看他直接收受了多少，知道亲属收了哪一宗、哪一件，而应从他与其亲属连续多次共同实施的受贿行为中，来确定他主观上具有受贿的故意。这不仅表现了各共同犯罪人的犯罪行为在横向上的联系，而且反映了其犯罪行为在比例上的连贯性，即以犯罪的连续为其特征。在处理这类连续受贿的共犯案件时，只查明前面的一次或几次为利用职权者明知，就应认为被告主观上具有共同犯罪的故意；至于亲属多次收受同一行贿人的财物，其中一些未有证据证明利用职权者知道的，亦应视为是利用职权者对亲属收受贿赂的默许，并作为共同受贿犯罪事实的组成部分予以认定。

从利用职权者为行贿人谋取利益的态度后变化看，有的利用职权者受贿前对行贿人的要求，态度是冷淡的，既不拒绝也不承诺，往往使行贿的一方感到有利叮图而下赌注。利用职权者则在本人或亲属收受了贿赂之后·变消极为积极，四处活动，甚至挺而走险，采取非法手段，千方百计地满足行贿人的要求。对此，我们就不能单纯凭利用职权者不知内情的自我表白和其亲属¨未曾告知的供词，否定利用职权者存在受贿的主观故意，而应当根据利用职权者态度的前后变化及其行为表现，结合其它证据进行分析，予以认定。

从利用职权者对待亲属收受他人贿赂的态度看，国家工作人员主观上有贪图财物的共同故意，在行动上就往往表现为：或者是赤裸裸的怂恿，或者是心照不宣的默许。其中尤以后一种情况最为常见。如有见到行贿人送货上门时有意回避，让其亲属收受，过后佯充不知：有的口头说要付物款，实则不了了之；有的虽对亲属批评几句，但实际却照样批条子，共享贿赂物等等。对此也应视为受贿故意的客观表现形式。

从利用职权者对亲属所收受的财物享用情况看，一般地说，如果共同生活，家庭经济没分开，收受的财物又纳人家庭所有或家庭消费的范围，那么，利用职权者作为家庭主要成员就应当是知道的。当然，还必须具体分析，区别对待。如果亲属收受的贿赂是实物，应视为利用职权者有受贿的故意；如果亲属收受的贿赂是金钱，且数额较大，同时，又加以花费了的，必定使家庭生活和家庭消费发生明显变化，利用职权者对此应有所察觉，并知道其原因；如果亲属收受贿赂是偶尔的一宗，且贿赂物又是贵重的细小的物品，收受之后又直接收藏而未使用过，且没有其它证据证明利用职权者是明知的，则只能由收受的亲属负责。要是片面地强调利用职权者必须对亲属收受的每一宗、每一件都一清二楚，才能认定其主观上有犯罪故意，或者片面地强调利用职权者知道亲属收受多少，就认定多少，那就会忽视这一类案件的特点，就会割裂共同受贿的整体，造成利用职权者逃脱法律惩罚的严墩后果。因为这类案件的显著特点，就是利用职权者并不一定出面收受贿赂，而大部分是由其亲属收受，以掩盖本身受贿而采取的犯罪形式。在司法实践中，利用职权者为了逃避罪责，往往诡称不知，而将责任推到亲属身上；收受贿赂的亲属为了使利用职权者免受法律追究，往往谎称没有告诉，而把责任包起来。因此，单纯依靠亲属供认告诉与没告诉，利用职权者供认知与不知，来认定其是否存在共同故意，这是不现实的。而且，采取谁收受谁负责的做法，就会割断利用职权者为他人谋取利益的行为与其亲属受贿的行为之间的联系，利用职权者必然会在枉法没贪赃，亲属会花贪赃没枉法的掩护下逃脱法网，不利于打击此类犯罪。

其次，关于此类案件的刑事责任问题，应将在受贿共犯中把利用职权的国家工作人员认定为，而将经手接受贿赂的亲属认定为，是恰当的。其理由是：

认定利用职权者是共同受贿案件中的主犯，这是由受贿罪侵犯客体的性质决定的。共同受贿人的犯罪活动是和利用职权一方的职务联系在一起的。行贿人所以行贿，是因为利用职权者担任某种职务或掌握某种权力，能够为行贿人谋取某种利益；受贿人所以受贿，是因为利用职权者满足了行贿人的某种要求而得到了报偿。实质上，就是受贿人（利用职权者力与行贿人以权换利的肮脏的交易。从另一角度看，也正是利用职权者以本身拥有职务这种特殊的身份进行犯罪，才妨害国家机关的正常活动，降低国家机关的威信，甚至有时还直接或间接使国家和集体蒙受重大损失。可见，由于侵犯客体的特定性，决定了利用职权者在由此造成的社会危害结果中起主要作用。

利用职权者为他人谋取利益，是其亲属实施索贿和受贿的先决条件。虽然亲属收受贿赂在共同犯罪中起了一定的作用，是构成受贿罪不可缺少的行为之一，但这是与利用职权者为他人谋利益的决定作用分不开的。

这是由犯罪人的犯意的危险性决定的。利用职权者作为国家工作人员，本应廉洁奉公、勤勤恳恳为人民服务，但他却以执行职务为名义实施犯罪，从中谋取私利，同时，明知自己的行为及亲属的行为会产生妨害国家机关正常活动这一危害社会的结果，但仍然明知故犯。可见，其犯意的危险比参与受贿的亲属大。一般说来，他的犯意的产生和是否犯罪的选择往往在共同犯罪中起到关键作用，因此，按共犯中的主犯追究刑事责任，是完全应该的。

（2）就过失受贿而言，过失受贿的构成有主客观两方面的理论依据。

从客观行为看，国家工作人员与其亲属的行为互相联系，不可分割，构成了犯罪行为的整体。

从主观方面看，国家工作人员为他人谋取非法利益时，对危害结果的发生已经预见，或者应当预见，应当负的刑事责任。

构成过失受贿是要受一定条件限制的。其一，国家工作人员为行贿人谋取的是非法利益；其二，国家工作人员对其亲属索取、收受财物的行为至少是应当预见；其三，亲属索取、收受的财物数额较大，给国家造成严重的经济损失；或者受贿数额虽小，但给国家造成恶劣的政治影响。只有同时符合上述三个条件的，才可以构成过失受贿。

（3）就亲属利用国家工作人员的地位和影响，为他人谋利并直接索取、收受贿赂的案件而言，由于该国家工作人员本人并未实施利用职务之便为他人谋取利益，并从中索取、收受贿赂的行为，无论其主观上是否知道其亲属收受、索取贿赂事实，均不应以受贿罪对其定罪量刑。

综上所述，对于国家工作人员亲属受贿条件，只要该国家工作人员利用职务之便实施了为他人谋取利益的行为，就有成为受贿罪共犯的可能。

十、科技人员受贿案件的认定

所谓科技人员受贿案件，是指科技人员在科研活动中，索取或非法收受他人财物的行为。

根据本法第l63条、本条、第386条和第388条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉》（l989年ll月6日）和最高人民检察院、国家科学技术委员会《关于在科技活动中经济犯罪案件的意见》（l994年6月l7日的规定，司法实践中，在认定科技人员受贿案件时，应注意以下问题：

1.从技术活动的性质来认定科技人员是否具备国家工作人员身份。科技人员参与经济建设，从事技术咨询、技术开发、技术转让、技术服务、技术承包等技术活动，从性质看，不外两种：一种是承担本单位的技术合同任务，执行本岗位职责所进行的，这是一种受委托进行的公务活动；一种是在国家法律和政策允许的前提下，科技人员业余从事的第二职业，它不是公务活动。因此，凡依法受公共组织委托从事具有公务性质的科技活动，以及在科技活动中具有行政、管理职责的科技人员才可成为受贿罪主体。凡从事不具公务性质的科技活动或业余兼职从事科技活动的科技人员则不能构成贿赂犯罪的主体。

2.正确认定科技人员受贿行为的类型。从一定意义上说，科技人员只有接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托之后，才具有国家工作人员身份。因此，其利用职务之便为他人谋取利益，索取、非法收受他人财物的贿赂行为，主要包括以下情形：

一是科技人员利用关键技术向对方索要财物应如何看待。科技人员根据本单位的指派、委托从事技术活动，他就有义务根据合同的规定提供技术咨询、技术服务，答疑解惑，尽职尽责。科技人员违背其所承担的职责，利用手中关键技术，刁难对方，索、拿、卡、要，对其中索要财物数额较大、情节严重的，应以受贿沦。

二是科技人员在技术咨询等活动中，提供了合同约定以外的技术服务或劳务，收取相应报酬，如何处理。技术也是商品，根据商品经济等价交换的原则，只要提供了技术或劳务，就应获得相应的报酬。由于技术合同本身的局限性，经济生活的千变万化，执行合同过程中可能出现合同约定以外的需要解决的技术问题，或者在执行合同中，双方合作很好，对方单位请科技人员解决其科技生产活动中其他技术问题。因此，只要科技人员提供的额外技术服务不严重侵犯其所在单位技术利益或违反国家保密法规，对其所得收入应予肯定。但是，如果科技人员利用职务之便索取或收受合理报酬之外的利益时，就有构成受贿罪的可能。

三是科技人员的技术活动为对方单位经济发展作出了重大贡献，对方单位出于感激或长期合作的愿望，以奖金等名义在合同约定之外给予科技人员一定数量财物，是否应以犯罪论。对科技人员在经济发展、改革开放中做出重大贡献，没有利用职务便利或关键技术索要财物，而是被动地收受对方主动给予的财物，对此，单位有规定的，可按单位规定处理；单位没有规定的，可本着公平合理的原则，兼顾集体与个人的利益，妥善处理，但不应以犯罪论处，丙此，只要科技人员提供的额外技术服务不严重侵犯其所在单位技术利益或违反出家保密法规，对其所得收人而予肯定。但是，如果科技人员利用职务之便索取或收受合理报酬之外的利益时，就有构成受贿罪的可能。

3.正确认定科技人员的受贿行为，是否是在利用职务之便的条件下完成的，

“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力或者虽然不是直接利用本人职务范围内的权力，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。具体讲，利用职务上的便利包括直接利用本人主管、经管、负责某项工作的便利，这种权力既可以是领导权、指挥权、也可以是经办权；间接利用本人职务上的便利，即利用能够影响、制约、控制其他国家工作人员职务上的便利，利用工作上的便利与利用职务上的便利是两个既有区别又有联系的概念，前者的外延要比后者广，后者包含于前者中。对单纯利用职务便利之外的工作关系为他人谋取利益，从而索取、收受财物的，因不符合受贿罪的构成要件，不能以受贿论。

严格区分是利用职务上的便利还是利用工作便利，对司法实践中科技人员行为的性质认定有至关重要的现实意义，如果科技人员在经济往来中，利用职务上的便利，与他人勾结，以次充好、以假充真、以少报多、以多报少、抬高或降低物资价格、提高工程造价、降低工程质量等手段为他人谋取利益，使国家或集体利益受到损失，而以酬谢费、服务费、顾问费等名义索取、收受财物的，均应以受贿论处。科技人员如果不是利用职务上的便利，而是利用其在科研、生产过程形成的社会关系，为他人推销产品、购买物资、联系业务，索取、收受财物的，不应以受贿论。违反其他法律规定的，可按有关规定处理。

科技人员在技术咨询、技术服务等活动中，因有权为对方单位选定施工单位，为工程项目定价、产品定级，从而个人有利用职务上的便利为他人谋取利益的可能性，同时又确实为有关当事人提供了技术咨询、技术服务。对科技人员在上述活动中索取、收受了一定财物的，由于技术咨询与利用职务上的便利交织在一起，往往难以区分罪与非罪。对此应实事求是，具体案件具体分析。如果明显是利用提供工作承包、加大工程造价等便利和手段为他人谋取利益，从而索取、收受财物的，应以受贿论。如工程设计人员为甲方设计桥梁，受甲方委托选定乙方为施工单位，并与乙方签订技术咨询合同，收取咨询费；同时，他又向乙索要工程转让费。该工程技术人员根据合同向乙方收取咨询费，无可非议；但向乙方索要工程转让费，则应以受贿论。对既有技术咨询费成份，又难以排除不是利用职务上的便利索取、收受贿赂的，一般不应以受贿论。如在上例中，若该工程设计人员是在无义务为乙方提供技术咨询的情况下问乙方提供了技术咨询，同时，又是利用职权把工程交给乙方承建，那么该工程设计人员向乙方索要财物就很难说是索取贿赂。当然，如果收受财物的价值数额巨大，与所提供的技术服务的一般收费标准明显不相称，就考虑有受贿的可能。

4.对既有行政职务上又具有技术职称的人员，如果根本没有或无能力为他人提供技术服务的，却在履行行政职务时，以提供技术劳务为名，索取对方财物或收取对方财物为其谋利的，应以受贿罪论处。

5.正确认定业余兼职的含义及科技人员在业余兼职中收取报酬与受贿犯罪的界限。

首先应从兼职科技人员能否成为受贿罪主体问题，即兼职人员的主体资格进行识别和考察：

（1）兼职科技人员职务是否通过协议形式合法取得。只有通过下列三种形式取得的职务才能符合主体资格：主管部门或本单位的任命或委派；受兼职单位的聘用；单位与单位之间协议委派或委托。只有通过合法形式取得的职务，兼职科技人员才能具备受贿罪主体资格。

（2）兼职科技人员是否是受委托从事公务人员。依照法律从事公务或者受委托从事公务人员，不论原来身份如何，一旦受委托，便在被委托范围内与委托人有同等的法律地位。委托应符合以下条件：委托者必须具备委托的资格和权限；委托的内容是从事公务性的活动，必须符合法律政策的规定；委托必须符合法定程序，可以是书面的，也可以是口头的。兼职科技人员具备上述条件，才能认定为受委托从事公务人员，成为受贿罪主体。

（3）兼职科技人员是否具备职务身份。兼职科技人员成为受贿罪主体还应当从利用职务上的便利的职务身份进行考察分析。兼职科技人员在兼职活动中的职务身份有三种情况：一是在原单位担任的职务身份；二是兼职单位的职务身份；三是在兼职单位从事一般脑力劳动的无职务身份。前两种情况是受委托从事公务人员，职务身份明确。第三种情况应视为是在某单位从事一般公务的人员，因为在科技活动中，科技人员往往临时性或单一性为某单位提供与职务无关的科技咨询或科技项目攻关等有偿服务，尽管这种服务也属受委托，实质上是一种商品交换性质的关系，是职务之外的劳动，与其职务身份无关，也不属于从事公务，只是一种劳务关系。因此，兼职科技人员不具备职务身份的，不能成为受贿罪主体。

另外，兼职科技人员职务身份即使符合受贿罪主体资格，在确定罪与非罪时，还要严格区分是利用职务技术成果还是非职务技术成果，不能一概定罪。

6.在对科技人员受贿罪进行处罚时，应注意以下问题：

严格依法办案。对科技人员的犯罪，在适用法律上不应有自治权、空白区，更不能搞“网开一面”，要切实贯彻法律面前人人平等这一宪法原则和刑法原则。

既要坚决打击，又要慎重稳妥，在查处科技人员收受贿赂犯罪案件时，务必坚持慎重稳妥的原则，出于形势的变化，对于法律规定不明确的，要充分调查研究，善于运用国家政策来指导执法。罪与非罪一时难以分清的，不急于用刑事法律去调整。对于那些贿赂案案发后制造所谓技术服务、技术咨询、提供信息的，决不能姑息迁就，查清真相后要依法惩处。

追求打击与服务双重效果的统一。一方面要依法办案，不留“真空”，另一方面也要结合办案帮助有关部门健全预防此类犯罪的机制，为科技人员投人市场经济大潮贡献才智提供一个良好的法制环境，把打击与服务溶为一体。

十一、有价证券受贿案件的认定

所谓有价证券受贿案件，是指行为人利用职务上的便利，索取、非法收受他人有价证券，为他人谋取利益的行为。根据本条规定，受贿罪的犯罪对象是财物。因此，作为财物表现形式的有价证券，可以成为受贿罪的犯罪对象。所谓有价证券，是指券值所表现的财产权利必须实际持有其券才得以实现的书面凭证。包括：汇票、支票、本票、国库券、金融债券、企业债券、股票、提单、仓单等。

根据本法第163条、本条、第386条和第387条规定，司法实践中，在认定有价证券受贿案件时，应注意以下问题：

1.有价证券本身必须符合国家法律规定，而不是违法发行或已丧失价值的有价证券，也不是伪造的有价证券。

2.有价证券被受贿人实际取得后，即为受贿罪既遂。而无论其日后是否能够实际占有财产利益，都不影响受贿罪的成立。

3.有价证券本身价值的计算，可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于处理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（1992年12月II日）精神计算：

（1）不记名、不挂失的有价证券，不论能否随即兑现，均按票面数额和案发时应得的利息、奖金或奖品等一并计算。股票应按照受贿当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。

（2）记名的有价证券，如果是票面价已定并能随即兑现的，应按票面数额（有利息的应包括案发时应得的利息）或可提货物的价值计算。如果票面价值未定的，但能随即兑现的，则以实际兑现的财物价值计算。

（3）不能随即兑现的记名有价证券或将能随即兑现的有价证券销毁或丢弃，而所有人（行贿人）可以通过挂失、补领、补办手续等方法避免实际损失的，不按票面数额计算，可作为量刑考虑的情节。

十二、股票受贿案件的认定

股票也是一种有价证券。司法实践中，要正确处理股票受贿案件，有两个法律问题需要明确加以解决。其一，是股票能否成为贿赂的内容，国家工作人员利用职务之便收受股票的，能否认定为受贿性质：其二，是如果股票可以成为贿赂的内容，那么，对收受股票的行为，又该如何认定其犯罪数额。

股票是股份公司发给股东的对公司财产拥有所有权的凭证，是股东籍以取得股利的一种特殊的有价证券。它主要有三个特征：其一，股票自身没有价值，它仅仅是股东籍以取得财产所有权、领取股利的一种凭证；其二，股票有一定的价格，它可以在规定的场所通过买卖或者转让，给股票持有人带来财产收入；其三，股票持有人的股金投人是不可赎回的，它有别于一般的有价证券。

根据股票的性质和特征，股票可以成为贿赂的内容，国家工作人员利用职务之便收受股票的，应认定为受贿，其理由是：（1）我国法律一直将股票作为财产纳人刑法保护范畴。（2）股票是一种财产性的利益，它可以派生出财物或者金钱，可以金钱来计算价值。虽然股票本身没有价值，但是，股票的所有者可以凭此在规定的场所转让，它可以体现出一定的价值形态，给股票的合法持有者带来定期的收益，增加其财产。（3）国家工作人员利用职务之便收受股票，可以为其增加财产收入，与其直接收受财物无本质的区别。数额较大的，应以受贿罪论处。国家工作人员利用职务之便，非法收受股票，从表面上看，行为人似乎有风险投资的一面，且呈现不确定的价值形态。但是，从另一方面讲，行为人没有股金投人而凭此获取财物，这是客观事实。

司法实践中，怎样认定股票受贿案件，根据本法第l86条、本条、第386条和第388条规定，应把握以下问题：

1.该股票必须是依照国家有关法律、法规规定发行的，而非伪造、变造的股票；

2.行为人收受该股票后，无论该股票价格是否涨跌，均不影响受贿罪的构成。

3.正确认定股票的数额，即股票的价值数额。可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若千问题的解释》（l992年l2月ll日）精神计算：

（l）对收受尚未批准上市交易的股票的，原则上按股票的票面价值认定。如已另外分得股利的，还应同股票票面价值一并计算，如果行为人收受股票后转让的，应按行为人的转让价认定。

（2）对收受已经批准上市交易股票尚未转让的，原则上其收受股票当日所公布的该种股票成交的收盘价格认定。如行为人收受股票后，取得股息和红利的，还应一并计算；如行为人收受股票后通过证券交易所转让的，应按其实际转让价认定。

4.无效发行导致受贿股票的失价性对犯罪认定的影响。

《公司法》第139条规定：股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人比政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。由此可知，已经发行在外的股票随即失去其存在的意义，同时失去其价值。这种无价性对股票的持有人会造成何种影响呢?

（1）股票失价与善意持有人的债权取得。善意持有人是指因不了解发行真相而购买了无效的发行的股票的所有人（持有人）。由于擅自发行的行为使股票记载的权利落空。股权的丧失这一法律事实既导致了股票发行关系的终止，同时也导致了支付了对价的善意持有人与股票发行者之间债权债务关系的发生，即擅自拔行股票的行为对善意持有人手中的股票性质此时也发生了变化：由股权凭证变为债权凭证，债权人可以据此向债务人请求返还股金并赔偿损失。至于受贿人，由于在获得股票之时并未付出对价，擅自发行的无效行为对其并未构成侵权或造成损失，另外，侵权行为之债的不可转让性，使得受贿人虽然因最初的继受取得占有了股票，却因为不是直接被侵权人而不能当然获得债权救济。

（2）对象不能犯的几种情况，刑法规定已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是，擅自发行股票而导致股票失价使受贿人获取钱财的目的落空，这种现象被刑法理论称之为对象不能犯，（1）受贿人在为他人谋取利益之前索要和收受股票的，因双方互有期约，受贿人按此完成了谋取利益行为，应当定为受贿罪（未遂）。但是，当受贿人在收取贿赂后、为行贿人谋取利益前，知悉了股票发行真相，未给行贿人谋取利益或按正常方式办理事情（未枉法），定受贿罪（未遂）显然不妥。我们认为，鉴于受贿人在犯罪活动开始后，主动停止了犯罪，尽管主观上的动机是产生于对财物追求目的落空，但毕竟末产生任何犯罪结果，对此定为犯罪中止是适宜的。（2）在为行贿人谋取利益后收受股票，则不能简单地一律按受贿罪（未遂）对待。凡为他人谋取了利益而索要股票为他人谋取非法利益而事后收受股票的，应按犯罪未遂对待。因为这两种行为所表现出的目的性非常明确。前者以办成事为获取股票的理由；后者为他人谋取非法利益的主要目的除受贿之外别无其他解释。职务范围内为他人谋取正当利益而于事后被动收受股票，不应按受贿定罪。因为，行为人在收受股票前已经完成为他人谋利益的行为，属于正当的职务行为；事后收受在行为人主观上属于间接故意，即对股票所代表的预期收益权的追求近乎于放任状态；股票失价性，使收受财物不能实现，而此种情形发生在行为人主观放任范围内，故不应接受贿罪处理。当然，这不等于承认行为人收受股票的行为具有合法性，可以比照相近的情况，按照国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的决定》中的有关规定处理。需要指出的是，对特定行为人，如国家证券主管机关和权力及于证券领域的国家工作人员，不论何种情况或何种原因收受擅自发行的无效股票均应接受贿罪论处。

（3）关于无效发行的事实对于公众补偿的问题。擅自发行股票行为的暴露常以贿赂犯罪的揭露和处理为开端。司法机关办案人员常从保护公众利益的角度，不承认擅自发行为无效发行，进而对股票价值作虚拟的维持，与之相联系，对被告人定罪量刑就难以明确。我们认为，擅自发行的股票在其无效性被确定后，公众持股者丧失股权转而得到的是债权。从另一方面讲，发行人即募集人对其发行时的股票价值负有担保义务，发行人对其发行股票的价值同时丧失抗辩权。因此，对擅自发行股票作无效认定，并不因此而损害社会公众利益，相反能促进已经变化的法律关系恢复到正常关系中来，确保股民获得及时的救济，同时对于正确处罚犯罪亦有积极意义。

5.正确认识转让方式对犯罪认定的影响

以股票为内容的贿赂犯罪中，通常由行贿人将一定数额的股票交付受贿人并由受贿人收受。如此完成的贿赂，实际上是股票转让的过程。股票转让因记名股票与无记名股票的区别，分为交付转让和背书转让，交付转让即无记名股票可视为种类物，其转让仅需将股票交付相对人，即产生法律效力；背书转让即股票持有人将转让的意思表示记载于证券背而的转让行为。我国《公同法》第145条规定：记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或若名称及住所记载于股东名册。由此可以看出，在股份转让问题上根据物权变动原理，实行公示和公信原则，将无记名股票作动产对待，以交付行为作为公示方式，以交付（占有）的事实表现出公信力；将记名股票作不动产对待，以登记作为公示方法，并由此取得登记公信力，按照物权变动之公示公信原则，即便股权事实上已经变动，但未实行公示的形式，仍然不发生所有权变动的效力；反之，如果形式已经履行变动手续，但事实上并末变动，仍然发生变动的效力，

一般情况下，行贿人出于谋取非法利益的目的，将无记名股票付给受贿人，且该股票具有其票面权利的经济价值，即完成行贿行为，与此同时，其相对人若给予了某种利益，则构成受贿罪。但是，如果以记名股票行贿，通常要将受让人姓名或名称记载于股东名册。这里就出现两种情况，第一种情况是受贿人收受股票后，行贿人并未办理相应登记。原因有两个，一是受贿人对是否最终收取股票持犹豫态度，比如，看看是否别的人也收了，等等。如果没有形成实际的收受，不应定为受贿，可以照国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的决定》第3条第5项以其他形式和名义收受礼券办理，与礼券性质相似。二是受贿人的原因而未办理登记。如果受贿人与行贿人互有期约或受贿人索贿的应构成受贿罪，除此之外不应接受贿罪处理。第二种情况是受贿人实际办理了登记。这也有两种表现行为：一是受贿人以自己或亲属和其他第三人名义办理了登记，说明收受人已经取得股权或着行使了处分权，应按受贿处理。二是行贿人或第三人自作主张，用其他人名字办理登记。若此事本人知道而未表示异议，应视为本人对股票的处分，按受贿罪对待；若此事本人不明知或知悉后表示异议的，则不能将此登记转让行为视为受贿，而应根据实际情况加以正确处理。

6.股票盈利性和风险性对确定受贿数额的影响

（1）通谋----给付对价的收受行为构成犯罪的要件。一个时期，原始股被认为最容易赚钱而成抢手股票，有的公司用配送给领导人这类股票为谋取利益铺路。除了无偿赠送之外，由于某种原因收受人也有时给付一部分对价。如：溢价发行股票面值给付价款，除去购买人应支付的发行成本而按票面价值付款，还有的行贿人对受贿人承诺如果不能实现预定股利则给予补偿，等等。对此，一种观点认为，收受人收取股票的实际价值与其给付价款之间的差价是一种利益取得，应将该差价计为受贿额。另一种观点认为股票上市交易，其价值运动表现的是股票面额与股市行情之间的关系，因此只要收受人付出了票面额与股票价值的款项，其盈利部分是合法的，我们倾向第一种观点。第二种观点不足之处在于没有看到两种独立行为之间存在着一个内在的联接点，即如果行为人之间具有通谋性，包括双方通谋，通过第三人（证券商或交易所）共谋和行贿人确保受贿人主观上达到了明知的程度，从而证明了受贿人不等价收受股票的非法盈利属于受贿罪客观方面的表现。对此应将收受股票的差价部分与股票交易盈利部分合并计为受贿额。

（2）不当得利----未付出股本却获得盈利的受贿行为的对象。在股市盈利的前提下，受贿人只获得盈利，股本金被行贿者收回，这种不当得利应计为受贿额，股本金则应作为犯罪工具追缴。

（3）实收股本----股票亏市时确定受贿额的基础。由于股票交易风险和亏损的客观性及同一范围内的普遍性，在股票亏市的情况下，应按收受股票当时的股本金确定受贿数额，不宜将收受股票投人股市数额重复计算，更不能将亏损列为损失而加重处罚。以避免与挪用公款（包括挪用公款炒股）或贪污行为相混淆，造成法律适用上的错误。

十三、非财产性利益受贿案件的认定

就目前而言，以非财产性利益的受贿行为屡见不鲜。它是指行为人利用职务上的便利索取或非法收受非财产性利益，而为他人谋取利益的行为。其中，非财产性利益主要包括：介绍职业、提职晋级、入党入团、调换工作、授予荣誉称号、提供性服务等。

非财产性利益能否成为受贿犯罪的对象，理论上有肯定与否定两大观点。但我们认为，非财产性利益能否成为受贿罪的犯罪对象，必须严格依照本法规定。据本条规定，作为受贿罪的犯罪对象，只能是财物。当前严格将贿赂限定于财物范围之内，并以此来认定受贿罪，是符合本法规定的罪刑法定原则的，也是严格执法的需要。因此，我们主张，非财产性利益不能成为受贿犯罪对象。

但是，这并不是说，对以非财产性利益为犯罪对象的贿赂犯罪就予以放纵，而应按本法规定的其他罪加以惩处。如等。

十四、受贿罪与正常馈赠的认定

怎样界定受贿与正常馈赠的界限，除正确把握受贿罪构成要件之外，还应注意以下问题：

1.从双方的关系看，双方是同学、同乡、亲友及其他私人关系，还是有利害关系的当事人与主管人的关系。正常馈赠一般发生在有密切关系的个人之间，这种密切关系往往由来已久，且在馈赠发生之后仍保持和发展这种关系；而贿赂则是发生在有利害关系的当事人与主管人之间，双方的利害关系是由于国家工作人员的特定身份而临时产生，且随贿赂目的得逞后而逐渐淡化。

2.从行为的动机来看，正常馈赠是行为人基于亲情、友情而无偿将财物送与他人；而贿赂则是行贿人为使他人利用职务之便为自已谋取利益而将财物给予他人，

3.从行为的方式来看，正常馈赠一般是公开进行，为他人知悉；而贿赂则总是秘密进行，行为的双方都采取各种手段掩盖、隐匿、毁灭可能被查获的罪证，

4.从行为的时间上看，馈赠发生的时间一般确定；而贿赂则必然发生在行贿人有求受贿人利用职务为其谋取利益之时。

5.从行为的标的物来看，正常馈赠的财物一般为私人财物；而用以贿赂的财物，既可能是国家、集体的，也可能是私人的，且标的物价值一般较大。

十五、受贿罪与受礼的认定

1.正确掌握界定受贿罪与受礼的方法。

（1）分解比较法，是指将受礼与受贿主客两方面的要素分解后运用比较分析的方法进行研究，从中找出它们之间的差异性，即区分它们之间的界限。

第一，从主体关系上进行比较分析。A、受礼与受贿主体关系的，性质不同。受礼主体双方的关系是私人感情关系。一般来说，受礼双方是亲朋好友或其他特殊亲密的私人关系。但是，在实践中如何界定亲朋好友的范围却是一个比较复杂的问题。对亲属范围的界限问题，首先要确定界定的原则，一要考虑到我国的传统；二是参照其他法律的有关规定；三是有利于同贿赂犯罪作斗争的需要。根据上述原则，亲朋好友范畴不是广泛意义上的概念，而应是具有特定法律意义内涵的概念。因此，既不宜界定过宽，也不宜界定过窄。亲属的范围可界定为：直系血亲（包括拟制血亲）、三代以内旁系血亲；直系姻亲、三代以内旁系姻亲。对好友和有特殊感情关系的范围界定相对要复杂一些，标准不好把握。总的原则是从严掌握。可以认定的标准为，一是群众公认标准。即在一定群体范围人们认为他们是好友。二是自我证明评价标准，即由双方或其中一方主体提供事实证据予以证明，然后审查决定。好友包括在同乡、同学、同事中关系比较好、感情比较深的人，还包括同外界有关人员中感情比较深的人。有特殊感情的私人关系中包括感情比较深的教师、领导等。受贿主体双方的关系是利害关系，其实质是权钱交换关系。B、受礼与受贿主体关系产生的基础不同。受礼主体双方关系产生的基础是血缘关系、婚姻关系和私人感情关系。受贿主体双方关系产生的基础是受贿人特定的身份而享有特定权力。C、受礼与受贿主体关系维系的时间不同。一般来说，受礼主体双方关系维系的时间比较长，具有长期性的特征，并且有的在受礼者具有特定的身份之前就建立了这种私人关系。受贿主体双方关系维持的时间比较短，具有临时性的特征，往往是办完了事这种关系也就结束了。

第二，从主观上进行比较分析。A、受礼与受贿的动机、目的不同。受礼对方的动机目的是基于亲友情义或主要是因为亲友情，而将财物无偿送与他人，并不要求得到回报。而受贿的对方是以利用他人职权为自己谋取利益或请托解决某一问题为目的，而将财物给予他人，送财物是要求得到报偿的。B、受礼与受贿人对送财物的意义认识不同。受礼者知道送财物是出于亲朋好友之间特殊的私人感情，其目的是互相帮助、解决自难，或是进一步加深这种感情。受贿者知道或应当知道送财物是出于某种利害关系，或谋取某种利益的要求。

第三，从客观方面进行比较分析。A、受礼与受贿的行为方式不同。受礼一般是公开进行的，而受贿则总是在秘密状态下进行的。B、受礼与受贿的时间契机不同。受礼的对方一般是以逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶、子女当兵、升学等家庭有关的重要问题为契机，而受贿的对方一般是在谋取利益前夕，谋取利益的过程，或取得利益之后不久等。C、受礼与受贿的财物数额大小不同一般来说，礼品的数额比较小。D、受礼与受贿者为对方谋取利益的方式不同，一般情况下送礼者不要求受礼者为其谋取特定的利益。但在特殊情况下，送礼者也要求受礼者为其谋取特定的利益。但所不同的是，送礼与谋取之间没有必然的逻辑联系，即送礼与否其数额大小都不会影响受礼者为送礼存谋取利益，受贿者为对方谋取利益的方式，则是以收受财物及具数额们大小，作为为其谋利益的必要条件。

（2）综合分析法。是指把受礼与受贿的要索综合起来进行分析研究，作出判断。

第一，利用职权为亲朋好友谋取了利益（包括合法利益与非法利益）而收受了财物的，既不能仅仅从主体双方关系的特殊性上来理解，也不简单地从法条的形式规定上来理解，而应把两者结合起来进行分析研究，根据不同的情况作出不同的判断，第一，对直系血亲、三代以内旁系血亲、直系姻亲、三代以内旁系姻亲所给予的财物适用排除原则。即对利用职权为直系血亲、三代以内旁系血亲、直系姻亲、三代以内旁系姻亲谋取合法利益，而收受财物的，一律认定为受礼，而不认定为是受贿；利用职权为其谋取非法利益而收受财物的，应认为是受贿，而不是受礼，

第二，利用职权为他人谋取利益而收受了数额较小的财物的，应认为是受礼；如果利用职权为他人谋取非法利益而收受了财物，尽管数额较小，也应认定为受贿。

2.在司法实践中区分受礼与受贿的几个具体问题。

第一，关于亲属转送财物的问题。所谓亲属转送财物是指，受托人利用职权为请托人谋取利益，请托人不是直接将财物送给受托人，而是通过受托人的亲属将财物传送给受托人。如果明知是转送的财物，则认定为受贿。如果不知是转托的财物，则不宜认为是接受请托人的贿赂，而宜认定为是接受亲属的礼物。

第二，关于再找适宜的契机以送礼之名行贿赂之实的问题，可以有条件地认定为贿赂。这些条件可以是：A、给予财物的主体，应是亲朋好友及有特殊亲密关系以外的其他人。亲朋好友及有特殊亲密关系的人，在某种契机上给予财物，应是属于正常的送礼。B、应该是为他人谋取了非法利益。谋取了合法利益而在某种契机上给予财物，一般认定为受礼比较适宜。C、给予财物应是在为他人谋取利益的过程中。D、应是给予了数额比较大的财物。给予财物数额比较少的不宜认定为受贿。寻找契机以送礼之名行贿赂之实的，必须间时具备上述四个条件，才可认定受贿。其他情况认定为受礼比较适宜。

第三，关于领导收受下属和下级机关给予的财物问题。

对这个问题的理解是：A、属于正常的礼尚往来问题。领导同下属和下级机关的领导之间也有常人之间的私人感情，他们之间的礼尚往来，有相当一部分是属于受礼性质的。B、领导利用职权为下属或下级机关谋取了特定的利益的问题。谋取了特定的合法利益，而收受的财物数额又比较小的，可以认为是受礼。如果谋取了非法利益而收受财物的，应认定为受贿；如果谋取合法利益而收受财物的数额比较大的，主要可分为两种情况来研究：一是寻找过年过节等契机给予财物的，一般不宜认定为受贿，而应认定为受礼。二是给予财物是在谋取利益的过程中，应认为是受贿。

十六、以借贷为名行贿受贿案件的认定

借款是一种正当、合法的民事行为，与受贿有本质的区别。司法实践中犯罪分子为了逃避制裁，常常把受贿狡辩、歪曲成“借款”，对此需注意甄别。对于国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物；或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当依法定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，还应当参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第6项“以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”，根据以下因素综合判定:（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）国家工作人员是否利用职务上的便利为出借方谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示和行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因等情形。

所谓借贷形式的行贿受贿是指行贿人为了达到某种目的，借民间借贷形式进行贿赂，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名索取、收受他人财物，并为他人谋利益的行为。其特点是，表现为公开性、长效性。公开性，表现为行贿人与受贿人之间不再以秘密形式交付收受财物，往往开门见山，公开交易。长效性，表现为行受贿双方互相利用，已不再是一己、一时之利行贿受贿，而是谋求彼此之间的长期、稳定的权钱交易关系。根据本法第163条、本条、第386条和第388条规定，认定此类案件时，应注意以下问题：

1.从审查双方主体之间的真实关系，看行贿受贿的客观基础。正常的民间借贷关系没有职务上的内在必然联系，双方主体之间除了情感上的依托关系外并不存在某种依赖关系，一般来讲双方结识时间长、交往多，互相了解、信任，关系融洽，有正当的书面手续。而借贷形式的行贿受贿则围绕着行贿人谋取的利益与受贿人利用职务便利而进行的权钱交易，这样双方主体之间必然存在某种特殊联系，这种联系，以职权为媒介表现为仅仅在工作关系上有一面之交，缺乏借贷关系赖以存在的信任基础，又没有任何借贷手续。这种既无信任基础，又无借贷手续的不正常现象正是行贿受贿的典型表现。因此，只要我们认真审查分析双方主体间的真实关系，仍然可以摸到定性的脉络，找到行贿受贿的客观基础，

2.从审查借贷关系产生的时间、原因是否自然看与行贿之间的内在联系。借贷关系的成立没有时间上的限制，原因是真实自然的，它的形成完全取决于当事人之间的借贷契机，契机是以真实、合理、可信的事由而产生的，没有时间上的特定性，原因往往表现在一方经济括据需借钱，另一方经济宽裕，有能力出借。而借贷形式的行贿则不同，它具有时间上的限制性和原因上的虚假性。利用借贷关系行贿所产生的时间是以行贿人为实现某种目的为中心，或在其前，或在其后，而行贿方利益的实现也必然要见之于客观，在原因上又往往会出现反常现象，行贿方无钱出借却要四处奔波筹措资金出借，受贿方经济宽裕无需借钱却堂皇之借钱，借来的钱不用于生活急需，而是将借款存人银行或用于高消费又无偿还能力，这就给我们展示了一条明晰的犯罪因果链，使我们在行贿人谋取利益的时间与借贷关系成立的时间比较中，对产生借贷关系事由和原因的分析中，找出行贿受贿之间的内在联系、

3.从审查借贷双方的意愿上，看行贿的本质，民法上的借贷关系是一打当事人自愿将自己所有的金钱出借给对方当事人，对方当事人经过一定时间归还本金并支付一定数额利息或作礼仪性酬谢的民事法律行为。这种关系的确定完全出于双方当事人的自愿，是一种互助互济的行为，不附加与借贷无关的其他条件，一般借贷数额不大，时间较短，如果是大数额借款，洽淡时一定会明确还款时间，对拖欠时间较长，或逾期不归还的，出借人也会主动催还。而借贷形式的行贿受贿双方存在着直接的依附于受贿人的职权而违心出借，时间无限期，数额较大，受贿人一权在握，以借入为名收受贿赂，并为出借者谋取利益，这种非自愿的借贷关系从本质上区别于民法意义上的借贷关系。

4.从审查借贷关系的产生是否给第三人带来损失，看行贿受贿的必然结果。合法的借贷关系是一种民事法律行为，它以不损害他人利益为前提条件，事实上，正常的民事借贷关系不存在损害第三人利益的情况，而借贷形式的行贿受贿是通过出借人的出借（行贿）和借入人的借款（受贿）来实现不可告人的目的，这种行为的实现必然会给第三人带来损害，或者使企业经济利益受损或者扰乱国家的经济秩序，这些损失是因受贿人接受贿赂造成的，因而损失的产生与这种借贷有着直接的因果关系，也是行贿受贿的必然结果。

综上所述，对以下借贷应以受贿论处：A、借款方式是利用职务便利，为出借人谋取利益的国家工作人员或者其他从事公务的人员；B、借款人经济条件好，无需借款，虚构借款事由的；C、借款金额大，时间超过一定期限或不确定期限的；D、借款不留凭证的；E、借款后有能力、有机会偿还而不予偿还的；F、借款人借款后又收受出借人贿赂钱财的。

十七、以婚丧嫁娶为名受贿案件的认定

审查具有一定职务的国家工作人员，利用婚丧嫁娶收取财物，是否利用了自己职务上的便利，应重点把握以下三点：

1.查清送财物的人与收受财物的人的关系。如果双方是领导与被领导的关系，下级给上级送，那么婚丧嫁娶收受财物的行为就有可能是受贿行为。

2.查明送财物的目的、动机。非亲非故的人送财物的目的、动机是为了从收受财物的国家工作人员中得到某种利益，在婚丧嫁娶之时送礼仅是借口，实则是行贿。

3.查明收财物人为送财物人谋取的利益。可采用超前延伸审查和置后延伸审查的办法。

十八、以压岁钱为名受贿案件的认定

办理这类案件应注意把握以下几点：

1.从给压岁钱的人与收受压岁钱小孩的父母关系来分析。以给压岁钱为名，实则行贿的人与收受压岁钱小孩的父母，多是领导与被领导关系，下级给上级领导的儿女压岁钱或给掌握某种权力的人的子女压岁钱，给压岁钱的人与收受压岁钱小孩的父母不是亲友关系，平时关系一般。

2.从给压岁钱的数额来分析。以给压岁钱为名的行贿受贿，其数额少则几百，多则几千。

3.从给压岁钱的目的和动机来分析。以给压岁钱为名的行贿受贿，其给压岁钱的目的和动机是为了从收压岁钱的小孩的父母手中取得某种利益。

十九、以打麻将为名受贿案件的认定

1.从行贿受贿双方构成看。被点炮方多是掌管某种实权的国家工作人员；点炮方都是有求于执掌某种权利的人。

2.从打麻将的目的、动机看。双方以娱乐为名，意在实现行贿受贿的目的。

3.从输赢钱的来源及金额看。输钱方的钱多源于输方单位的公款，输赢的金额都在成百上千元。

二十、发包方收受承包方受贿案件的认定

承包者为了维持、扩展承包利益，主动以承包利润部分间作为发包方的上级送钱送物（进贡）。收受财物的上级领导的行为是否属于受贿呢?我们认为这是一种受贿犯罪的行为。受贿罪中所讲的对方谋取利益收受财物，这个对方，既可以是横向关系（平等关系），也可以是纵向关系，它与作为发包方的上级领导既有共同的经济利益，又有相对独立的经济利益，对于承包者这都分相对独立的经济利益，作为发包者的上级领导是不能染指的。又由于承包者与上级领导间是一种纵向的被管理与管理形成的利益关系，承包方之所以向上级领导送钱送物，归根到底是为了取待上级支持，维持并扩展其经济利益，作为发包方代表的上级领与收受下级承包者的财物，同样符合受贿罪的特征，应以受贿论处。

二十一、律师从业人员受贿案件的认定

根据本法第163条、本条、第387条和第387条规定，受贿罪的主体是国家工作人员，依据《中华人民共和国律师法》（l996年5月15日）第2条规比，律师是指依法取得律师执此证书，为社会提供法律服务的执业人员，因此，一般情况下，律师不能单独成为受贿罪的主体，只可以成为受贿罪共犯。

但是，《律师法》第l6条规定：国家出资设立的律师事务所，依法自立开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。同时，本法第163条也进一步规定：国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。因此，下列律师从业人员利用职务之便，为他人谋取利益，索取、非法收受他人财物的行为，（如果收受、索取向财物价值或使用价值达到5千元，或者未达到5千元，情节严重时）应按受贿罪定罪量刑：

（1）国家出资设立的律师事务所中的工作人员；

（2）上述律师事务所委派到其他单位依法从事执业活动的律师；

（3）担任国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体法律顾问的律师；

（4）受国家机关、国有公同、企事业单位委托依法从事公多的律师。

除上述律师从业人员之外的执业律师，如果在执业过程中利用职务之便，索取、收受当事人财物的，如违犯其他法律规矩，依相关规定处罚。

二十二、受贿罪与其他相关犯罪的区分

（一）区分受贿罪与公司、企业人员受贿罪

受贿罪与公司、企业人员受贿罪，在客观行为表现、犯罪对象和主观方面有相同之处。但两者亦有以下不同：

1.犯罪主体不同。公司、企业人员受贿罪是从一般受贿罪中分离出来的一种新的罪种，它具有自己独特的犯罪构成标准。其受贿犯罪主体范围是指：（1）公司工作人员；（2）公司以外企业的工作人员。就是说，除了公司、企业管理人员之外，还有利用职务之便的工人。而受贿罪的主体主要有：（1）国家机关工作人员；（2）在国家各类事业机构中的工作人员；（3）国有公司、企业中的管理人员；（4）在公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员；（5）国有公司、企业委派到股份、合营公司、企业中行使管理职能的人员；（6）其他依法从事公务的人员。

2.犯罪客体不同。公司、企业人员受贿罪侵犯的客体是公司、企业的正常管理活动和公司、企业的利益。而受贿罪所侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，包括国家机关、国有公司、企业事业单位的正常管理活动和国家公务人员的廉洁性。

3.定罪量刑幅度不同。公司、企业人员受贿罪的处罚要比受贿罪轻些。

（二）受贿罪与贪污罪的界限

受贿罪与贪污罪的相同点是：犯罪主体都是国家工作人员，主观方面都是直接故意，客观方面都是利用职务上的便利。但是，两者又有如下区别：

1.侵犯客体不同。受贿罪侵犯的直接客体是国家机关的正常活动，贪污罪侵犯的直接客体是公共财产的所有权。

2.侵犯对象不同，受贿罪侵犯的对象是公私财物，贪污罪侵犯的对象是公共财物。

3.客观方面的犯罪手段不同。受贿罪是采取为他人谋利益的手段，非法索取、收受他人财物；贪污罪是采取侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有自已主管、经营、经手的公共财物。

4.主观方面的犯罪目的不同。受贿罪是为了取得他人或单位的公共财物，贪污罪是为了非法占有公共财物。

（三）区分受贿罪与敲诈勒索罪的界限

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，采用威胁、要挟等手段，强行勒索公私财物的行为。受贿罪与敲诈勒索罪在主观方面都是故意，有时主体都是国家工作人员，在客观方面敲诈勒索罪的索取财物手段与受贿罪的索取财物手段相类似，因此，有时不好区分二者的界限。这两种犯罪除了犯罪客体不同和犯罪主体有不同之处以外，在客观方面也是不同的。虽然同有一个索字，但其性质、特点都有区别。敲诈勒索罪的勒索是采用暴力、威胁或其他加害行为或者以其他要挟的方法，强行迫使他人不得不交出公私财物。受贿罪的索取财物行为，一般只是提出索取财物的意向或要求，并不采取暴力、威胁等强行勒索手段，有时也可能出现一些刁难、要挟的情形，但它毕竟与敲诈勒索罪的强行勒索、要挟行为的性质不同。

（四）受贿罪与诈骗罪的界限

受贿罪与诈骗罪都有非法占有公私财物的特点，但也有以下不同：

1.犯罪主体不同。前者是特殊主体，而后者则是一般主体。

2.犯罪客体不同。前者为复杂客体，其中主要客体是国家机关的正常管理活动：后者则是公私财产所有权。

3.客观行为表现不同。前者是行为人利用职务之便，索取他人财物或非法收受他人财物：而后者则是以虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物；

（五）受贿罪与徇私枉法罪的界限

受贿罪与徇私枉法罪都有徇私情形。但两者也有以下区别

1.犯罪主体的范围不同。前者是国家工作人员，而后者则是国家工作人员中的司法工作人员。

2.客体不同。前者破坏了国家正常管理秩序和廉政制度，后者侵犯了国家的司法制度。

3.徇私的目的不同。前者是为行贿人谋取利益，后者则是徇私枉法、徇情枉法。

4.客观行为表现和量刑根据也是不同的。

另外，徇私枉法罪的主体，在一定情形下也可以转化为受贿罪的主体。

 

（一）数额在3万元以上不满20万元的，属于“数额较大”，数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，为“其他较重情节”，应予立案追诉，处三年以下或者，并处：

1.多次索贿的；

2.为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

3.为他人谋取职务提拔、调整的。

（二）数额在20万元以上不满300万元的，属于“数额巨大”，数额在10万元以上不满20万元，具有上述三种情形之一的，属于“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者。

（三）数额在300万元以上的，属于“数额特别巨大”，数额在150万元以上不满300万元，具有上述三种情形之一的，属于“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者没收财产。

 

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起施行 法释〔2016〕9号）

第1条规定，有下列情形之一的，应当立案：

1.受贿数额在3万元以上的；

2.受贿数额在1万元以上不满3万元，但有其他较重情节的。

这些情节主要有:

（1）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（2）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（3）赃款赃物用于非法活动的；

（4）拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（5）造成恶劣影响或者其他严重后果的；多次索贿的；

（6）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的为他人谋取职务提拔、调整的。

对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额。

 

一、刑法及其司法解释规定的量刑档次

依照《刑法》第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节依照本法第383条规定的贪污罪的量刑标准处罚。根据《刑法修正案（九）》修订的《刑法》第383条规定了贪污罪的4个量刑档次:

1.贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

“数额较大或者其他较重情节”。受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额较大”。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有以下情形之一，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”:①曾因贪污、受贿挪用公款受过党纪、行政处分的；②曾因故意犯罪受过刑事追究的；③赃款赃物用于非法活动的；④拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作致使无法追缴的；⑤造成恶劣影响或者其他严重后果的；⑥多次索贿的；⑦为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；⑧为他人谋取职务提拔、调整的。对受贿数额较大或者有其他较重情节的，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

2.贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“数额巨大或者其他严重情节”。受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为《刑法》第383条第1款规的“数额巨大”；受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有如前述规定的“其严重情节”的八种情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

3.贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；

“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。受贿数额在三百万元以上的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额特别巨大”；受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有前述规定的“其他严重情节”的八种情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者，并处罚金或者没收财产。

4.数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。因此，对受贿罪的量刑也对应分为4个档次。

关于受贿罪的死刑适用。受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。

二、对受贿罪处罚应注意的问题

1.关于从宽处罚。

根据《刑法》第383条第3款规定，受贿数额较大或者有其他严重情节的，在提起前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚；对受贿数额巨大或者有其他严重情节、受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形，可以从轻处罚

2.关于限制减刑。

根据《解释》第5条规定，对受贿数额特别巨大犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失，应当判处死刑，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、

3.关于数额计算。

《解释》第15条规定，对次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额

4.赃款去向不影响定罪。

根据《解释》第16条规定，国家工作人员出于受贿的故意，收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑

5.关于财产刑。根据《解释》第19条规定，对受贿罪判处三年以下有

期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

6.关于对索贿的从重处罚。

是指在《刑法》第383条规定的法定刑的幅度内，从重处罚。

三、当贿赂财物为股票时，参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定

应当注意:

（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算；

（2）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

（3）但是，对于行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票的由于不是无偿收受请托人财物，则不应以受贿罪论处；符合其他犯罪构成的可以其他罪论处。

 

 

福建省高级人民法院：

你院闽高法[2016]250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。

此复。

 

 

4.......依法惩治知识产权申报和重大科研项目申报、实施中，利用审批、验收等职权索贿、受贿的犯罪，以及行政管理人员贪污、挪用、私分国家科研项目投资基金、科研经费的犯罪。......

7.准确把握法律政策界限。......办案中要正确区分罪与非罪界限：对于身兼行政职务的科研人员特别是学术带头人，要区分其科研人员与公务人员的身份，特别是要区分科技创新活动与公务管理，正确把握科研人员以自身专业知识提供咨询等合法兼职获利的行为，与利用审批、管理等行政权力索贿受贿的界限；要区分科研人员合法的股权分红、知识产权收益、科技成果转化收益分配与贪污、受贿之间的界限；要区分科技创新探索失败、合理损耗与骗取科研立项、虚增科研经费投入的界限；要区分突破现有规章制度，按照科技创新需求使用科研经费与贪污、挪用、私分科研经费的界限；......坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，禁止以刑事手段插手民事经济纠纷。对于法律和司法解释规定不明确、法律政策界限不明、罪与非罪界限不清的，不作为犯罪处理；对于认定罪与非罪争议较大的案件，及时向上级检察机关请示报告。

 

 

【延伸阅读】《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

第十二条 贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

第十七条 国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

 

 

随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以定罪处罚。

改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。

三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定，以或者定罪处罚。

行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。

经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处；对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪，要加大经济上的惩罚力度，充分重视财产刑的适用和执行，最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的，在决定刑罚时，应当作为重要情节予以考虑。

 

 

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见:

—、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实;据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的;揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的;提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功:（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚:（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚:（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

 

 

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：

（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

......

四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：

（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。

（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

 

 

一、对下列拒不执行判决、裁定的行为，依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪论处。

（四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；

四、（第二款）国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有本《通知》第一条第四项行为的，同时又构成刑法第三百八十五条、第三百九十七条规定罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

 

为依法惩治受贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题，提出以下意见：

一、关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；

（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

二、关于收受干股问题

干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。

实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。

六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

七、关于由特定关系人收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。

九、关于收受财物后退还或者上交问题

国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

十一、关于“特定关系人”的范围

本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题

依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。

 

 

第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

 

 

重庆市人民检察院法律政策研究室：

　　你院〈关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十二条第二款以国家工作人员论的请示〉（渝检（研）〔2003〕6号）收悉。经研究，答复如下：　　对于国家机关、固有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法第九十三条第款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。　　此复。

 

 

北京市高级人民法院：

你院〔2004〕15号《关于通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后利用职务便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。

 

 

三、关于受贿罪

(一)关于“利用职务上的便利”的认定

刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家下作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

(二)“为他人谋取利益”的认定

为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

(三)“利用职权或地位形成的便利条件”的认定

刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

(四)离职国家工作人员收受财物行为的处理

参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

(五)共同受贿犯罪的认定

根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处：近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人。构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。

(六)以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定

国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的。应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。

(七)涉及股票受贿案件的认定

在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：(1)国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。(3)股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

 

 

佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

 

……

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。  

 

 

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

 

 

四、附则

（五）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

 

 

……

八、公安、工商行政管理人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为赃车入户、过户、验证构成犯罪的，依照《刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定处罚。

 

 

有关部门就共同受贿案件中受贿数额认定问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。

 

 

（2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）

全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

（二）社会捐助公益事业款物的管理；

（三）国有土地的经营和管理；

（四）土地征用补偿费用的管理；

（五）代征、代缴税款；

（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

 

 

山东省人民检察院研究室：

　　你院《关于工人身份的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题的请示》（鲁检发研字[2001]第10号）收悉。经研究，答复如下：　　经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪追究刑事责任。

　　此复。

 

一、收集受贿案件证据应注意的问题

（一）受贿与接受馈赠

对于国家工作人员收受他人财物，以“亲友馈赠”为由进行辩解的情形，通过重点收集以下证据进行判断和界定：

1、犯罪嫌疑人与“送礼人”是否存在亲友关系以及日常往来情况；

2、“送礼人”的家庭收入状况；

3、有无接受馈赠的合理、正当理由；

4、接受财物的时间、地点、数额；

5、“送礼人”是否有求于犯罪嫌疑人的职务行为；

6、犯罪嫌疑人是否为他人谋取利益；

7、犯罪嫌疑人是否利用了职务上的便利；

8、犯罪嫌疑人收受“送礼人”财物后，是否有对应的回赠行为。

（二）受贿与劳务报酬

对于国家工作人员收受他人财物，以收取劳务报酬为由进行辩解的情形，可通过收集以下证据进行判断和界定：

1、是否存在“提供劳务”的事实；

2、“提供劳务”的时间及形式；

3、“提供劳务”是否利用了本人的职务便利；

4、是否为他人谋取利益；

5、劳务报酬提供方是否有求于国家工作人员的职务行为，是否有具体的请托事项；

6、国家工作人员提供此类劳务是否违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。

（三）受贿与借贷行为

对于国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物或者非法收受他人财物，并为他人谋取利益的，应当收集以下证据予以认定：

1、犯罪嫌疑人与“出借人”的关系；

2、有无合理、正当的借贷理由和借贷的必要；

3、“借款”的去向；

4、是否具有借贷手续，是否约定还款时间；

5、“借款”后是否有归还的意思表示及行为，归还的时间和原因，或者未归还的原因；

6、是否有归还的能力。

（四）以交易形式收受贿赂

对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的行为，可收集以下证据综合判断：

1、实际支付价格是否低于或高于成本价格；

2、实际支付价格是否属于内部员工可享受的优惠价格；

3、实际支付价格是否属于针对特定人的定价；

4、实际支付价格与交易时当地同种类物品市场价格的差额。

（五）以收受干股形式收受贿赂

对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的行为。需收集以下证据进行综合判断认定：

1、国家工作人员获得股份的事由、形式、时间、数额；

2、是国家工作人员本人还是指定或授意他人持有股份；

3、国家工作人员没有实际出资的相关证据；

4、股份未发生转让的，国家工作人员是否因股份而获得分红，及分红的次数、数额；

5、股份发生转让的，根据股权转让登记或者其他证明股份发生了实际转让的证据，计算转让行为时股份的价值。

（六）以开办公司等合作投资名义收受贿赂

对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或进行其他“合作”投资的，或者以合作开办公司、其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的行为。需收集以下证据进行判断和认定：

1、证明国家工作人员没有实际出资的相关证据；

2、国家工作人员与请托人“合作”开办公司或进行其他“合作”投资的证据；

3、证明国家工作人员获取“利润”的次数、数额的证据；

4、其他股东、董事、管理人员的证言，以及公司股东会、理事会等会议记录证明国家工作人员没有参与公司的管理、经营。

（七）以委托投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂

对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的行为，通过收集以下几个方面的证据进行判断：

1、国家工作人员委托请托人投资证券、期货的原因、时间、品种、数额，或者以其他形式委托请托人理财的具体形式；

2、国家工作人员是否实际出资，及出资的数额；

3、国家工作人员未实际出资的，所获取“收益”的时间、形式、次数、数额；

4、国家工作人员实际出资的，有无“收益”分成的约定，查清该出资应得收益的数额和实际获取“收益”的数额。

（八）以赌博形式收受贿赂

对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，应当收集以下几个方面的证据进行判断，注意区分收受贿赂与赌博活动和娱乐活动的界限：

1、国家工作人员参与赌博的时间、场合、次数、背景；

2、国家工作人员与请托人、其他赌博参与者的关系；

3、赌资的数额、来源；

4、请托人和其他赌博参与者之间有无事先通谋及具体行为；

5、输赢财物的具体情况和金额大小。

（九）关于特定关系人收受贿赂

国家工作人员与特定关系人共同收受财物的行为，是否构成共同受贿犯罪，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。

1、对于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益前后，请托人为表示“感谢”将财物送给国家工作人员特定关系人的行为。

①若收集到证明国家工作人员明知特定关系人收受财物的证据，则认定国家工作人员受贿；

②若收集到证明特定关系人与国家工作人员通谋，共同收受请托人财物的，则认定为共同受贿。

2、对于特定关系人在接受财物后将请托事项转达国家工作人员，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的行为。

①若收集到证明国家工作人员明知特定关系人收受财物的证据，则认定国家工作人员受贿；

②若收集到证明国家工作人员在不知情的情况下，为请托人谋取利益的，国家工作人员的行为不构成受贿。

（十）收受物品未办理权属变更

对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记的，具体认定是否构成受贿犯罪时，应当收集以下证据综合分析判断：

1、未办理权属变更手续的原因是否客观、必要；

2、有无借用的合理事由；

3、是否实际使用，及使用时间的长短；

4、有无归还的条件；

5、有无归还的意思表示及行为；

6、有无处分、收益情况。 

二、证明受贿案件实体方面的证据

受贿案件实体方面的证据，就是按照受贿罪的构成要件，能够证明犯罪嫌疑人是否涉嫌受贿犯罪、犯罪行为轻重的证据，以及是否具有从重、从轻、减轻、免除处罚等量刑情节的证据。具体如下：

（一）证明本罪主体方面的证据

受贿罪主体方面的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人是达到法定刑事责任年龄、具有的国家工作人员的证据。主要包括：

1、证明犯罪嫌疑人自然情况的证据

（1）公安机关提供的户籍证明或户口卡；

（2）居民身份证或户口簿复印件；

（3）如果涉及犯罪嫌疑人是否达到法定刑事责任年龄时，还需调取出生证明；

（4）如果涉及犯罪嫌疑人的精神是否正常时，还需做精神病鉴定；

（5）如果涉及犯罪嫌疑人系外国人或港澳台人员时，以其入境时的有效证件证明；

（6）犯罪嫌疑人的供述和辩解；

（7）相关证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人的姓名（曾用名）、国籍、性别、年龄、出生日期、民族、籍贯、婚姻状况和居住地等个人自然情况，并确定刑事责任能力。

2、证明犯罪嫌疑人身份和职责的证据

根据受贿罪犯罪主体的不同情况，证明犯罪嫌疑人身份和职责的证据分以下三种情形：

（1）犯罪嫌疑人在国家机关或国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的，收集以下证据：

①证明犯罪嫌疑人所在单位性质的书证，包括：国有事业单位、人民团体的法人证书或组织机构代码证，国有公司、企业的工商营业执照和工商注册档案等；对于无法提取上述证据的，可以通过该单位或其主管单位出具相关证明来判断；对于国家机关的单位性质一般不需要收集书证证明；

②证明犯罪嫌疑人身份的书证，包括：干部登记表、职工登记表、聘书、聘用合同、干部履历表、任免文件（任免审批表，任免通知、任免书、任免决定）等；对于经人民代表大会及人大常委会选举、决定、任免、批准等程序产生的职务，还需收集人大或人大常委会的相关公告；

③证明犯罪嫌疑人职责的书证，包括：岗位责任制度、工作制度、相关会议纪要、工作分工文件等；

④本单位或上级单位人事主管部门出具的有关犯罪嫌疑人身份、任职时间、职责的说明材料；

⑤犯罪嫌疑人的供述和辩解；

⑥相关证人证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人是否具有国家工作人员身份，并确定犯罪嫌疑人的职责范围。

（2）犯罪嫌疑人属于“受委派从事公务”的，收集以下证据：

①证明委派单位属于国家机关、国有公司、企业、事业单位的书证；

②证明受委派单位属于非国有公司、企业、事业单位或社会团体的书证，包括：非国有公司、企业的工商营业执照、工商注册档案，非国有事业单位、社会团体登记证书及登记档案等；

③证明委派单位和受委派单位之间关系的证据，包括：委派单位与受委派单位之间存在合作、合资关系的相关协议、公司章程，委派单位与受委派单位之间存在人事、业务、财产管理关系的相关文件，有关主管机关出具的说明材料等；

④犯罪嫌疑人所在单位提供的干部登记表、职工登记表、聘书、聘用合同、履历表、任免文件（任免审批表,任免通知、任命书、任命决定）等书证；

⑤委派单位提供的证明委派性质的证据，包括：委派单位相关会议记录、委派决定文件、委任书等书证以及相应说明材料；

⑥受委派单位提供的关于犯罪嫌疑人在受委派单位的职务、职责的有关书证及相应说明材料；

⑦犯罪嫌疑人的供述和辩解；

⑧相关证人证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人是国有单位的委派人员，并因委派而在受委派单位从事公务，并确定犯罪嫌疑人从事公务的职责范围。

（3）如果犯罪嫌疑人属于“其他依照法律从事公务的人员”，收集以下证据：

①证明犯罪嫌疑人本职所在单位性质、依照法律从事公务所在单位性质的证据，以及从事公务的法律依据；

②犯罪嫌疑人本职所在单位提供的证明犯罪嫌疑人本职身份、职责的书证；如果犯罪嫌疑人没有本职单位，则由其住所地公安机关或居民委员会等基层组织出具相应说明材料；

③犯罪嫌疑人依法从事公务所在单位提供的证明犯罪嫌疑人依法从事公务的身份、职责的书证，以及相应说明材料；

④犯罪嫌疑人的供述和辩解；

⑤相关证人证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人是依照有关法律的规定从事公务的人员，并确定犯罪嫌疑人从事公务的职责范围。

注：根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年10月25日国务院第251号令发布）、《事业单位登记管理暂行条例》（1998年10月25日国务院第252号令发布）规定，国有事业单位改称为“事业单位”，非国有事业单位改称为“民办非企业单位”，与刑法规定的名称“国有事业单位”、“非国有事业单位”有所不同。

3、如果犯罪嫌疑人是人大代表或政协委员，还需收集以下证据：

（1）犯罪嫌疑人当选人大代表或政协委员的有关书证，包括：人大代表证书或政协委员证书，人大或政协相关决议、公告等；

（2）犯罪嫌疑人辞去或被罢免人大代表或政协委员的有关书证，包括：辞职信，人大或政协相关决议、公告等；

（3）犯罪嫌疑人的供述和辩解；

（4）相关证人证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人是否属于人大代表或政协委员，以确定在立案、采取拘留、逮捕等强制措施时是否需要履行相应的报请、通报等法律程序。

 (二)证明本罪主观方面的证据

受贿罪主观方面的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人主观上具有利用本人职权为他人谋取利益并收受他人财物，或索要财物故意的证据。

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

（1）受贿的动机、目的；

（2）有无策划、策划的具体内容；

（3）有无收受或索要财物的意思表示，意思表示的方式和具体内容；

（4）收受或索要财物与利用职务便利（或利用职权、地位上形成的便利条件）为请托人谋取利益之间的关联；

（5）在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费的，是否有据为己有的故意；

（6）在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职后接受财物的，是否有约定及约定的时间、地点和具体内容；

（7）共同犯罪的，通谋的时间、地点、内容，以及形成何种内容的共同受贿故意；

（8）是否存在掩盖犯罪的预谋及具体行为。

2、证人证言

（1）请托人的证言。证明犯罪嫌疑人主观上是否具有利用职务便利，索取财物或者非法收受财物，并为请托人谋利的目的。

（2）其他知情人证言。如犯罪嫌疑人的亲友、同事、特定关系人等证人，证明犯罪嫌疑人具有利用职务上的便利为他人谋取利益并收受财物，或索要财物的故意等。

3、物证

包括证明犯罪嫌疑人将财物据为己有或处理财物的物证等。

4、书证

包括证明受贿犯罪动机、目的的日记、笔记等。

5、其他证明犯罪嫌疑人主观方面的证据

在收集受贿罪主观方面的证据时，既要收集言词证据，也要收集反映犯罪嫌疑人主观故意的其他证据，按照主客观相统一的原则，通过综合运用多种证据，证明犯罪嫌疑人是否明知自己行为的实质是“权钱交易”，即明知其职务行为与收受（或索要）财物之间存在因果关系和对价性。

(三)证明本罪客观方面的证据

受贿罪客观方面的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人具有利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为的证据。

根据受贿罪客观行为方式的不同，可分为以下四种类型:

第一种类型：国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。

“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，还包括担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的情形。“为他人谋取利益”，包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益，承诺包括明示和默示。“收受型”受贿罪，在客观方面必须具备收受他人财物和利用职务上的便利为他人谋取利益这两方面的内容。至于为他人谋取的是正当利益还是不正当利益，是合法利益还是非法利益，是物质利益还是非物质性利益，不影响受贿罪的成立。“收受型”受贿犯罪客观方面的证据主要包括：

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

（1）与请托人的关系；

（2）请托的具体事项，及对请托事项的态度；

（3）是否办理了请托事项，办理请托事项的过程；

（4）如何利用职务上的便利办理请托事项；

（5）是否因办理请托事项而收受财物，收受财物原因、时间、地点、次数、数额，及财物的种类、形式、包装物、数量等特征；

（6）是本人，还是指定或授意他人收受财物；

（7）是否因办理请托事项而为请托人谋取了利益，谋取了何种利益，利益是否正当；

（8）谋取利益与收受财物是否存在关联及存在何种关联；

（9）共同犯罪的分工、实施、分赃等情况，各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，并确认在共同犯罪中是主犯还是从犯或胁从犯；

（10）所收受财物的处理情况；

（11）是否有其他人在场或知情；

（12）有无将收受的财物退还给请托人，及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况；

（13）与请托人之间是还否存在其他经济往来。

（14）有无掩盖犯罪的行为。

2、证人证言

（1）请托人的证言

①自然情况及履历；

②与犯罪嫌疑人的关系；

③有无向犯罪嫌疑人提出请托事项，是何请托事项，请托事项与犯罪嫌疑人职务的联系，犯罪嫌疑人的态度；

④犯罪嫌疑人是否办理请托事项，办理请托事项的过程；

⑤是否因请托事项获得利益，获得什么利益，利益是否正当；

⑥送给犯罪嫌疑人财物的名义、原因、理由、方式及时间、地点、次数、数额；财物的种类、形式、包装物、数量等特征；

⑦是犯罪嫌疑人本人，还是指定或授意他人收受财物；

⑧所送所送财物的具体来源，相关帐目的处理情况；

⑨送给犯罪嫌疑人财物与谋取利益的进度、程度是否存在关联及存在何种关联；

⑩是否有其他人在场或知情；

11犯罪嫌疑人有无退还财物的意思表示，及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况；

12与犯罪嫌疑人之间是否还存在其他经济往来。

（2）请托事项经办人的证言

①自然情况及履历；

②与犯罪嫌疑人的关系；

③犯罪嫌疑人提出请托事项的时间、地点、方式等情况，请托事项的具体内容；

④犯罪嫌疑人对请托事项有何要求；

⑤办理请托事项的过程、结果；

⑥请托人是否因办理请托事项而获取利益，获取什么利益，该利益是否正当；

⑦请托事项及办理请托事项的程序是否合法。

（3）特定关系人的证言：证实与国家工作人员共谋的经过及具体内容，收受财物的过程及财物的特征、财物的用途和去向，国家工作人员为请托人谋取利益的相关情况等。

（4）其他知情人的证言。是指能够印证受贿案件客观方面的事实或客观方面事实某一环节的证言，例如证明犯罪嫌疑人或请托人到过受贿地点的目击人证言，犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供、伪造证据的证言。

3、书证

（1）证明请托人所送财物来源的书证，例如请托人提取现金的存折、取款凭证、银行的对账单等，为筹集资金的借条，购买物品的购物发票等；

（2）证明受贿事实发生的书证，例如有关记载受贿过程的笔记、日记、信件等；

（3）证明国家工作人员收到财物及对财物进行处理、使用的书证，例如相关银行存折、存取款凭证、银行对账单以及购物发票、消费发票等；

（4）证明犯罪嫌疑人利用职务便利为请托人谋取利益的书证，例如相关文件、签字批示、会议记录、合同、资金往来的凭证等；

（5）如果收受的是外汇，还需向外汇管理部门或中国银行调取收受外汇日期该种外汇与人民币之间的汇兑比率表；

（6）如果收受单位财物的，还需调取该单位的营业执照和工商注册档案，以及该单位关于所送财物的会计资料；

（7）其它书证，是指能够印证受贿案件客观方面的事实或客观方面事实某一环节的书证，例如证明犯罪嫌疑人或请托人到过受贿地点的车船票、停车费发票、餐费发票等间接证据，犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供的纸条、伪造的借条等再生证据。

4、物证

包括赃款赃物，用赃款购买物品的实物及照片，赃款赃物的包装，以及对无法移动的赃物现场拍摄的照片等。

5、鉴定结论

包括笔迹鉴定意见书、审计鉴定报告、司法会计鉴定意见书及估价鉴定意见书等。

6、视听资料

包括能够证明受贿事实的录音、录像等，例如行受贿过程的录音录像、犯罪嫌疑人及请托人在受贿地点出现的录音录像、关于受贿事实的通话录音等。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人收受了请托人的财物，并利用职务便利为请托人谋取利益。

第二种类型：国家工作人员利用职务上的便利，向他人索取财物。

索取可以是明示的方式，也可以是暗示的方式。此类型的受贿犯罪，不以“为他人谋取利益”为必要条件，即无论索贿者是否意图为他人谋取利益或者实际上为他人谋取了利益，只要利用职务之便向他人索取财物的，就应当以受贿罪论处。此类型受贿犯罪客观方面的证据，主要包括：

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

（1）与相对人的关系；

（2）是否利用及如何利用本人职务上的便利向相对人提出索取财物的意思表示；

（3）索取财物的事由、方式、时间、地点、次数、数额等情况，接受财物的时间、地点、次数及数额，财物的种类、形式、包装物、数额等特征；

（4）是本人亲自接受，还是指定或授意他人接受财物；

（5）共同犯罪的分工、实施、分赃等情况，各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，并确认在共同犯罪中是属于主犯还是从犯或胁从犯；（6）财物的处理情况；

（7）是否有其他人在场或知情；

（8）有无将索取的财物退还给相对人，及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况；

（9）与相对人之间是否还有其他经济往来；

（10）是否有掩盖犯罪的行为。

2、证人证言

（1）相对人证言

①自然情况及履历；

②与犯罪嫌疑人的关系；

③犯罪嫌疑人提出索取财物意思表示的事由、方式、时间、地点、次数、数额等情况；

④犯罪嫌疑人接受财物的时间、地点、次数、数额，财物的种类、形式、包装物、数额等特征；

⑤是犯罪嫌疑人本人，还是指定或授意的人接受财物；

⑥所送财物的具体来源，种类，相关帐目的处理情况等；

⑦是否有其他人在场或知情；

⑧犯罪嫌疑人有无退还财物的意思表示，及退还的原因、时间、地点、次数、数额等情况；

⑨与犯罪嫌疑人之间是否还有其他经济往来；

⑩有无掩盖犯罪的行为。

（2）特定关系人的证言（参见第一种受贿类型的内容）；

（3）其他知情人的证言（参见第一种受贿类型的内容）。

4、书证

（1）证明相对人所送财物来源的书证，例如相对人提取现金的存折、取款凭证、银行的对账单等，为筹集资金的借条，购买物品的购物发票等；

（2）证明受贿事实发生的书证，例如有关记载索贿过程的笔记、日记、信件等；

（3）证明国家工作人员索取到财物及对财物进行处理、使用的书证，例如相关银行存折、存取款凭证、银行对账单以及购物发票、消费发票等；

（4）证明犯罪嫌疑人利用职务便利的书证，例如相关文件、签字批示、会议记录、合同、资金往来的凭证等；

（5）如果索要的是外汇，还需要向外汇管理部门或中国银行调取外汇索取到手日期该种外汇与人民币之间的汇兑比率表；

（6）如果索取单位财物的，还需调取该单位的营业执照和工商注册档案，以及该单位关于所送财物来源、处理情况的会计资料、银行凭证等书证；

（7）其它书证（参见第一种受贿类型的内容）。

5、物证

包括追缴的赃款赃物，用赃款购买的物品实物及照片，赃款赃物的包装，对无法移动的赃物现场拍摄的照片等。

6、鉴定结论

包括笔迹鉴定意见书、审计鉴定报告、司法会计鉴定意见书及估价鉴定意见书等。

7、视听资料

包括能够证明受贿事实的录音、录像等，例如索贿过程的录音录像、犯罪嫌疑人及相对人在受贿地点出现的录音录像、关于受贿事实的通话录音等。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人利用职务便利向相对人提出索取财物的要求，相对人因此而给予其财物。

第三种类型：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物。

“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指犯罪嫌疑人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是犯罪嫌疑人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。“不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章、省级政府规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章、省级政府规章规定的帮助或者便利条件。此类型受贿犯罪客观方面的证据，证明“索取或者收受请托人财物的行为”的证据，在前面两种类型中已列出，在此不重复，证明“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”，需要收集以下证据：

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

（1）与“其他国家工作人员”的工作关系，本人职权或者地位对其他国家工作人员有何影响；

（2）请托人提出请托事项的时间、地点、方式、次数、内容；

（3）请托事项是否正当，对请托事项的态度;

（4）向“其他国家工作人员”提出请托事项的方式、时间、地点、次数、内容，有何要求;

（5）“其他国家工作人员”是否办理请托事项，办理请托事项的过程；

（6）通过办理请托事项，是否为请托人谋取了利益，该利益是否正当。

2、证人证言

（1）“其他国家工作人员”的证言

①个人自然情况、履历，所任职务、职责范围及任职时间；

②与犯罪嫌疑人的关系，犯罪嫌疑人的职权或者地位的影响；

③犯罪嫌疑人提出请托事项的理由、时间、地点、方式、次数、内容，对办理请托事项的要求；

④是否实际办理请托事项，办理请托事项的过程；

⑤办理此类事项的工作流程及相关规章制度；

⑥请托人是否因办理请托事项而谋取了利益，利益是否正当。

（2）请托人的证言

①个人自然情况；

②与犯罪嫌疑人的关系；

③与“其他国家工作人员”的关系；

④犯罪嫌疑人与“其他国家工作人员”的关系；

⑤向犯罪嫌疑人提出请托事项的原因、时间、地点、方式、次数，请托事项的具体内容；

⑥犯罪嫌疑人对请托事项的态度；

⑦是否知道犯罪嫌疑人通过“其他国家工作人员”办理请托事项，“其它国家工作人员”办理请托事项的过程；

⑧办理请托事项的工作流程；

⑨是否谋取了利益，何种利益，该利益是否正当。

（3）其他证人的证言，如请托事项具体经办人等证人的证言。

3、书证

（1）证明“其他国家工作人员”个人自然情况、履历，所任职务、职责范围及任职时间的书证；

（2）证明犯罪嫌疑人与“其他国家工作人员”存在工作关系和影响的书证；

（3）犯罪嫌疑人向“其他国家工作人员”提出请托事项及请托事项办理过程、办理结果的书证，例如相关文件、记录、批示、合同等；

（4）证明所谋取的利益是否正当的书证。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取了不正当利益。

第四种类型：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有。

“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令。此类型受贿犯罪客观方面的证据，主要包括：

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

（1）是否参与了有关“经济往来”，及在参与具体“经济往来”过程中的职责；

（2）“经济往来”具体形式；

（3）其他主管人员、经办人员、参与人员，及在具体“经济往来”中的作用；

（4）给予回扣、手续费的事由；

（5）收受回扣、手续费的时间、地点、次数、形式、数额、数量；

（6）收受回扣、手续费的行为是否违反国家规定以及违反哪些国家规定；

（7）是否将收受的回扣、手续费归个人所有；

（8）收受回扣、手续费后的保管、处置情况等。

2、证人证言

（1）“经济往来”对方参与人员的证言

①个人自然情况，所在单位及职务，个人或所在单位与犯罪嫌疑人的工作业务关系；

②与犯罪嫌疑人所在单位发生的具体经济往来；

③犯罪嫌疑人是否参与“经济往来”，及在“经济往来”中的职责；

④给予回扣、手续费的理由，是给犯罪嫌疑人个人还是其所在单位的；

⑤给予犯罪嫌疑人回扣、手续费的时间、地点、形式、种类、次数、数额；

⑥回扣、手续费的帐目处理情况；

⑦犯罪嫌疑人收受回扣、手续费是否违反国家规定以及违反哪些国家规定；

⑧犯罪嫌疑人是否将回扣、手续费据为己有；

⑨是否还有其他知情人；

⑩有无掩盖犯罪的行为。

（2）犯罪嫌疑人所在单位知情人员的证言

①个人自然情况，所在部门及任职情况；

②犯罪嫌疑人是否参与“经济往来”，及在“经济往来”中的职责；

③“经济往来”的具体内容；

④是否还有其他人员参与“经济往来”，及在“经济往来”中的作用；

⑤犯罪嫌疑人是否收受了回扣、手续费；

⑥犯罪嫌疑人是否将收受的回扣、手续费上交本单位或本部门；

⑦犯罪嫌疑人收受回扣、手续费是否违反国家规定以及违反哪些国家规定。

（3）特定关系人的证言（参见第一种受贿类型的内容）。

（4）其他知情人的证言（参见第一种受贿类型的内容）。

3、书证

（1）证明犯罪嫌疑人主管、负责或承办、参与经济往来的书证；

（2）证明发生经济往来的书证，包括相关文件、记录、批文、合同、协议，资金往来的会计资料等；

（3）支付回扣、手续费的书证，包括相关存取款记录、会计资料、银行凭证等；

（4）证明犯罪嫌疑人收取回扣、手续费以及进行处理处置书证；

（5）证明犯罪嫌疑人所在单位是否收到回扣、手续费的书证；

（7）证明犯罪嫌疑人将回扣、手续费占为己有违反国家规定的书证；

（8）如果收受的回扣、手续费是外汇，还需要向外汇管理部门或中国银行调取收受日期该种外汇与人民币之间的汇兑比率表；

（9）其他书证（参见第一种受贿类型的内容）。

4、物证、视听资料、鉴定结论等其他证据

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人在国家经济管理活动，或者国有资产投资、管理，或者其所参与的销售、购买商品或者提供、接受服务等交易活动，等经济往来中，违反国家规定，收受了各种名义的回扣、手续费，归个人所有。

（四）证明本罪量刑情节的证据

受贿罪量刑情节的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人是否具有从重、从轻、减轻或免除处罚情节的证据。主要包括: 

1、证明法定从重处罚情节的证据

（1）证明犯罪嫌疑人索贿的证据

运用犯罪主观方面、客观方面的证据，证明犯罪嫌疑人是否具有索贿这一从重处罚情节。

（2）证明犯罪嫌疑人属于累犯的证据

①犯罪嫌疑人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书；

②有关释放、假释或赦免的法律文书；

③犯罪嫌疑人的供述和辩解。

2、证明法定从轻、减轻或者免除处罚情节的证据

（1）证明犯罪嫌疑人具有自首情节的证据

犯罪嫌疑人自动投案的，需要收集以下证据：

①证明犯罪嫌疑人自动投案的证据，包括：接受犯罪嫌疑人投案的办案机关或者有关单位、组织的投案记录，接收犯罪嫌疑人投案的有关负责人的证言，代为投案人或者陪同投案人及其他知情人的证言，以信电投案的书信、电子邮件、电报、电话记录等；

②犯罪嫌疑人自动投案后如实交代自己罪行的证据，包括：办案机关的笔录，犯罪嫌疑人的亲笔交代材料等；

③办案机关出具的犯罪嫌疑人自动投案，如实交代自己罪行的说明材料。

对于犯罪嫌疑人没有自动投案的自首情形，需要收集以下证据：

①犯罪嫌疑人在调查谈话、被采取调查措施期间或者讯问、被采取强制措施期间，如实交代办案机关尚未掌握的本人其他罪行的证据，包括：办案机关的笔录，犯罪嫌疑人的亲笔交代材料等；

②办案机关出具的犯罪嫌疑人如实交代自己罪行，以及办案机关事先是否已掌握其所交代罪行的说明材料。

（2）证明犯罪嫌疑人具有立功情节的证据

①有关单位出具的犯罪嫌疑人具有立功表现的说明材料；

②证明犯罪嫌疑人具有立功表现的的事实性材料，如根据犯罪嫌疑人的检举揭发或提供的重要线索得以侦破其他案件的有罪判决书、起诉书、起诉意见书、立案决定书等；

③犯罪嫌疑人供述与辩解；

④相关证人证言。

（3）证明具有其他法定从轻、减轻或者免除处罚情节的证据

①对于涉嫌受贿的犯罪嫌疑人属于未成年人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人等情形，运用犯罪主体方面的证据予以证明。

②对于涉嫌受贿犯罪中的预备、中止、未遂，以及犯罪嫌疑人属于从犯、胁从犯等情形，综合运用犯罪主观方面、客观方面的证据予以证明。

3、证明酌定量刑情节的证据

影响受贿罪量刑的酌定情节主要有：

（1）犯罪嫌疑人平时的表现；

（2）犯罪嫌疑人有无前科（累犯除外）；

（3）犯罪动机，如是因为家庭生活所迫而犯罪，还是因为贪图奢华享受而犯罪等；

（4）犯罪手段是否恶劣；

（5）犯罪造成的危害结果是否严重；

（6）案发后的表现情况，如是否存在进行串供、毁灭证据、伪造证据、转移赃物等妨碍侦查的行为，或者积极退还赃款、赔偿单位损失等积极悔改的行为；

（7）赃款赃物退还、追缴情况。

对于以上酌定量刑情节，根据案件实际情况，主要从以下几个方面收集相关证据予以证明：

（1）有关单位出具的证明材料；

（2）相关书证、物证；

（3）犯罪嫌疑人供述与辩解；

（4）相关证人证言等。 

三、受贿案件不同诉讼阶段的证据参考标准

（一）立案的证据参考标准

受贿案件立案时，所收集的证据应当达到以下标准：

1、能够证明行为人具有受贿罪主体身份的证据。

2、案件属本院立案管辖或者上级检察院指定本院管辖。

3、有证明行为人实施了受贿行为的证据。具体而言，应当符合以下四种情形之一：  

（1）行为人承认实施了受贿行为，并有其他证据印证的；

（2）请托人（或相对人）承认为谋取利益而给予行为人以财物，或者因被索要而给予行为人以财物，或者在经济往来中给予行为人以财物及各种名义的回扣、手续费，并有其他证据印证的；

（3）知情人明确指证行为人实施了受贿行为，并有其他证据印证的；

（4）没有行为人、请托人（或相对人）承认或者其他知情人明确指证的直接证据，但综合判断书证、物证、视听资料、相关人员的证言等证据，可以认为行为人实施了受贿行为的。

4、受贿行为已达到犯罪程度。具体是指个人受贿数额在五千元以上；或者个人受贿数额不满五千元，但因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失，或者故意刁难、要挟有关单位、个人造成恶劣，或者强行索取财物；

5、需要追究刑事责任。具体是指受贿行为已达到犯罪程度，并且不存在《》第十五条规定的情形，及犯罪事实显著轻微、不需要追究刑事责任的情形。

（二）提请逮捕犯罪嫌疑人的证据参考标准

对涉嫌受贿罪的犯罪嫌疑人提请逮捕时，所收集的证据应当达到以下标准：

1、有证据证明犯罪嫌疑人具有受贿罪的主体身份。

2、有证据证明案件属本院立案管辖或者有指定管辖的法律文书。

3、有证据证明犯罪嫌疑人实施了受贿犯罪。具体是指同时具备以下条件：

（1）有证据证明发生了受贿犯罪事实，该犯罪事实可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实；

（2）有证据证明受贿犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（3）证明犯罪嫌疑人实施受贿犯罪行为的证据已有查证属实的。

4、可能判处徒刑以上刑罚。是指根据已经查明的犯罪事实和情节，犯罪嫌疑人可能被判处徒刑以上刑罚。

5、采取、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。具体是指犯罪嫌疑人具有以下情形之一：

（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；

（2）可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；

（3）可能自杀或者逃跑的；

（4）可能实施打击报复行为的；

（5）可能有碍本案或者其他案件侦查的；

（6）犯罪嫌疑人居无定所，不具备取保候审、监视居住条件的；

（7）对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形。

6、不存在刑事诉讼法第十五条规定的情形。

（三）侦查终结的证据参考标准

受贿案件侦查终结时，所收集的证据应当达到以下标准：

1、案件事实已经查清。在侦查终结时，对于犯罪事实以及与定罪量刑有关的案件事实已经全部查清，并且没有遗漏罪行；共同犯罪的案件，已查清每个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，且没有遗漏其他应当追究刑事责任的同案人。

2、证据确实、充分。案件侦查终结时，证明犯罪事实和量刑情节的每一个证据都已经查证属实，核对无误，并且证据与证据之间能够相互印证，足以排除其他可能性，能够确认犯罪嫌疑人有罪或者无罪，罪重或者罪轻。

3、法律手续完备、程序合法。要求所采取的各种侦查措施、强制措施的法律文书及审批、签字、盖章等手续齐全、完整并符合法律规定。调取证据的主体、程序以及所形成的证据形式符合法律规定。

（四）撤销案件的证据参考标准

受贿案件撤销时，应当具备以下四个条件之一：

1、具有刑事诉讼法第十五条规定的情形；

2、所收集的证据证明没有犯罪事实，或者依据刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的；

3、虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的；

4、经长期侦查仍然证据不足，不能认定犯罪嫌疑人有罪。具体是指立案后对犯罪嫌疑人没有采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕强制措施的，在立案后两年内，所收集证据不能证明犯罪嫌疑人有罪；或者立案后对犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕强制措施的，在解除或者撤销强制措施一年内，所收集证据不能证明犯罪嫌疑人有罪。

注：由于犯罪嫌疑人长期潜逃，或者犯罪嫌疑人患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问的原因，导致长期侦查仍然证据不足的，不能适用撤销案件程序。

撤销案件以后，又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，可以重新立案侦查。

 

 

受贿罪(刑法第385条)【17】

（一）数额在3万元以上不满20万元的，属于“数额较大”，数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，为“其他较重情节”，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

1.多次索贿的；

2.为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

3.为他人谋取职务提拔、调整的。

4.具有贪污罪“其他较重情节”情形（2-6)之一的

（二）数额在20万元以上不满300万元的，属于“数额巨大”，数额在10万元以上不满20万元，具有上述四种情形之一的，属于“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）数额在300万元以上的，属于“数额特别巨大”，数额在150万元以上不满300万元，具有上述四种情形之一的，属于“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

 

作者简介：曹坚，上海市人民检察院第一分院检察官，法学博士；徐灵菱，上海市人民检察院检察官，法学硕士。

来源：《刑事审判参考》第112集

受贿犯罪的发生较为隐蔽，犯罪分子为规避法律制裁往往采取种种“合法”形式予以遮掩，办理受贿犯罪案件应当坚持实质化的认定思路，充分分析整合相关要素要点，不被行为假象所迷惑，紧扣受贿罪权钱交易的本质特征，在犯罪构成理论的指引下科学把握定罪的各要件，从而对案件作出正确的司法认定。

一、以借为名的受贿犯罪认定

对以借为名收受他人财物的受贿犯罪的认定，既要正视犯罪嫌疑人、被告人的辩解，更要围绕案件事实与证据，深入剖析“借款”的实质要害，去伪存真，透过现象看本质。

以叶某某受贿案为例。2004年至2009年间，被告人叶某某利用担任某公安分局某派出所所长的职务便利，在辖区治安管理等活动中，为某公司法定代表人戴某某提供帮助。2010年7月，叶某某以借为名收受戴某某给予的人民币35万元后送给其特定关系人刘某某。

结合司法实践中办理此类案件的经验及相关司法文件精神，在审查起诉指控以借为名的受贿犯罪时，要着重分析如下六个方面的情况，综合全案事实与证据，予以准确的认定。

1.借款双方的身份、职业及相互之间的关系。以借为名的受贿行为客观上发生于两个具有完全民事责任的自然人之间，但出借人与借款人的各自身份、职业，以及双方之间的日常交往与联系情况，是判断借款行为是否有涉嫌受贿的重要指标之一。对发生于国家工作人员与社会企业主、个体经营者之间的所谓借款行为，要结合双方的工作情况予以详细查证。如果出借人系企业主、个体经营者，而借款人系国家工作人员，且出借人曾在借款人的相应职权范围内从事过有关经营活动，则借款关系的实质情况有待结合其他证据予以进一步查证。对发生的大额借款关系，借款双方关系是否密切，双方相互之间是否有过借款行为，而非经营一方单方面出借给国家工作人员，这些都是司法审查与认定时应予关注的重点。对国家工作人员辩解与出借人关系一般，不存在特别私人感情来往的，则需要强调大额借款关系应遵循常情常理，建立在彼此之间的信赖基础之上，则该借款的真实性存疑。

2.借款手续是否相对完备。不能仅凭书面借款手续作为刑事区分合法借款与受贿犯罪的标准，有书面借款的，不一定就是民事意义上的借款行为；没有书面借款的，结合案件具体情况系受贿的可能性更高。从实际看，正常的民事借贷尤其是金额较高的借款，一般都会采取书面协议的形式，记载有借款双方名称、借款金额、约定利息及还款期限等要素的借条不可或缺。对没有借条的所谓借款关系，要收集、甄别相关证据认定这种借款的真实性，重点是审查认定借款双方的言辞证据，并综合其他方面的要素予以综合性的判断。

3.借款的用途。借款的用途是真实存在还是虚构，是用于弥补一时的资金短缺还是放作闲置抑或投资生息，是借款人本人支配使用还是给其他特定关系人，均是判断借款用途是否真实合理的重要情节要素。如果借款人并不缺少资金，而以借为名用于购买房屋等大宗投资，或者将借款给其有关的特定关系人购房或者投资，并且出借人对此均主观明知，该借款的真实性显然存疑。

4.有无还款行为。对有无还款行为不能机械认定，要充分考虑到还款行为的发生时间，还款系全额还是部分还款，已还款项占全部借款的比例等客观情况。仅归还少量借款的，并不能表明借款人有全部归还借款的真实意思表示。即使全部归还借款的，如果归还时间系在有关组织正在调查的过程中，其还款的真实意图也有待进一步结合其他证据进行研判。

5.有无催款行为。借款关系发生后，出借人有无向借款人要求还款，如果从未催要，则需要结合出借人的证言分析判断该借款的真实性与否。正常的借款关系中，如果借款人逾期未还款的，出借人往往会以电话、短信、微信等形式或者当面催要。如果借款双方证明有过催款行为的，则需查明具体的催款形式，不能仅凭双方的言辞证据予以确认。

6.借款与履职行为之间有无内在联系。实践中判断某一个“借款行为”，究竟是合法的民间借款行为，还是打着借款旗号行物质利益输送之实的贿赂犯罪行为，必须分析借款与当事人职权之间的内在联系。比如，仅是单纯的借款行为，还是在借款前后发生了特定的职务行为，是否因为有了相应的履职行为，当事双方才产生了借款关系等。深入剖析借款与履职行为之间的关系，是准确把握受贿犯罪“为他人谋取利益”要件的关键所在。

需要强调的是，上述六个方面素仅是提出了司法认识的视角与途径，认定结论应当建立在确实、充分的证据所证明的受贿犯罪事实的基础之上。

二、履职与受财相对分离的受贿犯罪认定

相较于刑法教科书式描述的理想化受贿犯罪模式，即行为人在收受他人财物的同时利用职务便利为他人谋取利益，现实生活中的受贿犯罪表现的更趋隐蔽，履职谋利和收受财物这对围绕受贿犯罪相伴相生的客观行为往往被人为地刻意分割时间与空间，以规避刑事查处的风险,由此也增加了刑事认定的难度。有必要全面理解掌握最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿案件解释》）第十五条第二款的界定,厘清履职与受财的内在构罪逻辑。

1.受贿罪中的收受财物行为必须满足“利用职务便利”要件。《贪贿案件解释》第十五条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，累计计算受贿数额”。该条规定被有的学者形象化地称之为感情投资型受贿，意指行贿人出于长线投资的考虑，提前打埋伏实施输送财物的行为；或者在国家工作人员履职行为实施之后相当长时间内以各种名目输送财物，实则出于对其履职行为的感谢，以掩盖受贿犯罪权钱交易的本质特征。该条解释以履职行为作为刑法认定的核心，向前向后有效延伸了对贿赂行为的认定，体现了司法机关从严惩治受贿犯罪的决心，比之2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）等司法解释性文件有相当程度的扩展。

当时的《会议纪要》强调，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。可见，《会议纪要》对离职后收受财物以受贿论处的条件还是比较严格的，一是收受的时间必须发生在离职后，对履职之前收受的财物能否认定未予涉及；二是要求双方事先约定，没有约定或者约定不明的，难以认定为受贿。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿案件意见》）在《会议纪要》的基础上进一步明确双方约定的时间可以是在利用职务便利谋取利益的前后，但依然要求约定的内容系在离职后收受请托人财物，并在离职后实际收受的，以受贿论处，且对离职前收受请托人财物的与离职后收受的财物部分应一并计入受贿数额。

可见，《受贿案件意见》对《会议纪要》有一定的微调，有限放宽了离职前后收受财物的认定范围，但无论是《受贿案件意见》还是《会议纪要》，过于强调履职与受财行为的先后发生顺序，客观上易形成打击受贿犯罪的漏洞,而实际上是在履职前收受财物还是在履职后收受，只是权力兑现财物的时间问题,受贿罪的实质应当是将一切围绕职务便利所发生的权钱交易行为涵盖其中。《贪贿案件解释》跳出了《会议纪要》《受贿案件意见》入罪设置上的藩篱，突出履职谋利在受贿罪犯罪构成中的核心与统帅地位，受请托之后收受的财物固然要以受贿论处，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，也应当一并计入受贿数额。

2.刑事评价事后的受财行为须综合分析其是否源于之前的履职事由。纵观多年来的相关司法解释、指导性意见，对受贿罪犯罪构成客观方面要件的界定呈逐渐开放状态，折射出从严惩治腐败犯罪的时代背景。《会议纪要》释明为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，就具备了“为他人谋取利益”的要件。《贪贿案件解释》进一步放宽了对“为他人谋取利益”的理解，实际或者承诺为他人谋取利益的固然构成为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项的，也应当认定为“为他人谋取利益”；即便没有口头承诺的意思表示，但只要主观上知道他人请托的具体事项，客观上实施了收受他人财物的行为，即可构成受贿犯罪。

《贪贿案件解释》第十三条明确规定，履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”。这就堵塞了既往学理解释受贿犯罪时可能存在的漏洞，即受贿人辩解其系正常履职，行贿人彼时没有任何请托的意思表示，事后系行贿人单方面感谢的意思表示而向其输送物质利益，履职与受财两行为之间不存在受贿罪构成要件所要求的依存关系。

如何证明系事后基于该履职事由收受他人财物，可综合把握以下几方面的要素：

（1）收受财物的原因。收受他人财物时，对方是否以各种方式明示或者暗示此系对之前履职行为的感谢。如果确有证据排除双方系因为履职因素而产生的财物来往关系，须审慎认定受贿罪。

（2）收受财物的数额。财物数额是否超出正常的礼尚往来的程度,受贿人是否系单方面收受财物，或者受贿人虽有相应的回赠，但回赠价值无法与所收受的财物价值成比例。

（3）收受财物的来源。行贿人行贿的财物是否系直接或者间接地来源于受贿人的履职行为使其获取的利益。

（4）履职与受财行为发生的时间间隔。《贪贿案件解释》虽然没有对事后收受财物的行为限定发生的时间区间，但一般应以常人所能理解和接受的时间间隔为判断标准。

3.综合收受财物的具体数额、时间频率等客观要素，对履职前的受财行为与之后的履职行为进行整体分析，判断两行为之间是否产生定罪逻辑上的密切联系。《贪贿案件解释》第十五条对利用职务上的便利为请托人谋取利益的“前后”时间跨度没有作出专门的说明,实践中是否需要加以一定的时间限制，以防止认定过宽？有观点认为，可以借鉴刑法关于追诉时效的规定，结合《贪贿案件解释》规定的受贿罪定罪量刑标准,设置相应的追诉时限。

我们认为，无须设置专门的时间限制。《贪贿案件解释》没有特别强调为请托人谋取利益前后的时间要求，在适用该司法解释时也不宜人为添加时间限制来缩限其适用的范围。追诉时效适用的对象是已经发生的犯罪行为，在该行为超出相应法定最高刑的年数之后，一般不予追诉。而履职前收受财物的行为之所以要一并计入受贿数额，盖因为该收受财物行为与履职行为，以及之后发生的其他笔数的收受财物行为之间紧密的内在联系。当然，也不是对履职前收受财物的行为不加分析地一概认定为受贿数额，应当结合具体个案的情况,周详分析履职前受财行为与之后履职行为内在的受贿犯罪构罪逻辑关系。

例如，2003年至2015年间，杨某某先后收受某公司法定代表人王某给予的人民币一百余万元，于2011至2015年间利用其相关职务上的便利，为王某公司提供帮助。收受财物的行为与履职谋利的行为在时间上存在一定的差距。

如何判断两行为之间是否存在构罪逻辑，须坚持整体均衡的认识观念，重点关注以下常见个案中的入罪因素：

（1）履职前收受财物的数额大小。收受的数额是否正常合理，是正常的人情往来还是单方面的利益输送。如系单方面的利益输送，且数额超出社会上普通公民所能接受的标准，应考虑计入受贿数额。

（2）履职前收受财物的时间频率。是偶然一次性的交往，还是长期的利益输送。如系多年以前因正常合理的事由偶尔一次送礼，且数额不大，双方之后并无保持长期联系或者接触，应慎重计入受贿数额，可考虑做违纪金额认定。如双方系长期交往，行贿人在每年重要的节假日等时间节点以各种名义输送利益，数额超出正常人情交往的，应当计入受贿数额。

（3）收受的财物与职务变动情况的契合度。所谓的感情型投资，往往是行培养感情之名实徐图受贿人的职务便利，在受贿人职务未获提升、变迁之前，行贿人送予的金额可能相对较小，当受贿人获得职务提拔或调整，占据更重要的岗位时，行贿人送予的金额往往会有明显提升，这就鲜明地勾勒出受财与履职行为之间钱权交易的构罪逻辑关系，显然应当将履职前所收受的财物数额一并纳入刑事评价范畴。

三、收受房屋型的受贿犯罪认定

《受贿案件意见》摒弃了民事法律普遍采用的房屋民事权属登记的认定标准，强调未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定，但未进一步明确此类案件刑事认定的思路及适用标准，有待结合典型个案，在罪刑法定原则的指引下，提炼科学的实质化评价要素。

1.关于收受房屋型受贿犯罪的犯罪形态认定。通常认为，受贿人收受了相关贿赂物的，即构成受贿犯罪的既遂。例如，收受现金的，以受贿人接触到现金据为己有为犯罪既遂；以转账方式收受资金的，以资金进入受贿人账户或者由其指定的他人账户为犯罪既遂。房屋系典型的不动产，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，这均是从民法角度对民事权利人相应权利的规定。房屋一旦作为贿赂物进入刑事法律关系，就自然而然脱离了民事法律的场域，转由刑法指引和调整。因此，判断受贿犯罪是否实施完毕需从刑法角度出发进行评判。

受贿犯罪客观上表现为收取财物，判断收取财物与否的标准应当是受贿人是否实际控制了贿赂物。以房屋为对象的受贿犯罪，受贿人实际使用了房屋固然是典型的完成形态的受贿犯罪；受贿人出于逃避查处的考虑，不实际使用房屋，但是获取了房屋的钥匙、门禁卡等出入工具或凭证的，亦属于完成了受贿犯罪，同样属于控制使用房屋的情形。类似经验性质的判断标准来源于长期的司法实践，较容易为办案人员所接受，实践中争议不大。在受贿人不实际接触房屋的场合，判断是否构罪则有不同认识。

例如，行贿人明确将某处房屋送于受贿人，但受贿人既不实际使用房屋，也不接受该房屋的钥匙、门禁卡等出入凭证，而是明确让行贿人暂时代为保管，或者含糊表示暂放于行贿人处的，能否认定其构成受贿犯罪，如果能够认定则如何认定其相应的犯罪形态，存有争议。

对此应当坚持综合全案证据情况判断受贿人是否实际控制房屋，而不局限于以物理形式的占有或者使用为认定标准：

（1）行贿人有无具体的请托事项，受贿人是否有相应的职务便利可供行贿人请托。这是认定收受房屋型受贿犯罪的事实证据基础，有此基础的才可考虑进一步推进对受贿罪的认定。

（2）收受财物的起意及行、受贿双方合意达成的具体过程。要重点分析受贿人是如何起意收受房屋，行贿人是否有帮助受贿人挑选房屋的行为，受贿人是否看过房及有无相应的意思表示。

（3）选定房屋后行、受贿双方有无发展深入的互动关系。例如行贿人是否要求将该房屋过户给受贿人，但被受贿人婉拒；受贿人是否有让行贿人暂时保管甚至是使用房屋的意思，但从未坚决、彻底地明确表示拒绝收受房屋，等等。

（4）房屋的客观状态。如果房屋系长期空置，则要查明行贿人为何不居住或者出租房屋；受贿人有无委托其他人不定期照看或者看管过房屋；房屋是否有装修，如果有装修系由谁负责装修，由谁确定装修方案和风格，装修资金由谁承担，等等。

（5）案发前房屋的使用状态有无发生突然的变化。例如，长期空置的房屋突然由行贿人家人搬入居住，或者房屋被行贿人转手卖出。要仔细查找分析发生这种变化的原因，是否系出于遮掩受贿犯罪的目的。综上，在认定高隐蔽性质的房屋型受贿犯罪时，要善于把握细节，综合各类证据进行合理分析判断，排除各种疑点，得出唯一结论，做到不枉不纵。

2.关于收受有贷款的房屋受贿犯罪的形态认定。行贿的房屋附带有贷款的情况，对受贿犯罪的犯罪形态是否产生实质性影响，司法实践中存在不同认识。有一种观点认为，鉴于房屋带有贷款，客观上存在行贿人不按期偿还贷款的可能，银行随时有权收回房屋，因此宜认定为犯罪未遂。客观评价，房屋有贷款的确会影响到房屋收受人对房屋的处置。譬如，在买卖房屋时，卖家需要负责清偿未偿还部分的贷款；在行使房屋抵押权时，由于房屋有贷款已被银行抵押，其抵押权的行使可能存在客观难度（当然在房屋市场向上的趋势下则相对较易行使抵押权），等等。

但是，需要明确的是，房屋有无贷款并不影响对受贿犯罪形态的认定，房屋作为客观存在的物品，既可以被主观感知，也可以被客观占有、使用、处置，因此仍然应当以受贿人实际控制房屋作为判断标准，受贿人收受了房屋即实现了控制，受贿犯罪行为即已经完成。房屋存在贷款，其背后系行贿人、房产公司及贷款银行之间的民事法律关系，而受贿人收受行贿人给予的附带有贷款的房屋，因其具有刑事违法性理应受到刑法的制裁，不能将性质完全不同的两个法律关系混为一谈。如果因为房屋附带贷款而延迟对犯罪既遂的时间结点判断，将不当拉长受贿犯罪未完成形态存续的时间，以至得出只要贷款一日未还清，受贿人即没有完全收受房屋的法律认识结论，哪怕受贿人已经居住、出租乃至变卖该房屋，如此进行刑事法律评价显然有悖事实与常理。

3.关于收受有贷款的房屋受贿犯罪的数额认定。一种观点认为，受贿人收受有贷款的房屋，如果系由行贿人负责偿还贷款，在案发前贷款尚未还清的，在认定受贿犯罪数额时，应当扣除未偿还的贷款金额，仅认定行贿人已支付的房款和已偿还的贷款金额。例如，石某为感谢吴某某对其业务的支持，以按揭贷款方式购买了一套房屋送给吴某某，石某支付了首付款并负责还贷，受贿已经成立，但具体数额应按案发前石某已经支付的首付款、归还的贷款总额来认定。另一种观点认为，只要行贿人承担还款义务的，房屋有无贷款不影响对受贿犯罪金额的认定。

我们认为，房屋有贷款既不影响对受贿犯罪形态的认定，也不影响对受贿数额的认定，应当以行贿人实际购买房屋的合同价作为受贿金额的认定标准。如果行贿人明确由受贿人承担还贷义务的，当然应当以行贿人为购买房屋而实际支付的对价作为受贿数额，受贿人自行承担的房贷不能认定为受贿数额。但是，如果行贿人明确由其承担还贷义务的，则应当以房屋合同价认定为受贿数额，行贿人偿还贷款的行为实际上就是代替受贿人承担了购房资金的压力与责任。无论是一次性全款支付房款还是以贷款方式偿还房款，其实质是行贿人选择使用不同的渠道筹措购房资金，以达到行贿目的。

当然，考虑到受贿人收受的房屋在产权上存在不完整性，房屋的未来处置在理论上存在一定的市场风险，在具体裁量刑罚时可将房屋附带有未偿还贷款的情况予以酌情考虑，但不能以此为理由扣除未偿还的贷款金额，进而影响到对受贿犯罪行为及受贿数额的完整认定。同时也不宜将未归还的贷款数额认定为未遂数额而援引刑法未遂条款，因为房屋系整体不可分割，一旦收受即告行为既遂，既遂数额与未遂数额的概念仅存在于对应的物品可予以分割的情形，例如销售假货的行为。

4.关于收受的房屋在案发前已被变卖的受贿犯罪的认定。如前文所述，犯罪分子在案发前为遮掩犯罪事实、堙灭证据，将受贿房屋予以变卖，不影响对受贿犯罪的认定，关键是要细致梳理整合全案证据，形成证据锁链认定受贿行为。应重点审查以下几方面：

（1）变卖房屋的时间与案发时间的关联度。涉嫌受贿的房屋是否系在案发前仓促变卖，距离案发时间是否较为接近。要重点审查行贿人、帮助行贿人变卖房屋的人及房屋买家的证词，以及被告人的相应供述和辩解，从中找到相互印证之处，查明变卖房屋的真实动机和原因。

（2）房屋交易的价格。涉嫌受贿的房屋是否系以低于市场合理价的价格出售，有“贱卖”的嫌疑，行贿人是出于何种特别考虑而不惜低价出售。

（3）受贿人与行贿人对出售房屋的态度。行贿人是否系在受贿人的授意、指使下出售房屋，没有受贿人的同意，行贿人能否出售该房屋。

（4）售房款的去向及将来的处置情况。受贿人对售房款是否有交代，行贿人是否系代受贿人暂时“保管”售房款。

（5）房屋出售前的使用情况。受贿人是否已经接受该房屋，取得房屋的钥匙、门禁卡等出入工具或者凭证，或者虽未实际使用居住，但是授意由第三人或者行贿人本人代其看管或使用房屋。

（6）受贿人的职务便利与行贿人的请托事项之间的内在联系，这仍然是需要予以重点关注的一个基础性事实，有此基础事实，前述因素才有重点审查的必要性。

 

 

（游伟  华东政法大学刑事司法研究中心主任、教授）

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两院”司法解释）发布之后，司法机关在受贿个案的处理中遇到不少适用难题。笔者择其中两个问题加以探讨，以期统一认识、明确界限。

一、关于收受未办理产权过户手续的房屋的犯罪认定问题

收受未办理产权过户手续的房屋，已成为当前一些国家工作人员受贿犯罪的新的形式，对此，司法解释也将其纳入犯罪范围。但在具体适用法律时，却遇到如何认定犯罪数额和犯罪形态两个问题。实践中对此也存在不同的认识：一种意见认为，既然司法解释已明确规定了“未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”，就意味着应一律以受贿罪（既遂）认定，并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的数额；另一种意见认为，收受的房屋是否办理产权过户手续，虽对受贿性质的确定不发生影响，但两者毕竟存在重大差别，在计算犯罪数额时，不宜以实际拥有产权的房屋市价计算（因为行为人没有实际的房屋产权，相关权益的实现受到很大限制），而应按照同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限计算。

我认为对该问题应把握主客观统一和罪罚相当两个原则。就前者而言，是为了体现行为性质认定上的科学性。国家工作人员在事前或者事后利用职务便利为他人谋取利益，进行权财交易，主观方面存在收受具有高额市值的房屋的直接故意，客观方面也已由本人或其特定关系人入住，严重破坏了国家公务活动的廉洁性和不可收买性，自然不能放纵，应以受贿罪加以认定。因此，“两院”司法解释对此予以明确认定，完全符合“从严治吏”的刑事政策思想，也符合刑法的定罪原则。就后者而言，对犯罪的实际处罚必须与其社会危害程度相适应，同时，还必须考虑受贿与行贿的对合关系。笔者认为，收受是否办理产权过户手续的房屋应有所不同。房屋作为不动产，与根据行政性管理需要而依照登记方式管理的某些特殊动产（如汽车等）存在着基本特性上的明显差异，因此，以所谓盗窃、抢劫汽车不需要以产权转移（过户）作为条件即构成犯罪既遂为由，去论证收受房屋也无须产权转移同样可以构成受贿罪的既遂，其实并没有多少科学的依据和说服力。就作为具体犯罪对象的特定房屋而言，行为人即便已入住，也不可能真正完全占有。同时，就受贿犯罪故意的内容而言，行为人显然是为获得完整意义上的房屋（其最核心的内容就是拥有房屋产权）才利用职务便利与行贿人进行“交易”的——这通常可以从行为人为“送房者”谋取利益的大小和谋取利益的积极程度上获得印证。另外，从行贿人的角度来看，他们也是基于一般的社会通识来看待自己的送房行为，通常不会认为交付的房屋未办理产权过户手续就等于送出了完整意义上的房屋。司法实践中，甚至出现一些行贿人以迟迟不办理产权过户手续作为筹码，不断要求受贿人为其持续性谋利，甚至最终反悔，以“举报”要挟受贿人离开已入住的房屋等。

受贿犯罪对职务活动廉洁性的侵害有其特定的内涵，其表现就是利用职权实际收受财物。因此，它在规范意义上的犯罪结果，自然应是行为人已取得了贿赂财物。所以，不少学者认为，对以不动产为受贿对象的犯罪而言，应以办理完成不动产所有权转移手续为既遂标准，即强调办理房屋产权过户手续、实现了产权的实质转移，才认定为受贿犯罪既遂。对收受尚未办理完成产权过户手续的房屋的行为，一律以受贿罪（既遂）认定，并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的金额，显然不是一种实事求是的态度，也不符合社会公众的通行观念和一般认同。相反，仅仅以同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算，又易与免费居住（另一种权钱交易的形式）相混淆，违背主客观统一的刑事责任原则，一定程度上也难以反映此类受贿犯罪行为的主观恶性和客观危害，造成失之过宽。所以，笔者的倾向意见是：对此类行为，应以受贿性质定罪，以商品房市价确定数额，按照受贿未遂并结合其他综合情节，决定裁量刑罚，从而实现既从严治吏又罪罚相当的刑罚价值目标。

二、关于收受他人财物及时退还或者上交的司法判定问题

行为人在收受他人财物后予以退还或上交的行为如何界定其性质，也曾是颇有争论的一个问题。前者通常表现为行为人在被查处之前，将贿赂财物退还给原行贿单位或个人；而后者，则大多表现为行为人将贿赂财物上交给有关组织在相关银行设立的“廉政账户”。笔者历来主张在这两种情形下，只要行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交，可将其退还或者上交的财物数额予以相应扣除，不认定为受贿性质。之所以做出如此判定，是因为行为人上述“及时”、“主动”的退还、上交行为，已经足以表明其在接受他人财物时并无受贿的犯罪故意，或者其受贿的故意尚不确定。至少可以说，由于行为人实施了及时、主动退还、上交的行为，司法机关已无确实充分的证据去证明行为人犯罪故意的存在。因此，对这部分财物不以受贿性质认定，是一种比较合理的，也是符合我国现行刑法犯罪构成要件规定和刑诉法证明标准要求的做法。所以，笔者十分赞同“两院”司法解释关于这一问题的原则立场。

为了堵塞“漏洞”，“两院”司法解释第九条第二款又做出规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”笔者认为，这一“例外”规定十分必要，有利于从本质上排除缺乏“主动性”的行为，使不认定为受贿的行为范围得到了较为严格的控制。不过，在具体司法操作层面上，对这一条款的适用仍存在着一些亟待研究解决的问题：

其一，如何判定行为人基于“为掩饰犯罪”而退还或上交财物。换言之，能否建立这样一种绝对的因果联系判断：国家工作人员因自身或与其受贿有关联的人员、事项遭到依法查处，将自己接受的他人财物予以退还或者上交，就意味着他们就是为了“掩饰犯罪”，并进而直接认定受贿成立？笔者认为，这种关联性是难以绝对确立和加以推定的，仍然需要从行为人的主观动机和目的上进行综合分析与考察。从实际情况看，即使在行为人自身或与其有关联的人、事被查处之时，行为人退还、上交财物，也完全可能是基于醒悟、悔过或者惧怕等多种缘由。因此，只有当具有较为确实、充分的证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”时（如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟，甚至假造还款收据等），才可直接适用司法解释的该项规定。

其二，如何判断退还、上交财物的“及时性”。笔者认为，主动退还、上交财物是排除行为人具有受贿故意的实质条件，但对“主动性”的判断需要通过“及时性”去加以证明。因此，设定及时退还、上交的具体时间界限，并非像一些人所认为的那样完全没有意义，而是科学、合理的，也是便于统一执法尺度和有效控制司法自由裁量权的有益之举。至于及时退还、上交的具体时间界限，可以参照国家有关公务礼物（包括礼品和礼金等，下同）上交登记的相关规定予以确定。刑法第三百九十四条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条（贪污罪）的规定定罪处罚。这是目前我国刑法规范中唯一涉及国家工作人员接受公务礼物不予上交从而构成犯罪的规定。这一刑法条文的适用，通常以公务礼物接受的正当性作为前提条件，所以，法律对行为人接受该类财物本身并不予以违法乃至犯罪的否定评价，其违法、犯罪性质的确定均针对接受公务礼物之后的“应当交公而不交公”的行为。而该法条所称的“国家规定”（行为人违反的前置性法律规范），就是指国家（特别是国务院）有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。早在上个世纪八十年代末，国务院有关《国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》及其之后的规范性文件中，都曾就此做出过明确规定，要求国家工作人员“及时”上交公务活动中接受的礼品或礼金，并且明文设定了“在1个月内交公”的期限。因此，在当前适用“两院”司法解释认定受贿犯罪的司法实践中，司法机关完全可以参照上述刑法和相应行政法规的规定，确定行为人及时退还、上交接受的财物的具体时限。对于无正当理由超过1个月才退还、上交财物的，或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的，均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性，推定或直接认定行为人具有收受他人财物的故意；如果财物数额达到法定标准，且具备为请托人谋取利益的法律条件的，自应按受贿罪定罪处刑。

 

 

摘 要：当前贿赂犯罪证据体系及审查机制的主观性较强，要求建立客观化的修补机制，以保障办案质量。人证印证事实，应当通过客体物事实、权钱交易基础事实、行为逻辑事实等，进行客观验证;“承诺受贿”(“约定受贿”)应以要约、承诺明确性、资金及交接安排、着手兑现等事实进行客观验证;对行为人特定话语涵义、财物占有状态等案件特定事实，应当按照客观标准解释，侦查笔录中当事人的主观解释仅为参考;证人出庭作证，使证言可视化，是对证言进行客观验证最重要的手段，为此须做出必要的制度安排，包括在审判阶段限制单方面庭下调查证人甚至直接采取强制措施等。不能孤立看待客观化验证的证伪效果，而应注意其对整体证据构造的影响;以客观化的经验法则为基础的主观性证明标准，在客观化验证中具有重要功能。

关键词：贿赂犯罪；刑事证据；审查机制；事实认定；客观性

以权钱交易为特征的贿赂犯罪,是职务犯罪主要的、典型的形态。此类犯罪是所谓“对合犯罪”,犯罪行为在行贿人、受贿人之间发生,且因其违法性而具有很强的隐蔽性,这就决定了行贿人与受贿人的供述,往往是定案的主要依据。由此形成职务犯罪证据体系主观性较强的特征。然而,证据体系及证据审查机制的主观化倾向,在缺乏修补机制的情况下,难以保障案件质量,难以充分实现客观公正。本文拟论证建立此类犯罪证据的客观化审查机制,望能籍此推动办案质量保障,促进反腐败斗争的健康发展。

一、建立客观化证据审查机制的必要性

对贿赂犯罪证据建立客观化审查机制,要求构建此类犯罪的客观化证据体系。这首先是因为此类案件证据构成的特点及证据缺陷。贿赂案件既为权钱交易的“对合犯罪”,又通常采取“一对一”的利益授受方式,因此形成贿赂犯罪常以行贿人、受贿人陈述为定案关键证据的特点。而行贿人、受贿人的陈述,作为人证,从有利证明而言,具有三个特点:一是证明直接。通过当事者和证人陈述,直接说明事实,使案件有关情况一目了然,无需借助推理等逻辑方法;二是内容重要。当事人与重要证人掌握犯罪要件事实的基本情况,其陈述对事实认定意义重大;三是普遍存在。任何一起案件都有当事人、都有证人,都能找到相当数量的人证,而其他类型的证据则视案件情况和取证能力而定,其存在均不如人证普遍。而贿赂案件的人证,尤其是当事人陈述,又具有特殊重要意义,理由已如上述。但在另一方面,人证的使用又需十分谨慎。因为人证与物证类证据比较,存在两个缺陷。一是主观性较强,客观性不足。不同角色立场、不同观察角度、不同认知和表达能力,可能影响甚至决定人证的形成,从而产生人证证明的所谓“罗生门现象”。二是易变性较强,稳定性不够。同一人证,不同时期、不同取证条件或不同取证主体,可能形成不同的,甚至完全矛盾的人证,这也是常见现象。因此,如果完全依靠人证认定事实,缺乏客观验证机制,事实认定的客观性难以保证。

强调建立客观化证据审查机制,也是基于我国职务犯罪查处机制和证据应用的特点。我国职务犯罪查处机制和证据应用具有完全不同于国外制度的自身特点,尤其需要强调建立客观化的证据审查机制。一是职务犯罪大案要案查处,是党委纪律检查部门主导。由于纪检部门不是执法、司法机关,受制于党内规章制度而不直接受法律程序调节,刑事诉讼法的程序规定和保障措施并不适用于纪检程序。同时,由于党的领导地位以及纪检部门作为反腐败协调机关的特殊作用,司法机关对纪检程序中案件的突破、证据的获得、程序的展开实际上难以进行司法审查,只能通过对经过司法转换程序(职务犯罪侦查部门取证)所产生的证据进行实体性审查,以较为客观的证据审查机制,守住司法公正的底线;二是协助纪检部门查处案件同时担任部分职务犯罪案件实质性侦查功能的检察机关,同时具有法律监督机关的特殊法律地位。在职务犯罪案件查处过程中,检察机关的反贪部门与党的纪检机关之间存在密切协同关系,如派员协助、联合查办、继受巩固前期成果等等。这种密切关系,使检察机关的公诉部门和人民法院难以对程序问题及证据获得情况进行有效审查。而就检察机关直接发动并展开侦查的部分职务犯罪案件,由于检察机关既为承担侦查、公诉职能的办案机关,又是承担审判监督职能的法律监督机关,同时受“互相配合”原则与机制的制约,法院对此类案件办案程序及证据获得方式的审查也十分有限,也只能以证据的客观性审查,作为证据审查的基本方式。三是职务犯罪尤其是贿赂案件的人证应用,基本采用书面人证方式。一方面,庭前供述是定案的关键证据,而法庭上被告是否供述,如何供述则相对次要;另一方面,关键证人,如贿赂案件中的行贿人基本不出庭作证,而将其侦查阶段获取的书面证言作为定案依据。而众所周知,书面证言因其产生条件不确定,意思表达是否为证人真实意思不确定,且不能对原始人证进行有效的法庭质证,而被作为“传闻证据”,原则上不赋予其证据能力。但在我国刑事诉讼中,使用书面人证是常态,而证人出庭作证是例外,在贿赂案件中更是十分例外。书面证言的不确定及不可靠性,要求进一步加强证据客观性审查。

强调建立证据客观化审查机制,还是基于当前职务犯罪尤其是贿赂犯罪查处的现实情况及存在的问题。近年来,我国加强反腐败力度,取得了重大成效及良好的社会政治效果。但在这一过程中,由于查处权运用更多地依靠自律而非有效地程序控制,在一些层级和地区办理的案件中,就程序的展开、证据的取得、事实的认定,也出现了一些不容忽视的问题,有些问题还较为严重。存在的问题,就证据制度分析,主要是为了取得办案成绩,使用各种方法获得认罪口供,并以不规范方式得到印证性证言,并据此定案。证据体系的主观性较强而客观性不足,忽略对人证印证事实乃至翻供翻证事实的客观验证。此外,定罪要件主观化、对特定事实趋向于作有利定罪的主观性解释,也是实践中常出现的问题。根据笔者的调研,职务犯罪尤其是贿赂犯罪案件的办案质量,当前已经成为我国刑事案件办案质量保障的突出问题乃至主要问题。

还需要指出的是,目前我国正在实施反腐败体制乃至政治体制的重要变革,国家监察委员会将统合反腐败资源,检察机关的职务犯罪侦查部门及职能将划归监察委。但根据中央改革方案及人大常委会的改革试点决定,监察委调查公职人员职务违法和职务犯罪,涉嫌职务犯罪的,移送检察机关依法提起公诉。其职务犯罪调查有权实施对人和对物的强制措施,如留置、搜查等,但不受刑事诉讼法侦查程序规范调整,公诉和审判主体均难以对其调查活动依据刑事诉讼法相关规范进行程序性审查,非法证据排除等证据审查规则亦将难以适用。另一方面,因系特殊调查程序,且由党政法合一的特殊主体实施,其获取有罪供述和指控证言的能力可谓特别强大。在这种情况下,建立客观化的证据审查机制,将成为维系案件质量保证实体公正的最后防线,其意义更为突出。

鉴于以上情况和问题,建立客观化证据审查机制,对于推动反腐败斗争的深入和健康发展,具有重要意义。

二、人证印证事实接受客观验证

印证,是指出自不同信息源的两个以上的证据,其信息内容相符合,彼此发生支持作用,由此形成稳定的证据结构,能够支撑事实认定。印证是我国刑事证明的基本方法,并由此形成了所谓“印证证明模式”。印证证明的意义,在于其本身符合认识规律,有利于实现事实认定的准确性。而且相对于单纯寻求心证的形成,探索内心“合理怀疑”的否存,它更为强调证据的外部关系,是较为客观的证明方法。在职务犯罪证明实践中,印证方法也是事实认定的基本方法。某一事实如缺乏印证,即使办案人员认为可信度较高,其内心较为确信,通常仍不能认定为证据确实充分,并据以定罪判刑。然而,贿赂罪证明对印证方法的应用,其特点是强调人证的印证,即“对合犯罪”双方陈述的一致。由于为避免留下踪迹,行受贿双方通常采用现金交接方式,此种情况下,为认定事实,就要求行受贿的缘由、时机、具体时间、地点、现金金额、面额、包装物等案件具体情节,双方的交待应当一致,实践中有大量案件就犯罪情节的印证甚至高度一致。在司法实践中,一旦获得此种印证,案件证明通常即告完成。相关的程序,如立案、逮捕、起诉、裁判等,即顺利推进,最终以有罪判决终结刑事诉讼。

然而贿赂犯罪中运用印证方法,由于印证主要在“对合人证”之间发生,因此具有“主观性印证”特点。而此种主观性印证的质量,主要取决于参与印证的人证本身的品质。尤其是看人证是否存在人为扭曲的情况。因此人证品质主要取决于人证取得方法的合法性与适当性。古人称,“捶楚之下何求而不可得”,我国近年来纠正冤假错案的实践教训也说明,采用等非法方法获取人证,尤其是获取口供,是出现冤假错案第一位的原因。由于大力整治,近年来我国刑事司法中的刑讯逼供应当说已有明显抑制,然而,各种变相刑讯逼供,如疲劳审讯乃至肉体与精神折磨,以及不适当地实施威胁、引诱和欺骗,或将各种不合法、不适当的方法交叉适用产生叠加效应等,仍然是犯罪侦查中值得注意的问题。尤其在职务犯罪查处中,由于前述权力制约不足、程序控制不足,而部分办案人员好大喜功,追求破案心切的情况下,这种不合法、不适当地使用侦讯手段的问题较为突出,部分案件人证质量堪忧。办案实践中,人证高度印证,甚至多年前发生的事实细节一致等人为操作迹象时有出现,将一方陈述以“块处理”的方式复制、粘贴,作为另一方陈述内容的现象时有出现,尤其是印证事实与已查明或不证自明的客观事实相矛盾,与客观证据相矛盾的情况时有出现。这种过度依赖人证印证为定罪依据的实践做法,已经引起反思甚至批评。

保障人证印证质量的一种重要方法,是界定非法取证并排除以非法方法获取的证据。但在我国目前条件下,非法证据排除规则推行举步维艰,而在职务犯罪中,更缺乏实施条件,无论是检察机关还是法院,实际上都难以实施这一规则。而保障事实认定质量的基本方法,只能是建立证据客观性审查机制,不以证据能力是否具备,而以证明标准能否达到,来守住司法公正的底线。

为此,需要对人证印证的事实,进行证据客观性验证。主要方法如:其一,对客体物事实进行验证。如果行、受贿数额巨大,那么,现金或者有价值物品的来源如何应当查证有据;受贿后的赃款、赃物去向也应当查证落实。应当对嫌疑人财产状况进行核实,如果贿赂来源不明、去向不清,嫌疑人及其家庭的财产反常情况也未查出,人证印证事实将不能得到客观验证而对其真实性产生合理怀疑。值得注意的是,实践中以客体物事实佐证贿赂犯罪的主要证据,也是常用的贿赂案件证明方法。但在一些证据缺乏客观性的案件中,常出现人为制造客体物来源等情况。如让行贿人指明过去某一笔或几笔开支中,包含涉案财物,但举证的财务支出书证似是而非,可做不同解释。而且常出现因时间、金额等矛盾,多次变更涉案财物账务来源的情况。一旦有这些情况,司法人员即应加强证据客观性审查,防止以人为制造的证据作为定案依据的情况发生。

其二,以权钱交易的客观可能性与必要性事实进行验证。这种验证在实践中包括多种具体方法。如:1.对价性验证。实践中不时能看到一种情况:巨额贿赂有对合人证印证证明,但就当时的客观情况分析,缺乏请托事项需求,这也是人证印证事实不能经受客观事实验证的一个表征。因为贿赂是一种“权钱交易”,而交易的基本特性是对价性。即给付和获得具有一种相对的平衡。这种对价性除物质因素的考量外,还有法律风险也应计入。因为近一些年来,国家开展打击权钱交易包括商业贿赂等反腐败斗争,贿赂行为的违法性和法律风险性已成为社会普遍认知,当然也是行贿嫌疑人考量的一个因素。如无重要请托事项(例如只是过年、节的礼节性红包),或者请托事项是官员必须履行而无自由裁量的职责范围,行贿人冒法律风险进行巨额行贿的必要性与可能性未能证实,人证印证事实的真实性即可能生发合理怀疑。

2.行贿主体及能力验证。行贿人缺乏行贿能力,包括当时的财产难以支付贿金。或行贿当事人无权自行支配涉案财产,如行贿当事人只是职业经理人,无权决定只有企业实际控制人才能决定的事项。

3.受贿主体及能力验证。如受贿人不是解决相关事项的负责人或主要负责人,对其贿赂并不能解决请托的事项。等等。当然,在这些事实验证分析过程中,也要注意一些特殊的因素,如有的行贿人财力较雄厚,对可能今后用得上的人“感情投资”,其礼节性财物给予可能高于一般数额;信息不对称,行贿人误以为受贿人能够利用职务解决问题,出现所谓“端着猪头走错了庙门”现象等。注意经验法则运用中的特殊因素影响,可防止个别贿赂犯罪逃避惩治。

此外,还有其他一些验证方法。如以嫌疑人多次处理同类情况的客观事实,总结其行为逻辑和行为特征,对人证印证事实进行验证。人是理性的存在物,职务犯罪的当事人更应属于会斟酌自身利益和风险的“理性之人”,他在长期生活与工作中形成特定的行为逻辑和规律,其行为也必然受制于其内在规定性。例如,虽然钱是好东西,人人有需求,官员亦同,但有的官员计算机会成本,顾虑法律风险,只违纪不犯罪(如利用工作方便伙同他人做生意但不受贿,包括一起开公司时一定要投钱进去而不接收“干股”等),在长期处理类似问题的过程中,形成特定行为逻辑,虽然其中有的人可能因一时利欲熏心或法律界限模糊守不住底线,但如无特殊缘由,秉承此种逻辑行事的多数人,不会打破自身逻辑而莽撞从事法律风险很大的职务犯罪行为。因此,对人证印证事实以相关事实体现出的当事人行为逻辑进行检验,也是验证人证印证事实客观性的一种辅助方法。

三、“承诺受贿”的客观化证明

近年来的职务犯罪案件办理,出现了一种新的现象,即有相当一部分案件或案件中的部分涉嫌犯罪事实,系所谓“承诺受贿”,或称“约定受贿”。此类案件并无财物交接,但从案件证据,主要是由“对合人证”反映,行贿人有行贿意思表示,受贿人亦有受贿承诺。“承诺受贿”,如果没有财物交接,可能作为“受贿未遂”追究刑事责任,但其前提是认定受贿已经构成。

承诺受贿,是以言辞表达形成的受贿犯罪。此类行为追究如果缺乏客观依据,很容易形成受贿犯罪惩治上的主观随意性。因为“欲加之罪,何患无辞”。而在生活实践中,言辞表达可能体现丰富的内容。就言辞要约者而言,有的是真心贿赂,有的是半心半意,有的则仅系客套话。而就言辞承诺者方面,有的的确利欲熏心真实承诺,有的则属虚应故事,并无真实受贿意图。还有的“有贼心无贼胆”,钱是好东西,谁都想要,但收钱有风险,真给不敢要,不会要。办案人员应当区别情况予以处理。应当坚持的一项基本原则,就是“实事求是,客观公正”。所谓“实事求是”是指尊重事实,不人为拔高;所谓“客观公正”,就是坚持事实认定的客观性原则———要约和承诺,须有客观凭据,用以证明双方的真实意图,并籍此证明受贿人的主观意图和客观行为,已经具有确定性,已达到应予刑事处罚的程度,从而保证公正司法。对承诺受贿作客观评价,主要应当注意以下因素:

一是要约、承诺是否明确、具体。行贿、受贿双方的要约和承诺应当表意明确,没有歧义。而且这种明确性及真实意思表示应当体现为明确的数额,具体的行、受贿计划。如贿金的交付方式、交付时间、保障措施等具体的言辞内容。由此而证明行、受贿的真实意思,不属于仅仅“说说而已”。

二是行、受贿是否有实际准备和实际安排。即以贿金的准备情况、保证贿赂给付的具体措施,如资金的专门存放等,体现双方行受贿意思表示的真实性。有的案件,在所谓约定受贿后,在相当时间内,再无任何客观行为体现这种“约定”,甚至也无任何言辞延续这种“约定”,如欲认定“承诺受贿”,显然缺乏客观依据。

三是达成约定后,是否部分兑现约定。在可兑现约定贿赂的情况下,是否部分兑现约定,也是一项重要的客观性审查指标。中纪委网站刊登了一案例,基本案情是:承揽某工程的张某某和沈某某,商定并提出将工程预期利润的百分之十,即计100万元送给负责的国家工作人员郭、全二人,郭、全表示同意。为掩人耳目,郭、全二人商定待离职后再收取上述款项。之后为防止约定贿赂款落空,郭、全二人商定可先少拿一部分,待离职后再拿其余部分。2005年8月,郭、全二人以借款名义向张某某支取30万元用于购房。案发时,该工程尚未完工。对此案中尚未兑现的70万元是否构成犯罪,有不同意见,该案例分析文章的意见是构成受贿。其重要理由之一,是二人已经“以借款为名,共同收受30万元”。“其余70万元未能按约收取,是因为工程未完工和案发等个人意志以外的原因。”我们可以循此案例分析意见的思路,将可能兑现部分约定的情况下是否兑现,作为验证约定受贿真实性与确定性的重要根据。

除以上客观性审查因素外,还应注意审查约定受贿的基础和背景,看其有没有权钱交易的基础及现实可能性。同时还可考察同类事实所体现的当事人行为逻辑。如某一起约定受贿的疑难案件,嫌疑人被控有多起约定受贿事实,但在可兑现的情况下,没有发现一起兑现承诺的情况。这一事实,不支持受贿约定系当事人双方尤其是受贿一方的真实意思表示。

四、对案件特定事实的客观解释

贿赂案件中的事实认定,有时会涉及对特定话语或特定行为的解释问题,而这种解释,可以区分为当事人的主观解释,及依据相对客观的标准所做的客观解释。解释方法使用不当,也会产生错误定罪效果。以下分别举例说明。

一是对案件中特定言辞含义的解释。一起涉嫌收受干股的案件,副市长某甲与商人某乙商量,共同出资设立一家投资公司,投资项目牟利。其中某甲占25%股份(他人代持股)。后因某甲不能筹够所需资本金,即告诉某乙,自己25%的股份,一时拿不出那么多钱投入。后者称“领导你不拿钱,我也认你的股份”;某甲回应:“谢谢老兄,再说吧”。后来,二人再未谈过此事。一年后,因反腐败斗争深入推进,某甲告诉某乙,自己的股份份额放弃,该公司算某乙自己的,某乙同意。对该案事实,各方没有争议。争议点是如何解释双方的对话,关键是怎样解读某甲回话的含义。侦查部门的意见是,某甲与某乙在侦查过程中,均承认,“谢谢老兄,再说吧,”就意味着某甲同意了收受干股。并以侦查阶段对二人的讯问笔录作为根据。但某甲和某乙在审判中均不认为当时的对话表达了同意收受的意思,称侦查阶段的某些供述笔录不是其真实意思表示。

二是对案件特定行为事实的解释。例如一起受贿案件,行贿人张某欲送局长王某200万元,因数额巨大,王某当时不敢收。张某后说,这笔钱我已交到我的一个朋友处,你需要就找他拿,并告诉了联系方式。王某未拒绝,但一直未索要此款。后因反腐败斗争深入开展,张某担心自己被查,将该款又让朋友转回其个人账户。王某后被反贪部门认定受贿,且系既遂,其主要根据是,侦查阶段王某供述称:“钱放在张的朋友手中,就等于给到我手上了。”而张某也有类似供述。

笔者认为,以上两起案件,均属以当事人主观解释代替客观标准,不符合事实认定的客观性原则。第一件案例,对言辞的含义进行解释,可以将当事人的陈述作为一项解释考量因素,但更应当注意客观的标准,即其一,对言辞词义的文本解释。“再说”的词义是“今后再说”的意思,词义本身不含承诺;其二,对言辞的社会运用,即约定俗成的言辞理解。社会生活中,“再说”,可以作“暂不确定,今后再议”的理解。有时,也可以作为推托和婉拒的一种表示。如男士求爱,女士回答“再说吧”,可能二人之间就“没戏”。其三,特定语境下的理解。在特定语境之下,即使有像“再说吧”这种推托性语言,也不排除其受贿可能。这种推托语言可能是一种客套话,甚至是一种自我保护。但此种情况下认定受贿,必须伴有其他接受贿赂的行为或言辞,而不能将这种推托性语言本身作为承诺受贿的意思表示。

而对第二件案例,行、受贿的行为形态,只能遵循财产占有、控制的客观标准:如果王某已经实际控制该财产,则受贿既遂;如果在需要财产交付的情况下(如系关系密切的人则可能不需要财产交付),财产未完成交付即控制权转移,则不能认定受贿既遂。如果双方已经着手实施贿赂犯罪(如协商后转移资金等),可以认定受贿未遂。也就是说,事实认定,应当以涉案事实的客观状态和法律标准为判定依据,至于相关人员的主观解释,只应作为一种判定的参考因素。

五、对证言的法庭验证

让有争议的,对定罪量刑有重要影响的证人出庭作证,是对证言进行验证的最佳方式。也是“审判为中心”和“庭审实质化”的重要举措。在证言极具争议的情况下,不让证人出庭,而靠庭前侦查人员制作的书面证言定案,程序上是极不公正的,实体上也是导致冤假错案的重要原因。

从检验证据的角度看,证人出庭作证的首要意义,是使作证可视化。人证出现于法庭,可以使裁判者确切了解其意思表示的内容,以及如何表达这些内容,从而既能了解证人证言的实际内容,又能对证人察言观色,辨别其证言的真伪。证人出庭作证的另一个意义,是使质证能够实现。即能够通过交叉询问和法官直接发问,以质疑与反质疑的方式,通过对细节的推敲,使证言受到有效质证,从而使其真实性与证明作用得到验证。

然而,在“庭审实质化”推进过程中,最大的难点,是让职务犯罪案件的证人出庭作证。这类案件证人出庭较之其他类案件往往更为容易,因为,证人往往也是违法之一方,在办案机关的掌控之中,而且通常不存在交通不便与出庭补偿及作证保护等出庭障碍。笔者积多年经验和司法观察,认为这类案件证人不出庭的根本原因,是案件经不起检验,有些案件或案件中的有些事实是“做”出来的。有人说,贿赂案件关键证据是人证,证人到法庭上容易翻供,可能影响事实认定,妨碍惩治腐败。但从实证的角度看,从庭审实质化的试点经验看,在严肃的法庭空间中,在法律责任的威胁下,除了某些有重大利害关系的证人和素质很低的证人,说假话的证人不多。而且就是证人说假话,也可以通过庭审质证机制予以鉴别。一个有经验的法官通常能够判断证言的真伪,证人出庭就是向法官提供检验证言、认定事实的较好条件。而且,按照现行刑事证据制度,即使证人改变证言,也不必然导致推翻指控事实,如果原指控证据相互印证,而且由全案证据综合认定,能够排除合理怀疑,同样可以对被告定罪处刑。我们让法官判案并对案件结果负责,以证言作为关键证据,但在证言发生争议的情况下却不给法官一个辨别真伪机会,这对法官是否不公平?不让被告人面对指控自己的证人进行质证,对被告是否不公平?职务犯罪被告人大都在体制内多年,为国家做了一定贡献,在他受到犯罪指控时,要求澄清某些问题,包括要求证人出庭质证,满足其基本要求,保证此类案件的庭审实质化,是实现审判正当性和有效性的当为之举。

为了保证证人出庭,并将法庭作为检验证据,认定事实的中心,就证人出庭作证问题,应当注意三个问题:

一是应当按照新的规定,把握证人出庭条件,提高出庭作证率。为推进以审判为中心诉讼制度改革,实现庭审实质化,“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(法发[2016]18号文)第12条规定,“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则。落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度,提高出庭作证率。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的,证人应当出庭作证。”这一规定,对证人出庭问题,较之刑事诉讼法的有关规定做了进一步要求。即将刑事诉讼法第187条所规定的控方或辩方“有异议”、该证言对定罪量刑“有重大影响”,以及“人民法院认为证人有必要出庭作证”三项条件,合并为控方或辩方“有异议”,“人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”两项条件。意在抑制人民法院在证人出庭斟酌上的随意性。这一新的规定,是通过解释法律,对相关法律条款做出更为严格的执行要求,以保证证人出庭作证的“应出尽出”。在职务犯罪审判中,应当按照这一新的规定,来理解和执行刑事诉讼法第187条关于证人出庭作证的规定,推进职务犯罪案件的庭审实质化。

二是在审判阶段,应当原则禁止采用庭下获取书面证言并向法庭提交的方式提供证言。在司法实践中,有的侦查、控诉机关,对提供了不同于侦查阶段证言的新的证言的证人,或者对于一些需要进一步调查的证人,在案件已经开庭后,又单方面向证人进行庭下调查,获取其书面证言,然后向法庭提供。控诉方在审判阶段对证人进行单方面庭下调查,常常是为了避免证人出庭作证并接受质证。因为证人在庭下,其作证行为侦控机关可控;而在庭上,其作证也许不可控。这种在审判阶段于庭下单方面获取证言做法,虽然在实践中时有发生,但其既违背刑事诉讼法基本法理,又违背“审判为中心”及“庭审实质化”的改革精神。因为,如证人证言对定罪量刑有重要影响,且控辩一方对证言有异议,依法应当让证人出庭作证;如果已经出庭作证,也只能因需要核实证据而再次传召其出庭作证。而不能以庭下单方面调查获取的笔录否定法庭作证证言。我国刑事诉讼,虽然因为实行“诉讼阶段论”,而允许侦查机关在审判前调查获取证人书面证言并装入诉讼案卷,但在审判阶段,只有法庭才应是证人作证的有效空间。刑事诉讼法第191条所规定的法官庭外职权调查,列举了勘验、检查、鉴定等调查措施,并不包括庭外询问证人。明确显示了在审判阶段,应以法庭为证人调查空间的立法意图。如果允许审判阶段庭下单方面调查证人,除了容易扭曲证言外,还无法对证人进行有效质证,庭审因之而虚化,审判的中心地位也因之受到冲击。

禁止审判阶段单方面庭下调查证人是一项审判原则,但是该项原则可以有一种例外,即为了支持辩方或控方对证人证言的异议是有根据的,经证人同意进行庭下调查,并将调查笔录作为提请法庭传唤证人出庭的根据。但该笔录不能作为定案依据。

三是在审判阶段,应当严禁侦控机关不经法庭同意对拟出庭证人和已出庭证人采取强制措施,以羁押等方式防止其出庭或压迫证人改变庭审证言,同时严禁侦控机关以传讯方式强制证人庭下作证。否则,系藐视法庭权威,妨碍“以审判为中心”,同时严重破坏审判阶段控辩平衡的行为。如果发现足以立案的伪证嫌疑,因为该嫌疑人已经成为法院的证人,是法院审判证据体系的构成部分,因此必须得到法院同意,才能强制传唤讯问或采取拘留等强制措施。侦控机关在审判阶段,无视审判权威乃至审判需要,对证人采取强制措施以逼迫其改变证言的问题,是我国刑事诉讼机制不协调,程序正当性阙如的一个老问题。在推进“审判为中心”的诉讼制度改革过程中,应当切实解决这个问题。

六、客观化验证结果的证明效用

司法实践中,某些案件,可能出现部分贿赂犯罪事实经客观验证,被证明不成立的情况。这种证伪事实,对案件中的其他指控事实有何种影响,是裁判者需要应对的一个事实判断问题。例如,被告承认某些受贿事实,且有行贿人证词予以印证,但经深入调查或辩方举证,发现该款是应上交单位的款项且已向单位缴纳,或者行贿款项已经由多人证明当即退回,或者经查行贿人当时根本无力拿出用于行贿的巨额资金等。经客观验证,有关指控事实可能被否定。但这一否定评价,是仅仅影响客观验证的事实,还是对本案其他事实的认定产生波及性影响,这是事实认定中需要判断的一个问题。而在当前的司法实践中,法院常采用一种分别判断的方式:对那些经客观验证缺乏必要的证据支持或业已证伪的事实予以否定,但就其他缺乏客观证据予以证伪的事实,仍然依据相互印证的口供和证言作了认定。

区别对待———对经不起客观验证的指控事实予以否定,但对其余指控事实予以认定的事实判定方式,有一定的合理根据。从价值追求看,它既满足了惩治腐败犯罪的要求,又防止了出现冤错;从证据判断方法论,它也符合根据证据是否确实充分,区别情况进行事实判断的证据裁判原则。而从实际情况看,部分指控事实证伪,也不意味其余指控事实虚假。因为,这种证伪可能是因嫌疑人、被告人记忆错误,甚至故意混淆事实、扰乱视听,以假乱真,以逃避打击。而侦查人员以假为真,再收集印证证言,最后虽经客观验证而证伪,但并不能由此推断被告人的有罪供认均为虚假。

然而,我们也应当注意防止另外一种判断误区:将数个指控事实的支撑证据所形成的全案证据构造割裂,孤立判断不同指控事实的证据构成,忽略全案证据构造内部的有机联系,因此未能注意部分指控事实证伪对其余事实认定的影响。

部分指控事实经客观验证真伪,说明了一个事实:即使被告人没有从事指控的职务犯罪,也能获得其支持指控的有罪供述;即使相对的证人没有实施贿赂行为,也能获得其与被告人供述相印证的指控证言。那么,对该案侦查取证方法的合法性可能产生合理怀疑。因为让一个没有犯罪的人承认犯罪事实,如果没有刑讯逼供、变相刑讯逼供,以及威胁引诱欺骗等非法的取证方法为依托是难以实现的,其间还往往不可避免地伴随采用“指供”、“引供”等直接导致虚假口供的讯问方法。而对证人处获得虚假的印证证言,没有威胁、指供等非法的方法也是难以达到目的的。而对人证取证方法合法性的合理怀疑,将对其余指控证据的真实性可能产生某种程度的合理怀疑,除非这类指控事实经客观验证属实,从而排除对取证合法性及证据真实性的合理怀疑。

笔者曾经评介“证据构造论”的证据分析理论,该分析理论强调证据构造内部各证据群的有机联系,包括某些重要证据证伪,可能影响其他证据真实性判断。证据构造的内在逻辑关系,应当根据案件证据体系的具体情况予以判断,但以联系而非孤立地认识方法,分析证据构造,是符合辩证法及事实判断规律,且符合司法实践需求的适当方法,有利于保证职务犯罪案件的办案质量。

七、在贿赂犯罪的客观化验证中主观性证明标准的作用

所谓主观性证明标准,指刑事诉讼法所规定的“排除合理怀疑”的解释标准。在长期的司法实践中,“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,重视证据间的相互印证,是强调证据的“外部性”而非证据审查人员“内省性”的证明评判标准和方法。与之不同,“排除合理怀疑”,则着眼于证据审查者的内心感受,强调“主观心证”即“内心确信”的形成,而且因其证伪论视角和质疑及反思特征,具有防止冤错的人权保护功能。

在对主观性证据进行客观化验证的过程中,强调主观性证明标准的作用,似乎是一种悖论。但解释之下,应可理解。因为贿赂犯罪依靠人证建立的证据体系,虽以外部印证性而貌似客观,但是由于其证据基础是口供和证言这类主观性证据,而人证的印证内容总是可以通过人的操作而获得,因此,单纯依靠人证印证认定案件事实,使证明体系实具较强的主观性。反之,“排除合理怀疑”、建立“内心确信”虽着眼于人的主观认识状态,但其方法是“综合全案事实证据”,而不限于其中的印证性主观证据;其判断基础是“经验法则”,而经验法则以社会生活的客观规律为基础,是人们普遍性社会经验的总结。因此在证据判断中,使用“排除合理怀疑”证据标准及判断方法,正是弥补单纯依靠主观证据印证导致客观性不足缺陷的重要路径。而且在证据判断的证实性分析基础上,加上一重“排除合理怀疑”的证伪性检验,无疑对于防止冤错,保障人权具有积极效用。

以上分析,实已说明“排除合理怀疑”的标准与方法在贿赂犯罪中证明中适用的基本路径。即其一,综观式证据分析。即不仅观察主要人证是否相互印证,还要综合全案证据,分析判断印证的事实能否成立,是否存在不能合理解释、难以有效解决的矛盾和疑点。也就是判断被主要人证印证的事实,是否合理地镶嵌于整体的事实构造。

其二,经验法则的运用。经验法则是指依靠判断者的经验来判断证据和事实真伪的证据判断原则,同时经验法则也是指据以判断证据事实的具有规律性的经验内容。这些经验内容有的属于科学规律,也的属于社会生活中的常理、常情与常识。“法律的生命,不在于逻辑,而在于经验”,经验法则是证据判断最根本的方法和依据,也是在贿赂案件的证据事实判断中,保持基本理性,尊重客观事实最基本的方法。

其三,证伪性证据分析方法的使用。证伪性证据分析方法,即疑点(合理怀疑)发现与检验的方法。我们长期实行的确实充分的证据标准,强调证据体系的“建构性”,有时可能忽略对证据与事实的质疑。由于中国刑事司法由“配合制约”原则形塑的线形结构和一体化特征,以及侦查中心的影响,对通过侦查已经形成的证据体系,检察和审判常常是持“善意的理解”,信任多而质疑较少,重建构而轻解构,导致了某些案件的冤错。采用“排除合理怀疑”证伪性思维方法,就是要求调整我们的证据思维,即在注重确信和建构的同时,重视合理的解构与质疑,从而通过多元和多向度思维,提高事实认定的质量。

 

 

裁判要点

1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。

2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。

3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

4.国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款

基本案情

2003年8、9月间，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利，为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助，并于9月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司（简称多贺公司），以“开发”上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与该公司经营管理。2004年6月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司，潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义，分别收受陈某给予的480万元。2007年3月，陈宁因潘玉梅被调查，在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后，潘玉梅、陈宁所得赃款及赃款收益均被依法追缴。

2004年2月至10月，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便，为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助，并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。

2004年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利，为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元（房价含税费121.0817万元，潘支付60万元）。2006年4月，潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

此外，2000年春节前至2006年12月，被告人潘玉梅利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元1万元。2002年至2005年间，被告人陈宁利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某21万元、迈皋桥办事处副主任刘某8万元。

综上，被告人潘玉梅收受贿赂人民币792万余元、美元50万元（折合人民币398.1234万元），共计收受贿赂1190.2万余元；被告人陈宁收受贿赂559万元。

裁判结果

江苏省南京市中级人民法院于2009年2月25日以〔2008〕宁刑初字第49号刑事判决，认定被告人潘玉梅犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，终身，并处没收个人全部财产；被告人陈宁犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，潘玉梅、陈宁提出上诉。江苏省高级人民法院于2009年11月30日以同样的事实和理由作出〔2009〕苏刑二终字第0028号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并核准一审以受贿罪判处被告人潘玉梅死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

裁判理由

法院生效裁判认为：关于被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480万元不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记，陈宁时任迈皋桥街道办事处主任，对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责，二人分别利用各自职务便利，为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助，属于利用职务上的便利为他人谋取利益；在此期间，潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与公司的经营管理。因此，潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益，以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元，并非所谓的公司利润，而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分，体现了受贿罪权钱交易的本质，属于以合办公司为名的变相受贿，应以受贿论处。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。经查，请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅购买的房产，市场价格含税费共计应为121万余元，潘玉梅仅支付60万元，明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为，是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段，应以受贿论处，受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某开发的房产，在案发前已将房产差价款给付了许某某，不应认定为受贿的辩护意见。经查，2006年4月，潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某，相距2004年上半年其低价购房有近两年时间，没有及时补还巨额差价；潘玉梅的补还行为，是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此，潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款，不影响对其受贿罪的认定。

综上所述，被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。潘玉梅、陈宁作为国家工作人员，分别利用各自的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的行为均已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好，主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪，案发前退出部分赃款，案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节，故一、二审法院依法作出如上裁判。

 

 

【关键词】 

玩忽职守罪、徇私枉法罪、受贿罪 、因果关系、数罪并罚 

【要旨】 

本案要旨有两点:一是渎职犯罪因果关系的认定。如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有“原因力”的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。二是渎职犯罪同时受贿的处罚原则。对于国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法第三百九十九条有特别规定的外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。 

【相关立法】 

《刑法》第397条、第399条、第385条、第69条。

【基本案情】 

被告人杨某，男，1958年出生，原系深圳市公安局龙岗分局同乐派出所所长。犯罪事实如下:

一、玩忽职守罪 

1999年7月9日，王某(另案处理)经营的深圳市龙岗区舞王歌舞厅经深圳市工商行政管理部门批准成立，经营地址在龙岗区龙平路。2006年该歌舞厅被依法吊销营业执照。2007年9月8日，王某未经相关部门审批，在龙岗街道龙东社区三和村经营舞王俱乐部，辖区派出所为同乐派出所。被告人杨某自2001年10月开始担任同乐派出所所长。开业前几天，王某为取得同乐派出所对舞王俱乐部的关照，在杨某之妻何某经营的川香酒家宴请了被告人杨某等人。此后，同乐派出所三和责任区民警在对舞王俱乐部采集信息建档和日常检查中，发现王某无法提供消防许可证、娱乐经营许可证等必需证件，提供的营业执照复印件上的名称和地址与实际不符，且已过有效期。杨某得知情况后没有督促责任区民警依法及时取缔舞王俱乐部。责任区民警还发现舞王俱乐部经营过程中存在超时超员、涉黄涉毒、未配备专业保安人员、发生多起治安案件等治安隐患，杨某既没有依法责令舞王俱乐部停业整顿，也没有责令责任区民警跟踪监督舞王俱乐部进行整改。

2008年3月，根据龙岗区“扫雷”行动的安排和部署，同乐派出所成立“扫雷”专项行动小组，杨某担任组长。有关部门将舞王俱乐部存在治安隐患和消防隐患等于2008年3月12日通报同乐派出所，但杨某没有督促责任区民警跟踪落实整改措施，导致舞王俱乐部的安全隐患没有得到及时排除。 

2008年6月至8月期间，广东省公安厅组织开展“百日信息会战”，杨某没有督促责任区民警如实上报舞王俱乐部无证无照经营，没有对舞王俱乐部采取相应处理措施。舞王俱乐部未依照消防法、《建筑工程消防监督审核管理规定》等规定要求取得消防验收许可，未通过申报开业前消防安全检查，擅自开业、违法经营，营业期间不落实安全管理制度和措施，导致2008年9月20日晚发生特大火灾，造成44人死亡、64人受伤的严重后果。在这起特大消防事故中，杨某及其他有关单位的人员负有重要责任。 

二、徇私枉法罪 

2008年8月12日凌晨，江某、汪某、赵某等人在舞王俱乐部消费后乘坐电梯离开时与同时乘坐电梯的另外几名顾客发生口角，舞王俱乐部的保安员前来劝阻。争执过程中，舞王俱乐部的保安员易某及员工罗某等五人与江某等人在舞王俱乐部一楼发生打斗，致江某受轻伤，汪某、赵某受轻微伤。杨某指示以涉嫌故意伤害对舞王俱乐部罗某、易某等五人立案侦查。次日，同乐派出所依法对涉案人员刑事拘留。案发后，舞王俱乐部负责人王某多次打电话给杨某，并通过杨某之妻何某帮忙请求调解，要求使其员工免受刑事处罚。王某并为此在龙岗中心城邮政局停车场处送给何某人民币3万元。何某收到钱后发短信告诉杨某。杨某明知该案不属于可以调解处理的案件，仍答应帮忙，并指派不是本案承办民警的刘某负责协调调解工作，于2008年9月6日促成双方以赔偿人民币11万元达成和解。杨某随即安排办案民警将案件作调解结案。舞王俱乐部有关人员于9月7日被解除刑事拘留，未被追究刑事责任。

三、受贿罪 

2007年9月至2008年9月，杨某利用职务便利，为舞王俱乐部负责人王某谋取好处，单独收受或者通过妻子何某收受王某好处费，共计30万元。 

【诉讼过程】 

2008年9月28日，杨某因涉嫌徇私枉法罪由深圳市检察院立案侦查，10月25日被刑事拘留，11月7日被逮捕，11月13日侦查终结移交深圳市龙岗区检察院审查起诉。2008年11月24日，深圳市龙岗区检察院以被告人杨某犯玩忽职守罪、徇私枉法罪和受贿罪向龙岗区法院提起公诉。一审期间，延期审理一次。2009年5月9日，深圳市龙岗区法院作出一审判决，认为杨某作为同乐派出所的所长，对辖区内的娱乐场所负有监督管理职责，其明知舞王俱乐部未取得合法的营业执照擅自经营，且存在众多消防、治安隐患，但严重不负责任，不认真履行职责，使本应停业整顿或被取缔的舞王俱乐部持续违法经营达一年之久，并最终导致发生44人死亡、64人受伤的特大消防事故，造成了群众生命财产的重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，情节特别严重;被告人杨某明知舞王俱乐部发生的江某等人被打案应予刑事处罚，不符合调解结案的规定，仍指示将该案件予以调解结案，构成徇私枉法罪，但是鉴于杨某在实施徇私枉法行为的同时有受贿行为，且该受贿事实已被起诉，依照刑法第399条的规定，应以受贿罪一罪定罪处罚;被告人杨某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受舞王俱乐部负责人王某的巨额钱财，为其谋取利益，其行为已构成受贿罪;杨某在未被采取强制措施前即主动交代自己全部受贿事实，属于自首，并由其妻何某代为退清全部赃款，依法可以从轻处罚。依照《刑法》第397条第一款，第399条第一款、第四款，第385条第一款，第386条，第383条第一款第(一)项、第二款，第64条，第67条第一款，第69条第一款之规定，判决杨某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年;犯受贿罪，判处有期徒刑十年;总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十三年;追缴受贿所得的赃款30万元，依法予以没收并上缴国库。一审判决后，杨某在法定期限内没有上诉，检察机关也没有提出抗诉，一审判决发生法律效力。

 

 

【摘要】

实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，为逃避查处向负有食品安全监管职责的国家工作人员行贿的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪实行数罪并罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权，向生产、销售有毒、有害食品的犯罪分子通风报信，帮助逃避处罚的，应当认定为食品监管；在渎职过程中受贿的，应当以食品监管渎职罪和受贿罪实行数罪并罚。

【基本案情】

（一）被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富等人于2011年6月以每人出资2万元，在未取得工商营业执照和卫生许可证的情况下，在东莞市中堂镇江南农产品批发市场租赁加工区建立加工厂，利用病、死、残猪猪肉为原料，加入亚硝酸钠、工业用盐等调料，生产腊肠、腊肉。并将生产出来的腊肠、腊肉运至该市农产品批发市场固定铺位进行销售，平均每天销售约500公斤。该工厂主要由胡林贵负责采购病、死、残猪猪肉，刘康清负责销售，刘国富等人负责加工生产，张永富、叶在均等人负责打杂及协作，该加工厂还聘请了被告人叶世科等人负责运输，聘请了骆梅、刘康素等人负责销售上述加工厂生产出的腊肠、腊肉，其中骆梅于2011年8月初开始受聘担任销售，刘康素于2011年9月初开始受聘担任销售。

2011年10月17日，经群众举报，执法部门查处了该加工厂，当场缴获腊肠500公斤、腊肉500公斤、未检验的腊肉半成品2吨、工业用盐24包（每包50公斤）、敌百虫8支、亚硝酸钠11支等物品；10月25日，公安机关在农产品批发市场固定铺位缴获胡林贵等人存放的半成品猪肉7980公斤，经广东省质量监督检测中心抽样检测，该半成品含敌百虫等有害物质严重超标。

（二）自2010年12月至2011年6月份期间，被告人朱伟全、曾伟中等人收购病、死、残猪后私自屠宰，每月运行20天，并将每天生产出的约500公斤猪肉销售给被告人胡林贵、刘康清等人。后曾伟中退出经营，朱伟全等人于2011年9月份开始至案发期间，继续每天向胡林贵等人合伙经营的腊肉加工厂出售病、死、残猪猪肉约500公斤。

（三）被告人黎达文于2008年起先后兼任中堂镇产品质量和食品安全工作领导小组成员、经贸办副主任、中堂食安委副主任兼办公室主任、食品药品监督站站长，负责对中堂镇全镇食品安全的监督管理，包括中堂镇内食品安全综合协调职能和依法组织各执法部门查处食品安全方面的举报等工作。被告人余忠东于2005年起在东莞市江南市场经营管理有限公司任仓储加工管理部的主管。

2010年至2011年期间，黎达文在组织执法人员查处江南农产品批发市场的无证照腊肉、腊肠加工窝点过程中，收受被告人刘康清、胡林贵、余忠东等人贿款共十一次，每次5000元，合计55000元，其中胡林贵参与行贿十一次，计55000元，刘康清参与行贿十次，计50000元，余忠东参与行贿六次，计30000元。

被告人黎达文在收受被告人刘康清、胡林贵、余忠东等人的贿款之后，滥用食品安全监督管理的职权，多次在组织执法人员检查江南农产品批发市场之前打电话通知余忠东或胡林贵，让胡林贵等人做好准备，把加工场内的病、死、残猪猪肉等生产原料和腊肉、腊肠藏好，逃避查处，导致胡林贵等人在一年多时间内持续非法利用病、死、残猪猪肉生产敌百虫和亚硝酸盐成分严重超标的腊肠、腊肉，销往东莞市及周边城市的食堂和餐馆。

被告人王伟昌自2007年起任中堂中心屠场稽查队队长，被告人陈伟基自2009年2月起任中堂中心屠场稽查队队员，二人所在单位受中堂镇政府委托负责中堂镇内私宰猪肉的稽查工作。2009年7月至2011年10月间，王伟昌、陈伟基在执法过程中收受刘康清、刘国富等人贿款，其中王伟昌、陈伟基共同收受贿款13100元，王伟昌单独受贿3000元。

王伟昌、陈伟基受贿后，滥用食品安全监督管理的职权，多次在带队稽查过程中，明知刘康清和刘国富等人非法销售死猪猪肉、排骨而不履行查处职责，王伟昌还多次在参与中堂镇食安委组织的联合执法行动前打电话给刘康清通风报信，让刘康清等人逃避查处。

【诉讼过程】

2011年10月22日，胡林贵、刘康清因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，11月24日被逮捕。2011年10月23日，叶在均、刘国富、张永富、叶世科、骆梅、刘康素因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，11月24日被逮捕。2011年10月28日，朱伟全、曾伟中因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，11月24日被逮捕。2012年3月6日，黎达文因涉嫌受贿罪被刑事拘留，3月20日被逮捕。2012年4月26日，王伟昌、陈伟基因涉嫌受贿罪被刑事拘留，5月10日被逮捕。2012年3月6日，余忠东因涉嫌受贿罪被刑事拘留，3月20日被逮捕。

被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科、骆梅、刘康素、曾伟中、朱伟全涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案，由广东省东莞市公安局侦查终结，移送东莞市第一市区人民检察院审查起诉。被告人黎达文、王伟昌、陈伟基涉嫌受贿、食品监管渎职罪，被告人胡林贵、刘康清、余忠东涉嫌行贿罪一案，由东莞市人民检察院侦查终结，移送东莞市第一市区人民检察院审查起诉。因上述两个案件系关联案件，东莞市第一市区人民检察院决定并案审查。东莞市第一市区人民检察院经审查认为，被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科无视国法，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，胡林贵、刘康清还为谋取不正当利益，多次向被告人黎达文、王伟昌、陈伟基等人行贿，胡林贵、刘康清的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百八十九条第一款之规定，被告人叶在均、刘国富、张永富、叶世科的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定；被告人骆梅、刘康素在销售中以不合格产品冒充合格产品，其中骆梅销售的金额五十万元以上，刘康素销售的金额二十万元以上，二人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定；被告人朱伟全、曾伟中在生产、销售中以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额五十万元以上，二人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定；被告人黎达文、王伟昌、陈伟基身为国家机关工作人员，利用职务之便，多次收受贿款，同时黎达文、王伟昌、陈伟基身为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权为刘康清等人谋取非法利益，造成恶劣社会影响，三人的行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第四百零八条之一之规定；被告人余忠东为谋取不正当利益，多次向被告人黎达文、王伟昌、陈伟基等人行贿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定。2012年5月29日，东莞市第一市区人民检察院以被告人胡林贵、刘康清犯生产、销售有毒、有害食品罪、行贿罪，叶在均、刘国富、张永富、叶世科犯生产、销售有毒、有害食品罪，骆梅、刘康素犯销售伪劣产品罪，朱伟全、曾伟中犯，黎达文、王伟昌、陈伟基犯受贿罪、食品监管渎职罪，余忠东犯行贿罪，向东莞市第一人民法院提起公诉。

2012年7月9日，东莞市第一人民法院一审认为，被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科无视国法，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且属情节严重；被告人骆梅、刘康素作为产品销售者，以不合格产品冒充合格产品，其中被告人骆梅销售金额为五十万元以上不满二百万元，被告人刘康素销售金额为二十万元以上不满五十万元，其二人的行为已构成销售伪劣产品罪；被告人朱伟全、曾伟中在生产、销售中以不合格产品冒充合格产品，涉案金额五十万元以上不满二百万元，其二人的行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人黎达文身为国家工作人员，被告人王伟昌、陈伟基身为受国家机关委托从事公务的人员，均利用职务之便，多次收受贿款，同时，被告人黎达文、王伟昌、陈伟基还违背所负的食品安全监督管理职责，滥用职权为刘康清等人谋取非法利益，造成严重后果，被告人黎达文、王伟昌、陈伟基的行为已构成受贿罪、食品监管渎职罪；被告人胡林贵、刘康清、余忠东为谋取不正当利益，多次向黎达文、王伟昌、陈伟基等人行贿，其三人的行为均已构成行贿罪。对上述被告人的犯罪行为，依法均应惩处，对被告人胡林贵、刘康清、黎达文、王伟昌、陈伟基依法予以数罪并罚。被告人刘康清系累犯，依法应从重处罚；刘康清在被追诉前主动交代其行贿行为，依法可以从轻处罚；刘康清还举报了胡林贵向黎达文行贿5000元的事实，并经查证属实，是立功，依法可以从轻处罚。被告人黎达文、王伟昌、陈伟基归案后已向侦查机关退出全部赃款，对其从轻处罚。被告人胡林贵、刘康清、张永富、叶世科、余忠东归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可从轻处罚；被告人黎达文在法庭上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照刑法相关条款规定，判决：

（一）被告人胡林贵犯生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪，数罪并罚，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币十万元。被告人刘康清犯生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪，数罪并罚，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。被告人叶在均、刘国富、张永富、叶世科犯生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处有期徒刑八年六个月并处罚金人民币十万元、有期徒刑八年六个月并处罚金人民币十万元、有期徒刑八年三个月并处罚金人民币十万元、有期徒刑七年九个月并处罚金人民币五万元。被告人骆梅、刘康素犯销售伪劣产品罪，分别判处有期徒刑七年六个月并处罚金人民币三万元、有期徒刑六年并处罚金人民币二万元。

（二）被告人朱伟全、曾伟中犯生产、销售伪劣产品罪，分别判处有期徒刑八年并处罚金人民币七万元、有期徒刑七年六个月并处罚金人民币六万元。

（三）被告人黎达文犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币一万元。被告人王伟昌犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑三年三个月。被告人陈伟基犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑二年六个月。被告人余忠东犯行贿罪，判处有期徒刑十个月。

一审宣判后，被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科、骆梅、刘康素、曾伟中、黎达文、王伟昌、陈伟基提出上诉。

2012年8月21日，广东省东莞市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

 

 

【摘要】

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，应当认定为食品监管渎职罪。在渎职过程中受贿的，应当以食品监管渎职罪和受贿罪实行数罪并罚。

【基本案情】

被告人赛跃，男，云南省人，1965年出生，原系云南省嵩明县质量技术监督局（以下简称嵩明县质监局）局长。

被告人韩成武，男，云南省人，1963年出生，原系嵩明县质监局副局长。

2011年9月17日，根据群众举报称云南丰瑞粮油工业产业有限公司（位于云南省嵩明县杨林工业园区，以下简称杨林丰瑞公司）违法生产地沟油，时任嵩明县质监局局长、副局长的赛跃、韩成武等人到杨林丰瑞公司现场检查，查获该公司无生产许可证，其生产区域的配套的食用油加工设备以“调试设备”之名在生产，现场有生产用原料毛猪油2244.912吨，其中有的外包装无标签标识等，不符合食品安全标准。9月21日，被告人赛跃、韩成武没有计量核实毛猪油数量、来源，仅凭该公司人员陈述500吨，而对毛猪油591.4吨及生产用活性土30吨、无证生产的菜油100吨进行封存。同年10月22日，韩成武以“杨林丰瑞公司采购的原料共59.143吨不符合食品安全标准”建议立案查处，赛跃同意立案，并召开案审会经集体讨论，决定对杨林丰瑞公司给予行政处罚。10月24日，嵩明县质监局作出对杨林丰瑞公司给予销毁不符合安全标准的原材料和罚款1419432元的行政处罚告知，并将行政处罚告知书送达该公司。之后，该公司申请从轻、减轻处罚。同年12月9日，赛跃、韩成武以企业配合调查及经济困难为由，未经集体讨论，决定减轻对杨林丰瑞公司的行政处罚，嵩明县质监局于12月12日作出行政处罚决定书，对杨林丰瑞公司作出销毁不符合食品安全标准的原料和罚款20万元的处罚，并下达责令改正通知书，责令杨林丰瑞公司于2011年12月27日前改正“采购的原料毛猪油不符合食品安全标准”的违法行为。12月13日，嵩明县质监局解除了对毛猪油、活性土、菜油的封存，实际并未销毁该批原料。致使杨林丰瑞公司在2011年11月至2012月3月期间，使用已查获的原料无证生产食用猪油并流入社会，对人民群众的生命健康造成较大隐患。

2011年10月至11月间，被告人赛跃、韩成武在查处该案的过程中，先后两次在办公室收受该公司吴庆伟（另案处理）分别送给的人民币10万元、3万元。

2012年3月13日，公安机关以该公司涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪立案侦查。3月20日，赛跃和韩成武得知该情况后，更改相关文书材料、销毁原始行政处罚文书、伪造质监局分析协调会、案审会记录及杨林丰瑞公司毛猪油原材料的销毁材料，将所收受的13万受贿款作为对杨林丰瑞公司的罚款存入罚没账户。

【诉讼过程】

2012年5月4日，赛跃、韩成武因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪被云南省嵩明县人民检察院立案侦查，韩成武于5月7日被刑事拘留，赛跃于5月8日被刑事拘留，5月21日二人被逮捕。

该案由云南省嵩明县人民检察院反渎职侵权局侦查终结后，移送该院公诉部门审查起诉。云南省嵩明县人民检察院经审查认为，被告人赛跃、韩成武作为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，未认真履行职责，失职、渎职造成大量的问题猪油流向市场，后果特别严重；同时二被告人利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，二被告人之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一、第三百八十五条第一款之规定，应当以食品监管渎职罪、受贿罪追究刑事责任。2012年9月5日，云南省嵩明县人民检察院以被告人赛跃、韩成武犯食品监管渎职罪、受贿罪向云南省嵩明县人民法院提起公诉。

2012年11月26日，云南省嵩明县人民法院一审认为，被告人赛跃、韩成武作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人赛跃、韩成武作为质监局工作人员，在查办杨林丰瑞公司无生产许可证生产有毒、有害食品案件中玩忽职守、滥用职权，致使查获的不符合食品安全标准的原料用于生产，有毒、有害油脂流入社会，造成严重后果，其行为还构成食品监管渎职罪。鉴于杨林丰瑞公司被公安机关查处后，赛跃、韩成武向领导如实汇报受贿事实，且将受贿款以“罚款”上交，属自首，可从轻、减轻处罚。依照刑法相关条款之规定，判决被告人赛跃犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑六年；韩成武犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑二年六个月。

一审宣判后，赛跃、韩成武提出上诉。

2013年4月20日，云南省昆明市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

 

 

【摘要】

银行工作人员玩忽职守应如何定罪?

国有公司、企业（包括银行）直接负责的主管人员因玩忽职守、徇私舞弊造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为，符合修订后刑法第一百六十八条的规定：国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

翟鲁光受贿、玩忽职守案

一、基本案情

检察院以翟鲁光犯受贿罪、玩忽职守罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：1993年1月至1994年11月，翟利用在中国银行山东省分行担任外汇资金处交易科负责人和副处长的职务之便，在代客户经营外汇买卖业务中，为济宁康明集团总公司所属分公司多分利润，允许该公司总经理刘延民多次透支保证金。自1993年8月至1994年11月，翟鲁光先后4次收受刘延民送的美元存单4张，计12万美元，折合人民币102.6万余元。1993年3、4月间，翟鲁光还收受刘延民以外汇资金处职工集资妙汇分成名义所送的贿赂款计5.5万元。以上，共计收受贿赂108万余元。案发后，赃款被全部追回。

1994年2月，翟鲁光在代客户经营外汇买卖业务中，在保证金只有670万美元的情况下越权经营，使外汇买卖敞口额达一亿美元，违反了代客户经营外汇买卖中敞口头寸不得超过保证金10倍的规定，使敞口头寸高达保证金的15.3345倍，并出现亏损200万美元。翟鲁光为挽回损失和保护个人名誉，不按总行的有关规定平仓止损，反而继续加大外汇交易的敞口头寸，并对有关领导隐瞒事实真相。1994年12月28日，总行下发《关于暂停外汇按金交易的通知》后，翟鲁光拒不执行，致使损失不断扩大。至1995年4月17日，按东京外汇市场价格计算，翟鲁光在代客户经营外汇买卖业务中违规越权经营，给国家造成损失1.48亿美元，折合12.44亿余元。

法院认为：翟身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，其行为构成受贿罪，且数额特别巨大，情节特别严重，论罪应当判处死刑，但鉴于其能坦白交代罪行，认罪态度较好，赃款被全部追回，对其判处死刑可不必立即执行。因案件审理时现行刑法已对1979年刑法作了修改，将玩忽职守罪的主体由国家工作人员修改规定为国家机关工作人员。翟不是国家机关工作人员，故检察机关关于其犯有玩忽职守罪的指控已不能成立。翟作为银行外汇资金处的直接负责的主管人员在代客户经营外汇买卖业务中为了挽回损失和保护个人名誉违规越权经营，给国家造成重大损失，其行为构成徇私舞弊造成亏损罪，应与受贿罪数罪并罚。法院依照《刑法》第12条第一款，第385条、第386条、第383条第一款第（一）项、第168条、第48条第一款、第69条、第57条第一款的规定，判决如下：被告人犯受贿罪判处死刑，缓期二年执行。

一审宣判后，翟鲁光服判。法院根据刑事诉讼法第201条的规定，报请山东高院核准。山东高院经复核认为：一审判决认定翟鲁光的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。山东高院依据《刑法》第12条第一款、第385条、第386条、第383条第一款第（一）项、第168条、第48条第一款、第69条、第57条第-款和《刑事诉讼法》第201条的规定，裁定如下：核准青岛中院(1996)青刑韧字第242号以受贿罪判处翟鲁光死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

银行工作人员玩忽职守应如何定罪?

三、裁判理由

国有公司、企业（包括国有银行）的工作人员玩忽职守，给国家造成重大损失的，过去按照79刑法的规定应以玩忽职守罪定罪处罚。依据79刑法第187条的规定，玩忽职守罪的全体为国家工作人员，而修订后的刑法对玩忽职守罪作了较大的修改。按照修订后刑法第397条的规定，玩忽职守罪的主体为国家机关工作人员，主体范围已比过去的国家工作人员小得多，亦更为科学严谨。按照修订后刑法的规定，只有国家机关工作人员，才能成为玩忽职守罪的犯罪主体，不属于国家机关工作人员范围的国有公司、企业（包括银行）中的国家工作人员，尽管因玩忽职守或徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因其主体要件不符，不能再以玩忽职守罪定罪处罚。作为银行工作入员的本案被告人翟鲁光虽然是国家工作人员，但并不是国家机关工作人员。本案发生于修订后刑法实施之前，检察机关提起公诉亦在修订后刑法实施之前。按当时的法律规定，检察机关指控翟鲁光犯有玩忽职守罪并无不当。但该案审理时，修订后刑法已施行，被告人翟鲁光已不具有玩忽职守罪的主体资格，人民法院不能对其以玩忽职守罪定罪处罚。

修订后刑法将玩忽职守罪的主体严格限定为国家机关工作人员之后，是否意味着对不属于国家机关工作人员的其他国家工作人员因失职而给国家、人民利益造成重大损失的行为放任不管，不再追究刑事责任呢?显然不是。修订后刑法在将玩忽职守罪主体严格限定为国家机关工作人员的同时，对该罪进行了分解，增设了一系列国家工作人员失职和拘私舞弊犯罪。对国家工作人员因失职或徇私舞弊而给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的行为，根据具体主体不同和客观行为的不同，分别规定了相应。的罪名。在司法实践中，可以视不同情况，适用不同的法律条文，对国有公司、企业中的国家工作人员失职和柯私舞弊犯罪行为予以追究。

国有公司、企业（包括银行）直接负责的主管人员因玩忽职守、徇私舞弊造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为，符合修订后刑法第一百六十八条的规定：国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。按照该条规定，构成徇私舞弊造成亏损罪，主要有三个条件：

一是只有国有公司、企业直接负责的主管人员才能构成本罪主体；

二是行为人必须有徇私舞弊的行为，主要是为私情、私利、隐瞒真相，弄虚作假，而不履行或不正确履行自己的职责；

三是已造成司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失。被告人翟鲁光系中国银行山东省分行外汇资金处副处长，主管交易科工作，直接从事代客户经营外汇买卖业务。属于国有单位中直接负责的主管人员。其在代客户经营外汇买卖业务时，仅仅为了保护个人名誉，故意违规操作，对上级隐瞒已严重亏损真相，系徇私舞弊行为，因此，给国有银行造成严重亏损，损失数额高达1.48亿美元（折合人民币12.44亿余元），致使国家利益遭受重大损失。其行为完全符合徇私舞弊造成亏损罪的构成条件。尽管其行为发生在修订的刑法施行以前，但按其行为时法律规定，已构成玩忽职守罪。本罪在修订后的刑法中分解为若干相应罪名。徇私舞弊造成亏损罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而79刑法中玩忽职守罪法定最高刑为五年有期徒刑。根据刑法第十二条第一款规定，一审法院以徇私舞弊造成亏损罪对翟鲁光判处有期徒刑三年是正确的。