条文内容

第三百九十五条 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下或者；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

罪名精析

释义阐明

本条是关于和隐瞒境外存款罪及其处罚的规定。

本条第一款是关于巨额财产来源不明罪及其处罚的规定。巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的行为。这里所说的“国家工作人员的财产”，是指国家工作人员私人所有的房屋、车辆、存款、现金、股票、生活用品等。“支出”，是指各种消费以及其他开支。“超过合法收入”是指国家工作人员的财产或支出数额，明显超过其工资、奖金、津贴以及其他依照国家规定取得的报酬的数额。“差额巨大”，是指明显超过合法收入的数额不是几万元、十几万元，而是几十万元，甚至上百万元。本条所规定的“本人不能说明其来源是合法的”，是指行为人不能说明其支出明显超过合法收入、差额巨大的财产的来源的合法性。这里既包括本人拒不向调查的司法机关说明，也包括“说明”的内容经调查证明是虚假的情况。根据本款规定，构成本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并追缴其财产的差额部分。本款在实际执行中应当注意，在清查、核实行为人的财产来源时，司法机关应当尽量查清其财产是通过何种非法方式取得的，如果能够查清其财产是以贪污、受贿或者其他犯罪方法取得的，应当按照贪污、受贿或者其他犯罪追究刑事责任。只有在确实无法查清其巨额财产非法来源的情况下，本人又不能说明差额巨大的来源是合法的，才应按巨额财产来源不明罪进行追究。

构成要件

一、概念

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。 

二、构成要件

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的内涵的复杂性和特殊性所决定的。本法设立本罪的目的是严密法网，使司法机关易于证明犯罪而使腐败官员难以逃避裁判。也即按通常的司法程序，在官员贪污受贿难以证实的情况下，把举证责任部分转移而设立本罪。因此，首先，从设立该罪的目的就可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次，既然是巨额财产来源不明，本罪也就必然地侵害了社会主义的财产关系，侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。 

(二)客观要件

巨额财产来源不明罪客观方面表现为国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令其明来源时，行为人不能说明其巨额财产来源的行为。“财产、支出明显超合法收入”包括现有实际财产明显超过合法收入，已有的支出明显超过合法收入，也包括现有财产与已有支出之和明显超过合法收入。

首先，行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入，而且差额巨大。这里所说的财产，是指行为人实际拥有的财产，包括住房、交通工具、存款等，名义上是属于别人实质是行为人的财产，应当属于行为人拥有的财产。这里的支出，是指行为人已经对外支付的款物，包括赠与他人的款物。合法收入，是指按法律规定应属于行为人合法占有的财产，如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。

其次，行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收人之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的，包括行为人虽然 " 说明 " 了，但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。差额部分的财产被推定为 " 非法所得 " 。

本罪的行为状态，表现为国家工作人员对数额巨大的不合法财产的占有和支配。

《全国法院审理案件工作座谈会纪》第5条第2项的规定：《刑法》第395条规定的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题:（1）应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入。（2）行为人所有的财产包括房产家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入。（3）为了便于算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

第5条第1项规定：《刑法》第395条规定的“不能说明来源”，包以下情况:（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的

(三)主体要件

本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。国家工作人员，包括 : 在国家机关、国有公认企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。  

(四)主观要件

本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。 

认定要义

一、罪与非罪的认定

只有国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，“差额巨大”的才可能构成巨额财产来源不明罪。“差额巨大”的标准，《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定:“涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。”在最高人民法院作出司法解释以前，此数额可供人民法院审理此类案件时参考。如果恰好是30万元的差额，是否必须追究行为人的刑事责任，可由人民法院根据案件具体情况依法作出裁判。由于本罪中说明财产来源的证明责任在被告人本人，因此在查明本罪时，司法机关应当尽量通过各法定的侦查手段、方法，尽最大可能查明行为人的财产的真实来源，如果是以贪污、受贿、挪用公款或者其他犯罪方法取得的，应当以、、或者其他犯罪追究刑事责任；确实无法查清，又确属“差额巨大”的，才应按巨额财产来源不明罪定罪处罚。

二、如何计算非法所得的数额的问题

国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他劳动收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收人的差额部分计算。汁算非法所得时，应将合法收入部分扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的，并经查证属实的，应作为本人的合法收入；如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法收人的差额部分，即视为非法所得，其行为构成巨额财产来源不明罪。 

三、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限

巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大一些，除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收人的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。

立案标准

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年9月16日起施行高检发释字1999-2号）

一、贪污贿赂犯罪案件

（九）巨额财产来源不明案（第395条第1款）

巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。

涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。

四、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。

（二）本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

（三）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

（四）本规定中有关挪用公款罪案中的“非法活动”，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。

（五）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

（六）本规定中有关案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。

（七）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

量刑标准

根据《刑法》第395条第1款规定：

1.国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）（199年9月16日 高检发释字1999-2号）第9条规定：巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。

2.差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

差额特别巨大是在巨额财产来源不明罪基础上差额特别巨大的相对概念，现行司法解释并未作出规定，故没有明确的数字标准。

需注意的是，司法机关在适用《刑法》第395条第1款规定追缴犯罪分子这部分财产时，只需援引《刑法》第395条第1款即可，不应当因追缴犯罪分子的违法所得而同时援引《刑法》第64条的规定。这是因为，《刑法》第64条所称的违法所得，与本罪的“违法所得”有所不同。本罪的“违法所得”，是认定本罪必须具有的“证据”，而《刑法》第64条所规定的违法所得，在任何侵犯财产的犯罪中，有的可能收缴在案，有的未能收缴在案。既然《刑法》第395条规定了“财产的差额部分予以追缴”，追缴这部分财产就有了法律依据，不必再援引其他刑法条文作为罚的法律依据。

司法机关在查处贪污、受贿、走私等刑事犯罪案件过程中，发现被告人的财产或者支出明显超过合法收入，且本人不能说明其来源合法，差额达到巨大标准的，应以巨额财产来源不明罪予以认定，按数罪并罚原则处罚；差额未达到巨大标准的，不以巨额财产来源不明罪认定，但其差额部分仍属非法所得，应依法予以追缴。

解释性文件

最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复（2017年2月13日 〔2016〕最高法刑他5934号）

福建省高级人民法院：

你院闽高法[2016]250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用、免予刑事处罚若干问题的意见》（2012年8月8日施行 法发〔2012〕17号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、解放军军事法院、军事检察院、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：

现将最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。                                   

2012年8月8日

为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用，确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果，根据刑法有关规定并结合司法工作实际，就职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题，提出以下意见：

一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性，正确贯彻宽严相济刑事政策，充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚，既要考虑从宽情节，又要考虑从严情节；既要做到刑罚与犯罪相当，又要做到刑罚执行方式与犯罪相当，切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。

二、具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：

（一）不如实供述罪行的；

（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；

（三）属于中情节严重的的；

（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；

（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；

（六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；

（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；

（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；

（九）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

三、不具有本意见第二条规定的情形，全部退缴赃款赃物，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑；符合刑法第三百八十三条第一款第（三）项的规定，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

不具有本意见第二条所列情形，挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪，一审宣判前已将公款归还，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的，可以适用缓刑；在案发前已归还，情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见，分析影响性案件案发前后的社会反映，必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件，不得适用缓刑、免予刑事处罚。

五、对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。

最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复（2004年11月3日 〔2004〕）高检研发第17号)

重庆市人民检察院法律政策研究室：

你院《关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十三条第二款以国家工作人员论的请示》（渝检（研）[2003]6号）收悉。经研究，答复如下：

对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法第九十三条第二款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（2003年11月13日 法发〔2003〕167号）

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体 

(一)国家机关工作人员的认定 

刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。 

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定 

所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。 

(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定 

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法懂行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。 

(四)关于“从事公务”的理解 

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

五、关于巨额财产来源不明罪 

（一）行为人不能说明巨额财产来源合法的认定刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。 

（二）“非法所得”的数额计算 

刑法第三百九十五条规定的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题：（1）应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入；（2）行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入；（3）为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）（1999年9月16日 高检发释字1999-2号）

根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国》和其他法律的有关规定，对人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准规定如下：

一、贪污贿赂犯罪案件

……

（九）巨额财产来源不明案（第395条第1款）

巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。

涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。

……

最高人民法院研究室关于如何执行没收个人全部财产问题的研究意见（《司法研究与指导》2012年第1辑）

作为附加刑的，只能是没收犯罪分子的合法财产。刑法第五十九条虽然没有明确规定没收财产是没收犯罪分子个人合法所有的财产，但第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”可见，如果是犯罪分子违法所得的财产，应当通过追缴、退赃、退赔程序解决；如果是犯罪分子所有的违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，均不属于财产刑的范畴。作为附加刑的没收财产，只能是没收犯罪分子的合法财产。

对于能够认定为违法所得的，应当根据刑法第六十四条的规定裁定予以追缴；对于有证据证明确系国家工作人员来源不明的巨额财产，而没有依法追诉和判决的，应当建议检察机关依法追诉，人民法院依法作出判决后根据刑法第三百九十五条的规定予以追缴。

证据规格

第三百九十五条第一款 证据规格

一、巨额财产来源不明罪的概念

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产、支出明显超过其合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。

二、巨额财产来源不明罪的证据参考标准

（一）关于本罪主体的证据

本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员

【1】证明“国家机关工作人员”的公诉证据标准

1.国家机关工作人员所在的单位性质

（1）机关、人民团体法人代码，国有资产登记表等

（2）公司、企业、事业单位的营业执照等相关证明材料

（3）其他证明犯罪对象系公共财物、国有财物或本单位财物的证明材料，如国有企业或国有控股的证明。

2.证明是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据

（1）身份证明:法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，（如实际经营者、财务主管、会计人员等）的职务身份的证据，包括人事部门或组织部门的任职证明，（包括任职时间、职务、职责）、国家公务员登记表、职工登记表、技术等级证等。

（2）职责证明:依法从事公务人员从事公务的法律依据，如有关单位出具的委派其从事公务或委托其管理、经营国有财产的证明，包括任命书、推荐书、协议书、合同、批示、批复、会议记录等材料，规定从事公务活动范围的公司章程，实际履行职责情况的相应证据。

3.证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人身份的证据

（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

（4）医院出生证明

（5）、被告人的供述

（6）有关人员，（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明:自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书

（2）释放证明书、证明书

（3）不起诉决定书

（4）行政处罚决定书

（5）其他证明材料

（二）收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

1.居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准。

对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括:能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。

通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应的自然人，符合犯罪的主体要件。

司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪。

2.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待。

3.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定。

【2】证明“受委托从事公务人员”的公诉证据标准

重点查明委托机关、委托事项及权限、委托期限等内容，通过上述证据证明，国家机关工作人员或受委托从事公务人员具备代表国家处理公共事务的管理权，享有法律或授权范围内的对公共财产管理、使用、收益、处分等权力，并承担应当接受公众监督的义务，以维护国家管理社会的正常秩序。

实践中，对于特殊主体身份与职责不相符的情况，应当注意收集相应证据予以补足以证实行为人实际履行职责的情况，进而判断其对于主体的特殊身份认定是否构成影响。

（二）关于本罪主观方面的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。证实:

（1）其则财产、收入和支出的总体情况；

（2）财对产、收人、支出的来源。

2.证人证言。证实内容同上。

3.物证、书证。如财产实物、账本、存折等。证实其财产、收入和支出的总体情况通过上述证据，证明行为人故意实施违反国家工作人员财产申报制度，“拒不说明”或“不能说明”其巨额差额财产来源的行为。其拒不说明的动机，可能是为了逃避更重的惩罚，也可能出于保护个人隐私。

（三）关于本罪客观方面的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。证实:

（1）合法收入，包括本人工资和奖金、本人的合法积蓄和存款、本人依法继承的财、合法受赠以及其他正当来源的财产等；

（2）实际拥有的财产情况，包括住房、交通工具、通讯工具、家用电器、存款、现金、首饰、贵重金属等动产及不动产；

（3）支出情况，包括犯罪嫌疑人及家庭成员的日常生活、学习和工作的消费费用以及其他支出如赠与他人的财产、罚款、等；

（4）关于差额财产部分的说明、解释、辩解等。

2.单位负责人员、亲属、邻居的证言。证实

（1）行为人的工资、奖金及继承的合法遗产和接受馈赠、捐助等情况；

（2）能够证明犯罪嫌疑人、被告人差额财产部分的说明、解释、辩解等是否属实的

3.物证、书证

（1）查封、扣押的行为人的存款，财物等物品及照片；

（2）单位证明材料，证实行为人工资和奖金及收人情况，行为人的工资、奖金等合法收入表，银行存款存折，支取账单，合法收入来源的书证等。

4.鉴定意见:

（1）文检、指纹鉴定；

2）估价鉴定。

5.勘验、检查笔录:

（1）现场物查笔录及照片，包括不动产现场等；

（2）物证的勘验、检查笔录及照片。

6.视听资料。包括录音、录像带、电子数据资料及照片等。

7.搜查、打扣押、起赃、收缴、封存笔录

通过上述证据，证明行为人的财产、支出明显超过其合法收入，差额巨大，且本人不能说明其来源。

本罪的行为方式是不作为犯罪，而且是纯正不作为。这就要求在办案过程中，注意收集能够有助于于查清以下事实的证据:行为人的主体身份；行为人占有的财产总额；行为人的支出总额；行为人能够说明财产来源合法的总额；行为人不能说明来源的差额财产总额等方面。行为人仅就“差额财产的来源”负有举证责任。

（四）关于本罪客体的证据

通过上述主客观方面的证据，证明行为人的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。

地方规定

天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见（2017年1月1日 津高法发〔2016〕18号）

为确保全市司法机关正确适用《中华人民共和国刑法》，依据有关法律、司法解释、规范性文件的规定，结合我市社会发展、治安状况和刑事司法的实际，现对我市关于刑法部分罪名的数额执行标准和情节认定标准提出以下意见

四、贪污贿赂罪

56.巨额财产来源不明罪

国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额在30万元以上不满300万元的，应当认定为刑法第三百九十五条第一款规定的“差额巨大”；差额在300万元以上的，应当认定为刑法第三百九十五条第一款规定的“差额特别巨大”。

浙江省高院刑事审判庭关于执行刑法若干问题的具体意见（一）（1999年4月12日 浙高法刑〔1999〕1号）

为正确适用刑法依法审理有关刑事案件，规范我省的刑事审判工作，现就刑法实施中的若干具体问题提出如下意见，供全省法院内部参考，如与有关法律、司法解释的规定相抵触，应以有关法律、司法解释为准

三、关于数额标准

……

107、刑法第395条巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪，以10万元为“差额巨大”和“数额较大”的起点。

……

案例精选

最高人民检察院公报2011年第3号 王华元受贿、巨额财产来源不明案

【争议焦点】  

1.国家工作人员对其家庭财产、支出明显超过合法收入的部分不能说明来源，差额特别巨大的，应如何论处？   

【案例要旨】  

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。该罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权；在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源；主体是特殊主体，即国家工作人员；在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。由此，国家工作人员对其家庭财产、支出明显超过合法收入的部分不能说明来源，差额特别巨大的，已构成巨额财产来源不明罪，依据《刑法》第三百九十五条第一款之规定惩处。

【案情简介】

被告人王华元，男，1948年12月27日出生，汉族，大专文化，原系中共浙江省委常委、省纪委书记，曾任中共广东省委常委、省纪委书记，省委副书记兼省纪委书记。2009年8月21日，因涉嫌受贿罪被逮捕。

被告人王华元受贿、巨额财产来源不明案，由最高人民检察院于2009年8月20日立案侦查，2010年1月8日侦查终结。同日，最高人民检察院将案件经山东省人民检察院移交山东省枣庄市人民检察院审查起诉。枣庄市人民检察院受理后，在法定期限内告知了王华元有权委托辩护人等诉讼权利，审查了全部案件材料，讯问了王华元，复核了主要证据，听取了王华元委托的辩护人的意见。因案情重大复杂，二次延长审查起诉期限各十五天，2010年3月23日、5月8日，二次将该案退回补充侦查，2010年5月31日，案件再次移送审查起诉。2010年6月8日，枣庄市人民检察院依法向枣庄市中级人民法院提起公诉。被告人王华元的犯罪事实如下：

一、受贿罪

1998年春节至2009年3月，被告人王华元先后利用担任中共广东省纪委副书记，广东省委常委、省纪委书记，中共广东省委副书记兼省纪委书记，中共浙江省委常委、省纪委书记等职务上的便利，为他人在企业经营，职务调整、晋升，案件查处等事项上谋取利益，单独或伙同其妻李敏霞(另案处理)收受香港海王国际集团原法人代表连卓钊等五人给予的人民币48．6万元，港币445．8万元，美元1．5万元，澳大利亚元 5000元，住房装修费用人民币32．5万元，翡翠戒指、戒面各一枚，手表四块，房产一套，折合人民币共计771．7万元。

(一)2006年8月，被告人王华元利用担任中共广东省委副书记兼省纪委书记职务上的便利，接受香港海王国际集团原法人代表连卓钊的请托，为连卓钊的朋友解决在汕头投资项目与业主发生纠纷一案提供帮助；2008年12月，王华元利用担任浙江省委常委、省纪委书记职务上的便利，在得知公安机关正在布控抓捕连卓钊后，为其通风报信，致连卓钊逃脱。王华元于2004年8月至2007年11月，先后11次收受连卓钊给予的港币182万元、美元1．5万元、价值人民币17万元的玉面戒指一枚、价值人民币17万元的翡翠戒面一枚、价值人民币69580元卡地亚牌手表一对。

(二)2002年底至2006年下半年，被告人王华元利用担任中共广东省委副书记、省纪委书记职务上的便利，接受上海红子鸡餐饮有限公司董事长陈中良的请托，为陈中良同村老乡、时任广东省和平县政协副主席朱日进的职务调整和其分管工作资金拨付提供帮助；承诺为陈中良之友、时任中共广东省河源市纪委副书记周伟万职务晋升并避免被交流到外地提供帮助。2004年春节至2007年9月，王华元三次收受陈中良给予的港币32万元、价值人民币180．04万元的房屋一套。

(三)2005年底，被告人王华元利用担任中共广东省委副书记兼省纪委书记职务上的便利，接受深圳中洲集团公司董事长黄光苗的请托，为该公司在广东省惠州市投资承建工程建设项目提供帮助；2007年7月，王华元利用担任中共浙江省委常委、省纪委书记职务上的便利，接受黄光苗的请托，为其妻兄徐松向浙江省台州市临海市沿江镇党委班子成员行贿，致有关人员被纪委查处一事，作出从轻处理的批示，致有关人员被从轻处分。王华元于2004年春节至2009年1月，先后六次收受黄光苗给予的港元116．81万元、人民币43．5万元。

(四)2005年初至2009年3月，被告人王华元利用担任中共广东省委副书记兼省纪委书记职务上的便利，接受广东省中山市迪高贸易有限公司法人代表张伟明的请托，为张伟明在香港落户的汽车办理出入内地行驶牌证提供了帮助； 2009年3月，王华元利用担任中共浙江省委常委、省纪委书记职务上的便利，接受张伟明请托，为中山市中汇投资集团有限公司董事长谭庆中收购浙江省部分水务资产事项提供了帮助。 1998年至2009年，王华元单独或伙同其妻李敏霞先后21次收受张伟明给予的港币110万元、人民币5．1万元、澳币5000元、价值人民币 5304元的帝舵牌手表一块。

(五)2008年7月，被告人王华元利用担任浙江省委常委、省纪委书记职务上的便利，接受兆讯传媒有限公司董事长苏壮强的请托，为该公司承揽的广告播出业务提供帮助。2006年2月至2008年8月，王华元先后三次收受苏壮强给予的港币5万元、房屋装修费人民币325090元、价值人民币123042．6元的真力时牌手表一块。

二、巨额财产来源不明罪

案发后，查明被告人王华元家庭财产共计人民币3123万余元，各项家庭支出共计477万余元，两项共计3601万余元，扣除家庭合法收入 947万余元、受贿犯罪所得771万余元、违纪所得及赌博、出售礼品等所得共计987万余元外，王华元对差额894万余元的财产不能说明来源。

【法院判决】

2010年7月14日，山东省枣庄市中级人民法院依法组成合议庭，公开审理了此案。法庭审理认为：

被告人王华元身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪；王华元对其家庭财产、支出明显超过合法收入的部分不能说明来源，差额特别巨大，其行为已构成巨额财产来源不明罪。公诉机关指控王华元犯受贿罪、巨额财产来源不明罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

2010年9月9日，枣庄市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项及第二款、第三百九十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人王华元犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，终身，并处没收个人全部财产；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑八年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、在案扣押、冻结款物依法上缴国库。

一审宣判后，被告人王华元在法定期限内未提出上诉，检察机关也没有提出抗诉。

山东省枣庄市中级人民法院将该案件报送山东省高级人民法院核准。山东省高级人民法院依法组成合议庭对案件进行了复核。法庭认为：

被告人王华元身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪；王华元对其家庭财产、支出明显超过合法收入的部分不能说明来源，差额特　别巨大，其行为已构成巨额财产来源不明罪。王华元受贿数额特别巨大，情节特别严重，论罪应判处死刑，鉴于其归案后能够主动交代有关部门尚不掌握的部分受贿犯罪事实，认罪态度较好， 赃款赃物已全部追缴，对其判处死刑，可不立即执行。王华元犯巨额财产来源不明罪，差额特别巨大，应依法惩处。王华元犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，依法应予数罪并罚。原审判决认定王华元犯受贿罪、巨额财产来源不明罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

2010年10月12日，山东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，裁定如下：

核准枣庄市中级人民法院(2010)枣刑二初字第5号以受贿罪判处被告人王华元死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑八年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

最高人民检察院公报2000年第3号 邓野、陈恩受贿、贪污、徇私枉法、滥用职权、巨额财产来源不明案

【争议焦点】  

1.财产明显超出其合法收入，差额巨大，且不能说明其合法来源的，应如何论处？   

【案例要旨】  

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。《中华人民共和国刑法》第三百九十五条规定，“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”由此可见，财产明显超出其合法收入，差额巨大，且不能说明其合法来源的，应以巨额财产来源不明罪依法论处。

【案情简介】 

被告人　邓野，男,44岁，捕前系湛江市公安局边防分局局长兼党委副书记。

被告人　陈恩，男，44岁，捕前系湛江市公安局边防分局政委兼党委书记。

被告人邓野、陈恩受贿、贪污、徇私枉法、滥用职权、巨额财产来源不明一案，1998年9月16日由广东省人民检察院立案侦查，侦查终结后，根据案件管辖规定，交湛江市人民检察院审查起诉。1999年4月8日湛江市人民检察院向湛江市中级人民法院提起公诉，起诉书认定案件事实如下：

（一）从1994年9月至1998年3月被告人邓野、陈恩通过收回扣款，为走私分子提供便利条件，私放走私船等手段，多次收取个体商人陈某某，走私分子李勇、李深、林桂枝贿赂，为他人谋取非法暴利，给国家造成重大经济损失。

在此期间，被告人邓野索取、收受贿赂人民币126．8万元、港币10万元；被告人陈恩索取、收受他人贿赂人民币25万元、港币18万元。

（二）1998年8月边防分局查扣了装载钢材的韩国“和平”号货轮。在决定放行的同时，被告人邓野、陈恩、郭进谦（边防分局副参谋长，另案处理）以边防分局名义收取了走私分子李勇的“赞助费”人民币70万元。经三人商议，决定不交单位财务入账，而是每人各占三分之一的份额，用以弥补三人参与合作缉私的亏损。

（三）1997年7月30日、1998年6月20日边防分局先后查扣了从香港开往湛江的“泰恒”号货轮和由湛江开往日本的“维斯科邦纳”号货轮。“泰恒”号货轮除装载有进口批文并已预报的摩托车配件外，还装载了价值45万美元的进口汽车配件108箱，没有任何合法证明文件；“维斯科邦纳”号货轮载有硅铁2000余吨没有报关手续。在办理两案过程中，被告人邓野、陈恩与郭进谦违反有关法律、法规，向货主东海公司收取了人民币20万元，作为单位预算外收入后，将价值40万美元的摩托车配件直接放行，造成国家税收损失人民币192万元；对走私进口的汽车配件私自定价为人民币200万元，用假拍卖的形式卖回给东海公司，造成国家税收损失人民币173万元；将价值人民币905．5万元的硅铁私自定价为人民币380万元，以假拍卖的形式卖回给货主阳江市阳兴贸易有限公司。对两起案件的分子吴子慎、苏开盛均未追究刑事责任。

（四）1997年12月2日和10日，边防分局分别查扣了载有钢材8199．5吨的“双子星”号货船和载有500吨钢材的顺风一号、载有485吨钢材的顺风三号货轮。在办理上述案件中，被告人邓野、陈恩与郭进谦不对“双子星”货船事主湛江市开发区服务总公司副经理庞伟胜事后提供的有关批文、单证进行鉴定，也未派人核查，对“顺风一号”、“顺风三号”两货船持同一手续——洋浦海关《进口关税专用缴款书》、《进口增值税专用缴款书》复印件，一证两用的情况不进行调查，而是对“双子星”、“顺风一号”“顺风三号”事主分别收取人民币300万元和27万元作为预算外收入，将钢材放行，造成国家税收损失495万和32万余元。

（五）被告人邓野的财产中，有人民币232万元，被告人陈恩的财产中，有人民币138万元、美金28368．62元，明显超出其合法收入，差额巨大，被告人邓野、陈恩均不能说明其来源合法。

【法院观点】 

1999年4月20日，湛江市中级人民法院公开开庭审理此案。审理认为，检察机关指控被告人邓野、陈恩构成受贿罪、贪污罪、、巨额财产来源不明罪以及在处理“维斯科邦纳”号货轮走私硅铁案已构成徇私枉法罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立；但指控被告人邓野、陈恩在处理“泰恒”号走私进口汽车配件的行为，也构成徇私枉法罪不当。被告人邓野、陈恩是以单位的名义收取走私单位的“赞助费”和将走私货物进口汽车配件以假拍卖的形式卖回给走私单位，其只是为了给本单位湛江边防分局谋取利益，其行为缺乏构成徇私枉法罪徇私、徇情的主观动机，因此指控被告人邓野、陈恩这一事实构成徇私枉法罪不成立。审理认为，辩护人关于被告人邓野能坦白认罪，又有自首及立功情节，且能退清赃款等辩护观点符合案件事实，要求从轻的请求，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十七条、第三百九十九条、第三百九十五条之规定，判处：

一、被告人邓野犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、被告人陈恩犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处有期徒十五年；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

三、追缴的赃款上缴国库。

一审宣判后，在法定期限内被告人未上诉。

1999年5月24，广东省高级人民法院核准了湛江市中级人民法院（1999）湛中法刑初字第40号对上述被告人的刑事判决。   

其他参考案例 巨额财产来源不明罪与差额财产的关系——徐绍敏受贿等罪刑案

【裁判要旨】

差额财产的形成仅构成巨额财产来源不明罪的前提条件，而不能说明差额财产来源合法才是构成该罪的实质要件。行为人的差额财产全部或主要形成于刑法修正案（七）施行之前，但在刑法修正案（七）施行之后对差额财产不能说明来源合法的，应适用刑法修正案（七）的规定定罪量刑。 

【案情】

被告人徐绍敏在先后担任上海市信息委信息产业管理处处长（2005年6月至2009年2月）、上海市经济和信息化委员会电子信息产业管理处处长（2009年2月担任）期间，利用职务之便，为请托人谋取利益，以“借款”、“顾问费”等名义分别索取或收受请托人捷顶微电子（上海）有限公司法定代表人钱某、上海新域信息系统有限公司法定代表人曾某、上海紫竹科学园区发展有限公司人民币20万元（除特别注明外均为人民币）、40万元和10万元；以“津贴”等名义分别非法收受请托人北京凌讯华业科技有限公司、上海长江新成系统集成有限公司副总经理朱某的钱财22.5万元和4万余元。 

被告人徐绍敏在公务活动中结识了上海银行港澳台投资部总经理罗某并与之约定，借用罗在香港的银行账户交易香港H股，收益归徐所有。2007年7月，徐绍敏通过工商银行将存款36万余元兑换成港币37万元汇至罗某在香港上海商业银行的私人账户中。2007年10月，徐绍敏以其妻子陈某名义，通过上海银行将存款37万余元兑换成港币38.5万元，汇至上述账户。按照徐绍敏的要求，罗某将上述港币75.5万元以市价购进“国讯国际”H股股票。徐绍敏作为国家机关领导干部，在历次财产申报中均未如实申报上述境外投资钱款。 

1998年3月至2009年7月案发，被告人徐绍敏家庭银行存款、房产、股票等财产和支出总额为1576.9万元，扣除徐绍敏和其妻子陈某的合法收入以及徐绍敏能够说明合法来源的财产合计598.2万余元，徐绍敏受贿所得96.5万余元，审理中查明的徐绍敏能够说明来源并有证据证明的合法收入31.5万余元，徐绍敏仍有差额达849万余元不能说明合法来源。 

徐绍敏在羁押期间具有检举揭发他人犯罪的立功表现。 

上海市静安区人民检察院指控被告人徐绍敏的行为已构成受贿罪、巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪，应三罪并罚。 

【裁判】 

上海市静安区人民法院认为，被告人徐绍敏系国家机关工作人员，利用职务之便，为请托人谋利，收受请托人贿赂共计96.5万元，其行为已构成受贿罪；被告人徐绍敏具有申报个人境外存款的法定义务，未如实申报个人境外存款74万余元，其行为已构成隐瞒境外存款罪；被告人徐绍敏的财产、支出明显超过其合法收入，有财产差额849万余元不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪，依法应予数罪并罚。被告人徐绍敏于2009年7月被依法查处，案发后检察机关查获的徐绍敏所有的家庭财产为1500余万元，而来源不明的巨额财产仅有849余万元，没有充分确凿的证据能够证明徐绍敏在2009年2月之后仍有犯罪所得，且来源不明的巨额财产全部或有一部分形成于2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）颁布施行之后。因此，按照谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，只能推定徐绍敏来源不明的巨额财产形成的时间为2009年2月28日之前，应适用《刑法修正案（七）》施行之前的刑法规定。被告人徐绍敏有检举立功表现，在受贿犯罪部分可依法减轻处罚，在巨额财产来源不明犯罪和隐瞒境外存款犯罪部分可依法从轻处罚；徐绍敏对基本犯罪事实尚能坦白交代，检察机关追缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。 

静安区人民法院对被告人徐绍敏以受贿罪判处有期徒刑九年，并处没收财产十万元；以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑二年；以隐瞒境外存款罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产十万元；查获的受贿赃款和来源不明财产作为非法所得予以追缴。 

一审宣判后，上海市静安区人民检察院提出抗诉，认为原审法院对被告人徐绍敏犯巨额财产来源不明罪未适用《刑法修正案（七）》属适用法律错误。 

上海市第二中级人民法院经审理后认为，被告人徐绍敏在2009年2月28日《刑法修正案（七）》颁布施行之后有巨额财产不能说明来源合法，故应适用《刑法修正案（七）》的规定予以处罚，即属于差额特别巨大，处五年以上十年以下有期徒刑。被告人徐绍敏系国家机关工作人员，依照国家规定应当申报境外存款，包括外币，也包括金融衍生品如债券、股票等有价证券，但未如实申报个人境外存款74万余元，其行为已构成隐瞒境外存款罪。被告人徐绍敏犯三罪，应予数罪并罚。被告人徐绍敏检举揭发他人犯罪，属一般立功，但其受贿金额达96.5万元，其中索贿金额达60万元，应依法从重处罚，但综合其到案后交代态度较好且全额退赃等情节，对其犯受贿罪从轻处罚。 

上海市第二中级人民法院于2011年4月22日终审判决：撤销上海市静安区人民法院（2010）静刑初字第200号刑事判决；以受贿罪判处被告人徐绍敏有期徒刑十年，并处没收财产十万元，以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑六年，以隐瞒境外存款罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；查获的受贿赃款和来源不明财产作为非法所得予以追缴。

《刑事审判参考》第1235号案例 任润厚受贿、贪污、巨额财产来源不明违法所得没收申请案

【摘要】

如何认定申请没收的财产属于违法所得？

如何准确区分违法所得及其他涉案财产与犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人的合法财产，是没收违法所得申请案件审理的关键。为确保审慎查明申请没收的财产的产权属性，《追赃规定》分别在程序设计和认定标准上作了明确规定。

任润厚受贿、贪污、巨额财产来源不明违法所得没收申请案

一、基本案情

犯罪嫌疑人任润厚，男，1957年10月19日出生，山西省人民政府原副省长，曾任山西潞安矿业（集团）有限责任公司董事长、总经理，山西潞安环保能源开发股份有限公司董事长，2014年9月20日因严重违纪被免职，同年9月30日因病死亡。

利害关系人任某甲，女，1959年9月19日出生，系犯罪嫌疑人任润厚妻子。

利害关系人任某乙，女，1984年6月30日出生，系犯罪嫌疑人任润厚女儿。

利害关系人袁某，男，1982年12月30日出生，系犯罪嫌疑人任润厚女婿。

江苏省扬州市人民检察院于2016年12月2日以犯罪嫌疑人任润厚涉嫌实施受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪，向扬州市中级人民法院提出没收违法所得申请。

遵照最高人民法院的指定管辖决定，扬州市中级人民法院依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《追赃规定》）第九条、第十四条之规定，组成合议庭，分别在立案审查阶段和开庭审理阶段，就本案犯罪事实、申请没收的财产与犯罪事实关联性事实进行审理。经审查，有证据证明任润厚实施了受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪，符合立案受理条件，遂于2016年12月9日立案受理，并于同月17日发布公告。公告期间内，利害关系人任某甲、任某乙、袁某申请参加诉讼。扬州市中级人民法院于2017年6月21日公开开庭审理了本案，利害关系人任某乙、袁某到庭参加诉讼，任某甲因身体原因未到庭。经立案审查查明和公开开庭审理查明的事实分别如下：

（一）立案审查查明的事实

1.实施受贿犯罪事实

2001年至2013年，犯罪嫌疑人任润厚利用担任山西潞安矿业（集团）有限责任公司（以下简称潞安集团）董事长、总经理，山西潞安环保能源开发股份有限公司（以下简称潞安环能公司）董事长，山西省人民政府副省长等职务上的便利，为洪某职务晋升及其亲属到潞安集团工作提供帮助，2011年至2013年，先后三次收受洪某现金人民币（以下如无注明币种同）共计15万元；为肖某职务晋升、调整提供帮助，2007年至2009年，先后三次收受肖某现金共计15万元；2007年，指使下属郭某向潞安环能公司常村煤矿矿长王某索要15万元用于贿选；2010年，指使郭某分别向潞安环能公司常村煤矿矿长王某、潞安环能公司王庄煤矿矿长肖某索要30万元、25万元用于贿选；2011年，要求潞安集团报销其个人及亲属旅游、疗养费用123.505549万元。以上共计223.505549万元。

2.实施贪污犯罪事实

2006年至2007年，犯罪嫌疑人任润厚利用担任潞安集团董事长、潞安环能公司董事长职务上的便利，通过其时任秘书毛某指使潞安集团驻北京办事处主任申某、驻太原办事处主任张某为其贿选购买礼品，安排餐饮、住宿，并将相关费用共计44.16738万元在潞安环能公司报销。

3.实施巨额财产来源不明犯罪事实

检察机关冻结犯罪嫌疑人任润厚及其亲属任某甲、任某乙、袁某名下的银行存款本金人民币1859.059088万元、港币18.063768万元、美元54.947599万元、欧元8.140057万元；扣押现金人民币312.38万元、港币24.992万元、美元49.496万元、欧元13.2675万元、加元1万元、英镑100镑；扣押珠宝、玉石45件，黄金制品53件，字画22幅，手表11块，纪念币、手机、相机、电脑16件，银行卡、存单存折194张，资料类物品8件。截至案发，任润厚及其亲属名下财产和支出共计折合3000余万元，另有珠宝、玉石、黄金制品、字画、手表等物品。任润厚在纪检监察部门调查期间未对上述财产和支出来源作出说明。扣除任润厚夫妇合法收入、任润厚部分受贿所得（贪污、部分受贿所得直接消费）以及任润厚亲属能够说明来源的财产，尚有本外币存款、现金折合2000余万元及物品100余件，任润厚亲属在侦查、审查起诉阶段均不能说明来源。

（二）公开开庭审理查明的事实

1.扣押、冻结财产中，有30万元属于犯罪嫌疑人任润厚实施受贿犯罪所得

2007年至2009年，任润厚先后三次在其家中收受肖某现金共计15万元；2011年至2013年任润厚先后三次在其家中及医院病房收受洪某现金共计15万元。上述钱款已转变、转化为现扣押、冻结在案的任润厚及其亲属名下财产。

2.扣押、冻结财产中，不包含犯罪嫌疑人任润厚实施受贿犯罪所得193.505549万元、实施贪污犯罪所得44.16738万元

2007年、2010年，任润厚先后实施受贿犯罪所得共计70万元．均被直接用于任润厚贿选支出；2011年，任润厚实施受贿犯罪所得123.505549万元，被直接用于任润厚及其亲属外出旅游、疗养支出；2006年至2007年，任润厚实施贪污犯罪所得44.16738万元，被直接用于购买礼品后用于贿选。以上共计237.672929万元，与扣押、冻结在案财产未发生混同。

3.扣押、冻结财产中，有人民币1265.562708万元、部分外币以及物品135件属于犯罪嫌疑人任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得

任润厚在接受纪检监察部门调查期间，未对其本人及其亲属名下财产来源作出说明。审理期间，作为利害关系人参与诉讼的任润厚亲属均对任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得相应部分财产，即扣押、冻结在案的任润厚及其亲属名下的人民币1265.562708万元、港币42.975768万元、美元104.294699万元、欧元21.320057万元、加元1万元以及物品135件，不能说明来源。

扬州市中级人民法院认为，本案有证据证明犯罪嫌疑人任润厚实施了受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪；检察机关申请没收的财产中，有30万元属于任润厚实施受贿犯罪所得，有1265.562708万元及部分外币、物品属于任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得，依法应当没收；上述违法所得存入银行部分产生的孳息，依法应当一并没收。任润厚实施受贿犯罪所得193.505549万元、实施贪污犯罪所得44.16738万元，均被直接用于贿选和旅游、疗养支出，未与扣押、冻结在案的财产发生混同，检察机关申请没收的财产中不包含该部分违法所得，故对相应没收申请不予支持。扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条第一款、第二百八十二条第一款以及《追赃规定》第一条第一款第一项、第二项，第六条，第十六条，第十七条之规定，裁定没收任润厚实施受贿犯罪所得人民币30万元、实施巨额财产来源不明犯罪所得人民币1265.562708万元、港币42.975768万元、美元104.294699万元、欧元21.320057万元、加元1万元及孳息，以及珠宝、玉石、黄金制品、字画、手表等物品135件，上缴国库；驳回检察机关所提没收任润厚实施受贿、贪污犯罪所得237.672929万元的申请。一审宣判判决后，利害关系人均未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，本案违法所得没收裁定已生效。

二、主要问题

1.如何认定犯罪嫌疑人实施犯罪的事实？

2.如何认定申请没收的财产属于违法所得？

3.如何在犯罪嫌疑人死亡案件中认定巨额财产来源不明？

4.如何公示催告犯罪嫌疑人近亲属及其他利害关系人行使权利？

5.能否等价没收直接用于消费支出而未与扣押、冻结在案财产发生混同的违法所得？

三、裁判理由

（一）如何认定犯罪嫌疑人实施犯罪的事实

对犯罪嫌疑人实施犯罪事实的认定是适用违法所得没收程序的前提。在具体案件中，对犯罪嫌疑人实施犯罪事实的认定问题，可以分解为两个层面：一是制度设计层面，即在哪一阶段由什么主体进行认定；二是实体认定层面，即如何明确认定实施犯罪的证明标准。

1.程序设计：应当组成合议庭在立案受理阶段审查认定

（1）立案受理阶段对实施犯罪事实进行审查认定的原因

《追赃规定》第九条将人民法院立案受理没收违法所得申请案件的条件明确为“属于没收违法所得申请受案范围和本院管辖，且材料齐全、有证据证明有犯罪事实”。由上述规定可知，与普通刑事案件立案受理阶段仅进行形式审查不同，没收违法所得申请案件在立案受理阶段除了形式审查还涉及实体内容审查，即还要对犯罪嫌疑人是否实施犯罪的事实、证据进行实体审查。虽然没收违法所得申请案件最终无须定罪，但违法所得没收程序在适用上具有罪名限制，加上不同的犯罪基本构成事实也不同，故在审查认定实施犯罪的事实部分，应当认定具体实施了何种犯罪。

将犯罪事实部分的审查认定提前至立案受理阶段，是《追赃规定》对既有诉讼制度的最大突破。这种制度设计，最直接的动因在于解决因犯罪嫌疑人不在案导致开庭审理存在的各种难题，同时将实施犯罪事实的审查关口前移，客观上提高了没收违法所得申请案件的立案受理门槛，有利于尽早发现查封、扣押、冻结是否存在错误，能够在一定程度上避免对当事人合法财产侵害的不当扩大。在没收违法所得申请案件中，如果在开庭审理阶段对实施犯罪的事实进行审查认定，一般会面临以下难题：①一是开庭前的难题。开庭前，是否将检察机关移送法院的刑事部分正据提供给利害关系人及诉讼代理人？如不提供便构成证据突袭，不利于利害关系人诉讼权利的保障，如提供则可能会妨碍正在进行或者即将进行的刑事侦查。违法所得没收程序专门适用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的案件，因犯罪嫌疑人、被告人未到案，刑事部分可能正在侦查或者将来需要进一步侦查。如将刑事部分的证据提供给利害关系人及其诉讼代理人，则容易让逃匿在外的犯罪嫌疑人、被告人掌握侦查情况。即使是犯罪嫌疑人、被告人死亡，也可能存在同案犯逃匿的情况，一旦将刑事部分的证据提供给利害关系人及其诉讼代理人，对正在进行或者将来进行的侦查极为不利。当然，在有的犯罪嫌疑人、被告人死亡案件中，既不存在犯罪嫌疑人、被告人反侦查的情况，也不存在同案犯的情况，在开庭审理阶段审查犯罪事实部分似不存在上述障碍。然而，没收违法所得申请案件作为一类案件，应当适用统一程式，如果因为个案特殊情况改变诉讼程式，则将会造成违法所得没收程序适用的司法混乱。

二是开庭审理过程中的难题。不利于侦查仅是开庭前的难题，在立案受理阶段进行事实审查还有为避免开庭审理难题的考虑：一方面，证明犯罪事实的证据是否全部出示，以及是否允许参与诉讼的利害关系人、诉讼代理人就证明犯罪事实的证据进行质证存在难题，如出庭的检察人员在庭审过程中不宣读、出示证明犯罪事实的证据，或者虽然宣读、出示，但不允许诉讼参与人提出意见，则对犯罪事实的审理完全流于形式，对查明相关案情起不到实际作用。另一方面，在部分案件中，犯罪嫌疑人、被告人所在国可能将允许犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人参与诉讼作为协助执行我国法院裁定的条件，在此种情况下，如果诉讼代理人就犯罪事实部分提出异议，则其身份与辩护人几乎无异，这样的做法不仅违背了特别程序的本意，而且审判的社会效果也不好。

（2）由审判业务庭组成合议庭进行审查认定的原因

对于普通刑事案件的立案受理，一般由立案庭进行形式审查，然而没收违法所得申请案件涉及事实内容的实体审查，且在犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件中，审查认定的是重大犯罪事实（只有重大犯罪才适用违法所得没收程序），故由合议庭审查更为妥当。虽然在犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件中，违法所得没收程序的适用没有重大犯罪的条件限制，但此类案件，不像逃匿案件那样，一旦裁定错误，犯罪嫌疑人、被告人可以通过归案审理得到救济，因此应当审慎把握犯罪事实的认定，由合议庭进行审查更为妥当。在此前提下，由于实施犯罪事实的认定与申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产的认定一脉相承，特别是在巨额财产来源不明犯罪事实中，两者内容有很多交叉重合，故由负责审判的合议庭在立案受理阶段对犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的事实进行审查，既有利于合议庭综合把握案件事实，又能节约司法资源。

本案中，扬州市中级人民法院在立案审查期间组成合议庭，对本案犯罪嫌疑人任润厚实施犯罪的事实和证据进行了全面审查，在此基础上，认定了犯罪嫌疑人任润厚实施受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪的事实，切实把好立案审查关，为接下来的开庭审理工作打下了坚实基础。

2.证明标准：适用“有证据证明有犯罪事实”的证明标准

（1）适用“有证据证明有犯罪事实”证明标准的考虑

由于没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人未到案，缺少犯罪嫌疑人、被告人供述等直接证据，一般对实施犯罪事实的证明难以符合普通刑事案件证明标准的要求。加上此类案件认定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪事实系为确认申请没收的财产是否属于违法所得，而不涉及定罪处罚，故没有必要适用普通刑事案件证据的证明标准。据此，《追赃规定》第十条参考域外一些国家的法律制度，从司法实际出发，对“有证据证明有犯罪事实”的证明标准作出明确。根据该条的规定，同时具备以下情形，应当认定为“有证据证明有犯罪事实”：一是有证据证明发生了犯罪事实；二是有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；三是证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。上述证明标准借鉴了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条第二款有关逮捕条件的规定，第一、二项是关于证据关联性的规定，第三项是关于证据客观性、合法性的规定。

（2）严格依照降低的证据证明标准对实施犯罪行为准确定性

相比排除合理怀疑标准，“有证据证明有犯罪事实”的证明标准在证明力度和要求上均有所降低，但降低证明标准，并不意味着对实施犯罪事实的认定以及对行为的定性可以模糊、含混。“有证据证明有犯罪事实”是没收违法所得申请案件进入审判的前置条件，也是认定违法所得及其他涉案财产的前提基础，对犯罪事实认定不清、定性不准，可能直接导致申请没收的财产处理不当，直接关涉到违法所得没收程序能否依法适用。因此，在立案受理阶段，人民法院应当严格按照“有证据证明有犯罪事实”的证明标准对有关实施犯罪的事实进行审查并准确定性，把好证据关、事实关、定性关，防止“带病”起诉。

本案中，扬州市中级人民法院经立案审查查明，没收违法所得申请书所载关于犯罪嫌疑人任润厚指使郭某通过肖某套取公款25万元，实施贪污犯罪的事实和定性有误。实际经过是，任润厚指使郭某向肖某索要25万元用于贿选，但对肖某是否套取公款并不知情，也未实际参与。合议庭适用“有证据证明有犯罪事实”证明标准，严格根据证明内容，对任润厚实施的该起犯罪事实和定性进行了更正，将定性由贪污改为受贿。对事实和行为定性的更正有时直接影响到涉案财产的处理：本案如认定任润厚实施了受贿犯罪，其违法所得应当没收，上缴国库；如认定任润厚实施了贪污犯罪，其违法所得应当返还被害单位。本案后因查明任润厚实施上述受贿犯罪所得的25万元被其直接用于贿选支出，未与扣押、冻结在案的财产发生混同，由于此类案件不能对在案合法财产进行等价没收，故扬州市中级人民法院裁定驳回了检察机关的相关没收申请。

（二）如何认定申请没收的财产属于违法所得

如何准确区分违法所得及其他涉案财产与犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人的合法财产，是没收违法所得申请案件审理的关键。为确保审慎查明申请没收的财产的产权属性，《追赃规定》分别在程序设计和认定标准上作了明确规定。

1．程序设计：开庭审理阶段审查

由于有关刑事部分的事实和证据已在立案阶段审查，没收违法所得申请案件审理过程中应仅就申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产进行审理。

根据《追赃规定》第十四条，没收违法所得申请案件按照有无利害关系人、诉讼代理人参加诉讼，可分为开庭审理和不开庭审理两种方式：一是对于有利害关系人申请参加或委托诉讼代理人参加诉讼的，应当开庭审理：二是对于无利害关系人参加诉讼的，不开庭审理。对于利害关系人及其诉讼代理人无正当理由拒不到庭，且无其他利害关系人和其他诉讼代理人参加诉讼的，相当于无利害关系人参加诉讼，可以不开庭审理。

对于开庭审理的案件，出庭的检察人员应仅就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的事实出示、宣读证据。由于出庭的检察人员不对刑事部分证据进行出示、宣读，利害关系人及其诉讼代理人自然无法对有关犯罪事实及证据提出异议，其仅可以就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实及证据提出意见。考虑到没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人完全有可能将来被缉拿归案或者主动到案而适用普通刑事诉讼程序，此类案件的法庭调查应尽可能不妨碍正在进行或者即将进行的刑事侦查。对于确有必要出示，但可能妨碍刑事侦查的证据，法庭调查应当不公开进行。

本案中，犯罪嫌疑人任润厚的近亲属作为利害关系人中请参加诉讼，扬州市中级人民法院公开开庭审理了本案。庭审过程中，出庭的检察人员、利害关系人围绕申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产进行了举证、质证和法庭辩论，利害关系人还发表了最后意见。对于任润厚实施受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪事实以及相关证据，未在庭审中进行调查和辩论。

2.证明标准：申请没收财产高度可能属于违法所得及其他涉案财产

（1）违法所得及其他涉案财产的范围

要审查认定申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产，首先应把握违法所得及其他涉案财产的范围。违法所得及其他涉案财产可进一步区分为“违法所得”和“其他涉案财产”两部分。

①违法所得的范围

根据《追赃规定》第六条，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”；违法所得已经全部或部分转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”；来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。

本案中，犯罪嫌疑人任润厚实施犯罪所得钱款与其家庭合法财产混合，大部分被存入银行账户以及用于购买理财产品，因此产生收益中来自违法所得相应的部分，应当视为“违法所得”，扬州市中级人民法院据此裁定予以没收。

②其他涉案财产的范围

《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《追赃规定》均未对“其他涉案财产”的范围作出明确界定，对“其他涉案财产”的范围，可参照刑法的相关规定确定。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。参照该规定，与犯罪具有关联的财产被分为“违法所得”和“违禁品和供犯罪所用的本人财物”并列的两类，其中“违禁品和供犯罪所用的本人财物”与违法所得没收程序中“其他涉案财产”相互对应。本案未涉及对其他涉案财产的认定及没收。

（2）具有高度可能的盖然性证据证明标准

刑事诉讼法第二百八十二条规定，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。该规定仅概括性地对违法所得没收程序的处理结果作出规定，而对于“查证属于违法所得及其他涉案财产”应采用何种证明标准则未予明确。

有观点认为，违法所得没收程序中，应当坚持适用与普通刑事案件同一的证明标准，检察机关提出证明申请没收的财产是违法所得及其他涉案财产的证据应当确实充分，达到排除合理怀疑的程度，才能有效防止该程序被滥用，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。②《追赃规定》第十七条第一款明确了高度盖然性证明标准，主要基于以下考虑③：一是符合立法原意和司法实践需求。由于没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，在证据收集方面一般比普通案件难度更大，如果坚持遵循“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，则大部分没收违法所得申请案件都只能裁定驳回申请，这种结果必然会导致检察机关申请没收的积极性大大降低，最终意味着将刑事诉讼法增设的违法所得没收程序束之高阁，严重背离了立法初衷。二是符合违法所得没收程序的本质特征。违法所得没收程序本质上是对财产权属的确认之诉，这一本质特征决定了其证明标准与普通刑事诉讼程序相比可以有所降低。同时，高度盖然性证据证明标准既适用于检察机关没收违法所得的申请，也适用于利害关系人对申请没收的财产主张权利。这种证明标准上的平衡，可以有效避免因为单向适用高度盖然性证据证明标准损害犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人合法财产权利。三是借鉴吸收部分国外相关理论研究成果和实践经验。不定罪没收制度最早发源于英国，后在美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等英美法系国家得到推广完善。上述国家对于申请没收的财产与犯罪事实的关联性均采用优势证据证明标准。国外多年的理论研究和实践证明，优势证据证明标准对于不定罪没收制度既具有必要性又具有可行性，为我国违法所得没收程序中适用优势证据证明标准提供了借鉴和叁考。高度盖然性证据证明标准，在优势证据证明标准基础上，进一步要求证据优势必须达到高度盖然的程度，更加体现了我国司法机关在违法所得及其他涉案财产认定上的审慎和严谨态度。

值得强调的是，“具有高度可能”是《追赃规定》为认定申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产设定的最低证明标准。在具体案件中，检察机关就申请没收的财产与违法所得及其他涉案财产的关联性收集的证据可能已达到排除合理怀疑的标准，远远高于盖然性证据证明标准。本案中，扬州市中级人民法院对申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的认定基本达到了排除合理怀疑的标准，确保了事实认定准确。

（三）如何在犯罪嫌疑人死亡案件中认定实施巨额财产来源不明犯罪

有观点认为，认定巨额财产来源不明罪一个必不可少的环节是犯罪嫌疑人、被告人对财产来源作出说明，而在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中，特别是在犯罪嫌疑人、被告人死亡案件中，犯罪嫌疑人、被告人没有说明财产来源的机会，因此，此类案件无法达到巨额财产来源不明罪的认定标准，巨额财产来源不明罪不宜适用违法所得没收程序。我们认为，《追赃规定》第一条明确将巨额财产来源不明罪列入违法所得没收程序适用罪名，符合刑事诉讼法增设违法所得没收程序的立法本意，且不会因此导致违法所得范围任意扩大，对犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人的合法财产权利造成侵害。法院只要在立案阶段查明有证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了巨额财产来源不明犯罪，审理阶段如没有利害关系人对申请没收的相应财产主张权利，或者虽然主张权利但未提供相关证据，或提供的证据没有达到优势证据证明标准，即可以认定相应财产属于巨额财产来源不明违法所得及其他涉案财产，裁定予以没收。主要理由如下：

1.犯罪嫌疑人、被告人未到案作出说明一般不会影响巨额财产来源不明基本事实的认定。如果在案物证、书证、证人证言等证据足以证明“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”，那么犯罪嫌疑人、被告人没有到案说明来源一般不会影响巨额财产来源不明犯罪的认定。因为此种情形下，犯罪嫌疑人、被告人即使到案对财产、支出明显超过合法收入作出说明，也基本上是进一步交代财产具体来源于贪污还是受贿，而非说明财产来源于合法收入，否则证明明显超过合法收入的相关证据就不充分。

2.违法所得没收程序的本质特征决定了巨额财产来源不明犯罪事实证明标准有所降低。巨额财产来源不明违法所得的认定本质上系对明显超过合法收入的财产权属的确认，不涉及对犯罪嫌疑人、被告人的定罪处罚，对巨额财产来源不明犯罪事实的证明标准，可以比照普通刑事案件有所降低。特别是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件中，犯罪嫌疑人、被告人到案后还可以按照普通刑事诉讼程序重新进行审理。因此，降低证明标准未必最终对犯罪嫌疑人、被告人的合法财产权利造成不当侵害，即使造成不当侵害，也可以有相应的救济机制矫正。

3.利害关系人对申请没收的财产主张权利可以起到补充说明财产来源的作用。虽然巨额财产来源不明犯罪事实系在立案受理阶段认定的，但这一阶段认定的犯罪事实不要求巨额财产来源不明的数额十分准确，可以综合物证、书证、证人证言，包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属的证言认定。鉴于巨额财产来源不明数额直接涉及违法所得及其他涉案财产的认定，可以在开庭审理过程中通过对证据示证、质证进一步查证。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属以及其他利害关系人可以申请参加诉讼，对申请没收的财产（包括巨额财产来源不明）主张权利。查明数额有误的，可以对具体数额进行调整。《追赃规定》第十七条第二款进一步明确，对于申请没收巨额财产来源不明犯罪案件的违法所得，没有利害关系人主张权利，或者虽然主张权利但提供的证据没有达到相应证明标准的，申请没收的财产视为属于违法所得及其他涉案财产。

本案中，法院经立案审查查明，有证据证明犯罪嫌疑人任润厚财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，犯罪嫌疑人任润厚在接受纪检监察部门调查期间，未对其本人及亲属名下财产和支出的来源情况作出说明，利害关系人仅对部分物品及冻结的个别账户资金说明来源，据此认定了任润厚实施了巨额财产来源不明犯罪事实。在开庭审理过程中，利害关系人任某乙对在案冻结的其名下账户存款1.1万美元主张权利，提出该款系其父母给其出国留学费用结余部分，因相关留学费用已计入任润厚家庭重大支出，故该留学费用不应再作为任润厚财产重复冻结。法院根据庭审查明的证据，经对该账户存款时间、金额等情况与任某乙留学期间出入境情况的契合程度等方面综合分析，采用高度盖然性证明标准，认为该账户内冻结资金高度可能是任润厚给任某乙留学费用结余，并据此在统计任润厚家庭支出中核减了对应金额，调整了巨额财产来源不明数额。此外，利害关系人未对申请没收的任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得其他财产主张权利，或者虽然主张权利但提供的相关证据没有达到相应证明标准，法院据此对任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得进行了认定，并裁定予以没收。

关于对任某乙所提留学费用结余部分应当如何核减问题，曾有观点认为，任某乙接受任润厚给予的留学费用后即取得该款所有权，该款结余部分亦应属任某乙的个人财产，且该笔留学费用统计在任润厚家庭重大支出中，在认定任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得财产时已作考虑，故对该笔留学费用结余资金应当解除冻结。我们认为，本案现有证据证明该账户资金流向明确，能够认定相关账户资金系任润厚给予任某乙留学费用的结余，故该笔钱款属于任润厚现有财产，不应解除冻结，相应金额应在统计任润厚家庭支出中予以扣减。扬州市中级人民法院据此对利害关系人任某乙所提主张的评判意见及处理方式是正确的。

（四）如何公示催告犯罪嫌疑人近亲属及其他利害关系人行使权利

《追赃规定》通过明确公告发和时间、方式及内容，最大限度地使利害关系人能够知晓没收违法所得申请事项。发布公告是没收违法所得申请案件审理的必经程序。公告除了对犯罪嫌疑人、被告人具有告知的功能外，还有发现利害关系人，以及公示催告利害关系人申请参加诉讼的功能。

为最大限度地确保公告内容为当事人知晓，在传统公告方式的基础上，《追赃规定》对公告发布及张贴明确了具体要求：没收违法所得申请案件立案后，应当在15日内在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民法院的官方网站刊登、发布公告；必要时，公告可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地或者被申请没收财产所在地张贴。同时，为进一步确认受送达人知悉公告内容，确保其诉讼权利得到充分保护，《追赃规定》明确，对于已经掌握境内利害关系人联系方式的，应当直接送达；直接送达有困难的，可以委托送达、邮寄送达；经受送达人同意，可以采取传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其公告内容，并记录在案。

本案中，杨州市中级人民法院于2016年12月6日决定对本案立案受理，同年12月17日，在《人民法院报》及最高人民法院官方网站发布了公告，并将公告内容分别直接送达给利害关系人任某甲、任某乙以及袁某。由于本案在发布公告时《追赃规定》还没有颁布实施，公告内容如严格按照《追赃规定》标准要求，仍有可进一步完善之处。但从发布公告时间、方式以及送达情况来看，起到了公示催告利害关系人的作用，能够体现对利害关系人合法权利的充分保护。

（五）能否等价没收直接用于消费支出而未与扣押、冻结在案财产发生混同的违法所得

根据刑事诉讼法第二百八十二条，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。该规定与刑法第六十四条的规定不同，对不属于应当追缴的财产仅规定了“应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施”，而未规定“责令退赔”的处理办法。本案中，法院经公开开庭审理查明，检察机关申请没收的犯罪嫌疑人任润厚受贿、贪污违法所得中，有230余万元系任润厚为特定用途索要、套取，相关款项均被直接用于支付贿选及旅游、疗养费用。对于该230余万元是否应裁定没收，有观点认为，由于钱款属于种类物，任润厚收受钱款即直接转化为其个人财产，其贿选等支出费用亦应系其总资产中支出，现在案扣押、冻结款物价值远超过任润厚合法收入与犯罪所得总和，故其上述受贿、贪污犯罪所得230余万元，具有高度可能包含于在案扣押、冻结钱款中，依法应予没收。

我们认为，对该230余万元不能裁定没收。本案现有证据足以证明任润厚上述实施受贿、贪污犯罪所得230余万元被直接用于贿选以及旅游、疗养费用支出，未与任润厚家庭财产混同，亦未包含在检察机关查扣、冻结财产之中，任润厚收受、套取的相关钱款用途特定、流向明确，该钱款并未与任润厚其他财产发生混同，依照相关法律及司法解释规定，不能对任润厚合法财产等价没收。扬州市中级人民法院据此驳回检察机关相应没收申请的处理是正确的。本案系《追赃规定》颁布实施后宣判的第一起因犯罪嫌疑人死亡而适用违法所得没收程序的省级干部职务犯罪案件，体现了党和国家依法惩治腐败和对赃款、赃物一追到底的坚定决心和鲜明态度，对腐败犯罪分子“牺牲一人，幸福全家”的潜在心理造成有力震慑。同时，本案立案审查、发布公告、开庭审理以及各类裁判文书制作都是全新的司法实践活动，对违法所得没收制度的发展以及同类案件审判具有重要参考和借鉴价值。

①参见裴显鼎、王晓东、刘晓虎：《〈关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2017年第16期

②参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，载《中国法学》2011年第6期。

③拳见裴显鼎、王晓东、刘晓虎：《〈关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2017年第16期。

最高法公报案例【2004年03期】济南市人民检察院诉王怀忠受贿、巨额财产来源不明案

【争议焦点】国家工作人员利用职务便利为他人谋利，并收受大量财产，除去受贿犯罪所得和合法收入外，仍有大量财产来源不明，该如何定罪？

【案例要旨】受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。国家工作人员收受大量财产，利用职务便利为他人谋利，符合受贿罪构成要件，构成受贿罪。国家工作人员受贿后，除受贿所得和合法收入外，仍有大量财产来源不明，又无法证实其合法性的，根据《刑法》第三百九十五条规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论， 其行为构成巨额财产来源不明罪。所以，国家工作人员利用职务便利为他人谋利，并收受大量财产，除去受贿犯罪所得和合法收入外，仍有大量财产来源不明的，应以受贿罪、巨额财产来源不明罪数罪并罚。

济南市人民检察院诉王怀忠受贿、巨额财产来源不明案

（本案经最高人民法院审判委员会第1308次会议讨论决定）

【裁判摘要】

被告人受贿数额特别巨大，并具有多次索贿的法定从重处罚情节，且为逃避法律制裁，在有关部门查处其涉嫌经济犯罪期间，仍继续向他人索贿，将索取的巨额贿赂用于企图阻止有关部门对其经济犯罪问题的查处，受贿犯罪情节特别恶劣，社会危害性极大，罪行极其严重。

中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书(2004)刑复字第15号

被告人王怀忠，男，1946年8月1日出生于安徽省亳州市，汉族，大学文化，原系安徽省人民政府副省长、安徽省九届人大代表(2002年9月28日被罢免)，曾任中共安徽省阜阳地委副书记、阜阳地区行政公署专员、中共阜阳地委书记、中共阜阳市委书记。住安徽省合肥市舒城路2号3栋102室。2002年10月14日被逮捕。现在押。

山东省济南市中级人民法院审理济南市人民检察院指控被告人王怀忠犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，于2003年12月29日作出(2003)济刑二初字第32号刑事判决，认定被告人王怀忠犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，王怀忠不服，提出上诉。山东省高级人民法院于2004年1月15日以(2004)鲁刑二终字第6号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报送本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。现已复核终结。

经复核查明，一审法院判决认定：

1994年9月，被告人王怀忠利用担任中共安徽省阜阳地委副书记、阜阳地区行政公署专员的职务便利，指使原阜阳市长王汉卿等人，为涉嫌偷税犯罪的阜阳飞龙皮革有限公司副董事长杨晓明办理手续。同年12月，王怀忠收受杨晓明人民币6万元。

1995年至1997年，被告人王怀忠先后利用担任阜阳地区行政公署专员、中共阜阳市委书记的职务便利，多次主持召开阜阳行署、阜阳市有关部门负责人参加的协调会，为安徽国银阜阳国际工业园开发有限公司在阜阳市开发的国际工业园、银海花园等项目，解决建设用地、减免银海花园二期工程城市建设配套费等。1997年7月底，王怀忠收受该公司董事长相坤1万澳元(折合人民币6．1万元)。

1997年至2000年，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，多次主持召开阜阳市有关部门负责人参加的协调会，为安徽省阜阳汇鑫发展有限公司解决阜阳商贸城和敬贤山庄的开发用地、拆迁、安置等问题，先后4次收受该公司负责人姜旭、余永强、王忠人民币共计40万元。1998年10月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，要求阜阳市有关部门解决安徽省阜阳市龙腾实业有限公司(以下简称龙腾公司)在开发静馨山庄过程中所遇到的拆迁问题，收受龙腾公司董事长马萍、总经理卢强(马萍之夫)人民币30万元；1999年1月，王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，要求阜阳市公安机关不追究龙腾大酒店员工砸坏白金汉宫大酒店玻璃橱窗及车辆的责任，事后收受马萍、卢强人民币40万元；同年2月，王怀忠在龙腾公司《关于建设龙腾购物中心的报告》上签署要求阜阳市有关部门给予支持的意见，事后收受马萍、卢强人民币20万元；同年5月，王怀忠给阜阳市颍州区有关领导打招呼，为龙腾公司办理龙腾加油站的土地使用证手续，收受马萍、卢强人民币20万元。

1998年8月至1999年8月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，先后7次在阜阳市东方宾馆董事长周伟关于买断东方宾馆和申请流动资金贷款的报告上签署意见，帮助周伟买断东方宾馆和协调解决贷款人民币1496．3万元，先后4次收受周伟人民币共计50万元。

1997年4月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，主持召开阜阳市有关部门负责人参加的协调会，要求对安徽省天力房地产开发有限公司开发汽运大厦的城市建设配套费、土地出让金以及汽运税收等予以减免。1999年8月，王怀忠收受该公司董事长王新华人民币10万元。

1996年下半年至1999年1月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，主持召开阜阳市有关部门负责人参加的协调会，为阜阳市白金汉宫大酒店有限公司解决扩建白金汉宫大酒店过程中遇到的拆迁问题，并先后两次要求安徽省信托投资公司阜阳办事处为白金汉宫大酒店解决建设资金共计人民币320万元。1999年8月，王怀忠收受该公司董事长刘士强人民币20万元。

1996年2月至1998年11月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，通过召开协调会、签批文件等方式，为倪超所在的阜阳市绿洲房地产开发有限责任公司减免土地出让金、城市建设配套费等费用共计人民币149．29万元。2000年5月，王怀忠在天津市开会期间，向倪超索要人民币5万元。

1996年7月至1999年，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，通过签批文件、召开协调会等方式，为李洲任法定代表人的安徽省阜阳国贸商城有限公司、安徽国立房地产开发有限公司和安徽亚杰国贸集团股份有限公司减免城市建设配套费、固定资产投资调节税等费用共计人民币587．448万元。2000年12月，已升任安徽省人民政府副省长的王怀忠得知有关部门正在对其涉嫌经济犯罪问题进行调查，向李洲索要人民币200万元，并将其中的120万元作为“活动经费”交给侯万清(化名“陈思宇”，已因犯被判刑)，企图阻止有关部门对其经济犯罪问题的查处，另80万元让杨应宇代为保管。

2000年12月和2001年2月，被告人王怀忠利用担任安徽省人民政府副省长、分管农业工作的职务便利，先后向拟在安徽亳州建农业基地的安徽牛王皮业服饰(集团)公司董事长王静索要人民币20万元，向正在筹建常青镇农业高科技园项目的安徽云鹏置业有限公司负责人邓双梅、于旦生夫妇索要人民币50万元，并安排于旦生将其中的30万元交给北京新世纪四环投资有限公司副经理余永强，20万元交给个体户苏辉满，用于寻找关系，试图阻止有关部门对其涉嫌经济犯罪问题的查处。

案发后，侦查机关依法扣押、冻结了被告人王怀忠的财产。除受贿犯罪所得和合法收入外，王怀忠对价值人民币480．581103万元的财产不能说明合法来源。

上述事实，有一审庭审质证的证人证言、书证、鉴定结论等证据证实，确实、充分，一审法院予以确认，遂作出一审判决。

被告人王怀忠对一审判决不服，上诉提出：一审判决认定的事实基本属实，但向李洲索要200万元后，又让杨应宇将其中的80万元退给李洲，此次受贿数额应为120万元；一审判决量刑过重；一审判决宣判后，检举了他人的犯罪，有真诚的悔罪表现，请求从轻处罚。王怀忠的辩护人除提出与王怀忠相同的辩护理由外，还提出：王怀忠受贿犯罪情节尚未达到特别严重的程度，一审判决对受贿罪量刑过重，建议从轻处罚；计算来源不明财产的方法不正确，有重复计算的可能。

山东省高级人民法院经二审确认，王怀忠的辩解理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立，遂作出维持一审判决驳回其上诉的裁定，并依法报本院核准。

本院经复核认为，被告人王怀忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人人民币275万元，非法收受他人人民币230万元、澳币1万元，共计折合人民币517．1万元，为有关单位和个人谋取利益，其行为已构成受贿罪；王怀忠的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大，本人对价值人民币480．581103万元的巨额财产不能说明合法来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。王怀忠受贿数额特别巨大，并具有多次索贿的法定从重处罚情节。更为恶劣的是，王怀忠为逃避法律制裁，在有关部门查处其涉嫌经济犯罪期间，仍继续向他人索贿，且将索取的巨额贿赂用于企图阻止有关部门对其经济犯罪问题的查处，受贿犯罪情节特别恶劣，社会危害性极大，罪行极其严重。在法院审理期间，王怀忠检举他人犯罪，经有关部门查证，其检举或者无时间、地点等具体情节，不具备立案查证条件，或者所涉人员在王怀忠检举之前已经被举报、查处，或者不构成犯罪，王怀忠的行为不符合刑法第六十八条第一款关于立功的规定，不具有法定的从轻处罚情节。在一审期间，王怀忠拒不认罪；二审期间，王怀忠对其所犯大部分罪行予以供认，但对有确凿证据证明的其他犯罪事实仍予以否认，不足以从轻处罚。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百八十五条第(一)项的规定，裁定如下：

核准山东省高级人民法院(2004)鲁刑二终字第6号维持一审对被告人王怀忠以受贿罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

本裁定送达后即发生法律效力。

最高法公报案例【1999年02期】褚时健等贪污、巨额财产来源不明案

【争议焦点】

1.国有企业的主要领导利用职务便利私分公款的行为构成私分国有资产罪还是贪污罪？

2.国有企业领导私自将公款从企业账户转至他人私人帐户，案发后该款项被全部转回的，属于贪污罪的既隧、未遂还是犯罪预备？

【案例要旨】

我国《刑法》第三百九十六条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，是私分国有资产罪。该罪是，犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；客观方面表现为由单位负责人决定，或者单位决策机构集体讨论决定，分给单位所有职工。如果不是由单位集体决策，也不是分给所有职工，而是几个负责人采用秘密的方式私分，则不符合私分国有资产罪的犯罪构成，不构成私分国有资产罪。《刑法》第三百八十二条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。所以，国有企业的主要领导利用职务便利私分公款的行为应构成贪污罪。犯罪既遂即故意犯罪的完成形态，是指行为人所实施的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件。对于犯罪预备和，我国《刑法》第二十二条和二十三条分别规定为，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪。对于贪污罪而言，判断是否既遂应以公共财物的所有人、持有人失去对该财物的控制为标准。国有企业领导私自将公款从企业账户转至他人私人帐户后，原单位对该款项已经失去了占有和控制，该款项的实际支配权已为被告人所有，所以被告人将公款转至他人账户的行为，表明不但已经着手实行了犯罪，而且已经达到了既隧标准，属于贪污罪既隧。

褚时健等贪污、巨额财产来源不明案

云南省高级人民法院刑事判决书

（（1998）云高刑初字第1号）公诉机关：云南省人民检察院。

被告人褚时健，男，1928年2月1日生，汉族，高中文化，云南省华宁县人，原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长、总裁，住玉溪卷烟厂职工宿舍。1997年2月8日因本案被监视居住，同年7月10日被逮捕。现羁押于云南省公安厅看守所。

辩护人马军、罗涛，云南震序律师事务所律师。

被告人罗以军，男，1953年6月13日生，汉族，大专文化，云南省通海县人，原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司总会计师，住玉溪卷烟厂职工宿舍。1997年8月8日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于云南省公安厅看守所。

辩护人王北川、何京，云南北川律师事务所律师。

被告人乔发科，男，1938年9月5日生，汉族，硕士研究生文化，云南省晋宁县人，原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司副董事长、副总裁，住玉溪卷烟厂职工宿舍。1997年8月8日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于云南省公安厅看守所。

辩护人宦锐，云南东陆律师事务所律师。

云南省人民检察院于1998年8月6日以被告人褚时健犯贪污罪、巨额财产来源不明罪，被告人罗以军、乔发科犯贪污罪和本院提起公诉。本院受理后，依法组成合义庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院检察员朱建伟、毛健谊、郑波出庭支持公诉，被告人褚时健及其辩护人马军、罗涛，被告人罗以军及其辩护人王北川、何京，被告人乔发科及其辩护人宦锐，证人刘瑞麟等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

起诉书对被告人褚时健、罗以军、乔发科分别提出三项指控，法庭审理中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭举证、质证和辩论，三被告人作了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院评判如下：

一、起诉书指控：1993年至1994年，玉溪卷烟厂在下属的香港华玉贸易发展有限公司（简称华玉瓮）存放销售卷烟收入款（也称浮价款）和新加坡卷烟加工利润留成收入款共计28570748．5美元。褚时健指使罗以军交该款截留到玉溪卷烟厂和华玉公司的账外存放，并规定由其签字授权后才能动用。1995年6月，褚时健与罗以军、乔发科先后两次策划将这笔款先拿出300万美元进行私分。褚决定自己要100多万美元，给罗以军、乔发科每人60至70万美元，华玉公司总经理盛大勇（在逃）、华玉公司副总经理刘瑞麟（另案处理）也分一点，并把钱存放在新加玻商人钟照欣的账户上。1995年7月15日，罗以军身带褚时健签字的四份授权委托书到达深圳，向盛大勇、刘瑞麟转达了褚的旨意，盛、刘亦同意。罗以军在授权委托书上填上转款数额，褚时健为174万美元，罗以军681061美元，乔发科68万美元，盛大勇和刘瑞麟45万美元。罗将填好转款数额的授权委托书和向钟照欣要的收款银行账号交给盛大勇，叫盛立即办理。7月19日，盛大勇将3551061美元转到钟照欣的账号上。罗以军返回玉溪卷烟厂后，将办理情况报告了褚时健、乔发科。上述款项案发后已追回。

对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：

1、华玉公司的账页，以证明玉溪卷烟厂在华玉公司存放销售卷烟收入款（浮价款）和卷烟加工利润留成款共计28570748．5美元。褚时健等人汇出的3551061美元属上述款项中的一部分。

2、被告人褚时健、罗以军、乔发科在侦查期间的陈述，以证明三被告人预谋私分美元的经过。

3、华玉公司的调账凭证，华玉公司副总经理刘瑞麟记录的调账备注和刘瑞麟的证言，以证明被告人罗以军持被告人褚时健签字的授权委托书到华玉公司调账的经过。

4、银行转款凭证和银行收款凭证，以证明从华玉公司汇出款项的时间、金额及收款银行和账号。

5、新加坡商人钟照欣证言，以证明被告人褚时健等人将款汇到他在香港汇丰银行账户存放的经过。

6、扣押款项凭证，以证明案发后款项已全部追回。

公诉机关认为，被告人褚时健、罗以军、乔发科利用职务之便，共同私分公款，数额特别巨大，均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人褚时健提出犯意，起指挥作用，系主犯；被告人罗以军实施转款行为，被告人乔发科参与私分，均系。

被告人褚时健、罗以军、乔发科当庭陈述的事实与指控事实基本一致。被告人褚时健提出，预谋私分美元的数额与指控贪污的数额有出入。

被告人褚时健的辩护人对指控提出三点异议：第一，各证据间反映出的数额与起诉书认定的数额存在矛盾；起诉书认定三被告人各自贪污的美元数额，只有罗以军的供述，没有其他证据证实。第二，三被告人私分的是销售卷烟价款，属账外资金，私分的决定是集体作出的，故应定集体私分国有资产罪，指控贪污的罪名不能成立。第三，款项转到新加玻商人钟照欣账户，被告人并未实际占有，属犯罪未遂。

被告人罗以军的辩护人提出，被告人褚时健指使被告人罗以军将3551061美元从华玉公司账上转到新加坡商人钟照欣在香港的银行账户存放，这一行为只为为三被告人私分创造了条件，款项并未按预谋的份额为各人控制，公款的性质没有改变，事后也以玉溪卷烟厂的名义将款全部转回，故三被告人行为属犯罪预备。

被告人乔发科的辩护人提出，被告人乔发科仅有犯意表示，没有实施犯罪行为，也没有实际占有私分的美元，指控其贪污不能成立。

本院认为，指控被告人褚对健、罗以军、乔发科共同私分公款3551061美元的基本事实清楚，基本证据充分，三被告人亦予供认。对争议的数额，本院确认三被告人在预谋私分美元时，商定褚时健100多万，罗以军、乔发科各60万到70万，最后实际转款3551061美元的事实。

关于被告人褚时健的辩护人提出应当定集体私分国有资产罪的观点，本院认为，集体私分国有资产罪属单位犯罪，犯罪的主体是单位，犯罪的客观方面表现为单位决定，集体私分。被告人褚时健、罗以军、乔发科以个人非法占有为目的，利用职务上的便利，采用秘密的方式私分公款，既不属单位行为，也不是集体私分，不符合集体私分国有资产罪的基本特征。因此，辩护人的这一意见不予采纳。

关于被告人褚时健的辩护人提出属犯罪未遂的观点，被告人罗以军的辩护人提出属犯罪预备的观点，被告人乔发科的辩护人提出乔发科属犯意表示的观点，本院认为，三被告人主观上有共同私分公款的故意，客观上已将公款从华玉公司的银行账户转到钟照欣的帐户，这一过程完成后，玉溪卷烟厂华玉公司都对该款失去了占有和控制，实际支配权在被告人，款项的所有权已被非法侵犯，三被告人的行为符合贪污罪的全部构成要件，属犯罪既遂，故三辩护人的意见均不予采纳。

综上所述，被告人褚时健、罗以军、乔发科利用职务之便，共同私分公款3551061美元（按当日外汇牌价折合人民币28741577元），其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大。在共同犯罪中，被告人褚时健起主要作用，系主犯；被告人罗以军、乔发科系从犯。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以确认。

二、起诉书指控：1995年11月中旬，褚时健指使罗以军将华玉公司账外存放的浮价款银行账户及相关的资料销掉，把剩余的1150多万美元以“支付设备配件款项”的名义全额转出。褚决定自己要1150多万美元，并拿给罗以军一个钟照欣提供的用英文打印的银行收款账号，叫罗把钱转存到该账户。罗以军在褚时健给的收款账号上注明1156万美元，连同褚时健签字的授权委托书一起带上，到深圳找到华玉公司总经理盛大勇，叫盛立即办理。1996年1月23日，钟照欣提供给褚时健的账户上收到了1156万美元。上述款项案发后已全部追回。

对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了银行转款凭证，银行收款凭证，证人罗以军、刘瑞麟、钟照欣的证言，以证明被告人褚时健指使罗以军将华玉公司银行账户上的1156万美元转到新加坡商人钟照欣在境外银行开设的账户的过程，被告人褚时健及其辩护人对转款的事实无异议。

被告人褚时健辩解：叫罗以军销掉存放浮价款的银行账户，并把账户上的余款1500多万美元全部转到钟照欣的账户上，是因为即将交工作，为了掩盖私分355万美元的事实；款转出后是为玉溪卷烟厂支付购买烟丝膨胀设备款，并不是自己要。

辩护人提出，指控褚时健主观上具有非法占有故意的证据不足。

公诉机关针对被人褚时健的辩解和辩护人的意见，进一步宣读和出示了下列证据：

1、罗以军证言，证明“褚时健说自己要1150万美元”；同时证明“褚时健给我一个用英文打印的银行帐号用以转款”。

2、钟照欣证言，证明“褚对我说要转一笔款到我账上，向我要个账号，……，我专门买了个公司，开设了银行账户，把账户提供给褚款转到了这个账户上”。

3、合同书、付款凭证，证明被告人褚时健辩解的购买烟丝膨胀设备的款项，是由其他途径支付的。

公诉机关认为，上述证据充分证实被告人褚时健主观上具有非法占有的故意，辩解不能成立。因此，被告人褚时健的行为已构成贪污罪。

被告人褚时健对罗以军、钟照欣的证言均存在重大矛盾，不能作为认定事实的根据。法庭依法传罗以军出庭作证。罗以军在当庭作证时，证明褚时健说过转出的美元用作赞助款和其他开支。

本院认为，被告人褚时健指使罗以军将华玉公司账户上的1156万美元转到钟照欣在境外的银行账户上，这一事实清楚，双方并无争议。争议的焦点是指控被人褚时健具有非法占有的主观故意，证据是否充分；争议的实质是被告人褚时健的行为是否具备贪污罪的主观要件，构成贪污罪。经审查：

1、罗以军的证言不能作为认定事实的根据。罗以军直接实施转款行为，在这一指控中有利害关系，作为证人作证时，证言的内容前后不一，特别是出庭作证的内容与开庭前所作证言有重大变化，在重要情节上自相矛盾，对辩护人提出的质疑不能作出合理解释，没有其他证据相印证，故对罗以军的证言不予采信。

2、钟照欣的证言亦不能作为证定事实的根据。证言中关于专门为被告人褚时健转款购买公司、开设银行账户一节，经查证，在时间上、用途上均存在矛盾；关于提供给被告人褚时健账号一节，有多种说法，前后不一致，没有其他证据相印证，故对钟照欣的证言不予采信。

3、公诉机关出示的合同书、付款凭证等证据仅能证明购买烟丝膨胀设备的款没有从转出的1156万美元中支付，不能直接证明被告人褚时健非法占有的故意。由于罗以军、钟照欣的证言不予采信，指控证据不能相互印证，形成锁链。

依照刑事诉讼法的规定，刑事诉讼中，控方同有提供证据证实犯罪的责任，证据不充分，指控不能成立。该指控中，证据反映出被告人褚时健转款行为的主观故意，同时存在非法占有、购买设备或其它目的的可能性，不具有充分的排它性，因此，指控被告人褚时健贪污1156万美元证据不充分，本院不予确认。

三、起诉书指控：1995年8月至1998年7月，洛阳市公安局和云南省人民检察院在侦查本案过程中，先后在云南省昆明市、玉溪市和河南省偃师市等地，扣押、冻结了褚时健的货币、黄金制品、房屋以及其他贵重物品等财产，共折合人民币521万元，港币62万元。对此，褚时健能说明其合法收入来源经查证属实的为人民币118万元。其余财产计人民币403万元，港币62万元，褚时健不能说明其合法来源。经查证，也不无法来源的根据。

对指控的这一事实，公诉机关当庭出示和宣读了扣押的存款单18份，黄金制品82件，“劳力士”金表2块，港币23万元，人民币9200元，商品房4套的照片、购房协议、付款凭证及房产价值鉴定书，证人马静芳、马静衡、马静芬、李湘云、喻斌等人的证言，以及被告人褚时健合法收入的相关证明等。

公诉机关认为，被告人褚时健对其巨额财产明显超过合法收入的部分，不能说明其合法来源，经查证也无合法来源的根据，其行为已构成巨额财产来源不明罪。

被告人褚时健对指控证据无异议，但提出上述财产中有一部分是外商赠与的。

辩护人提出对被告人褚时健夫妇的共同财产中其妻子的合法财产应予扣除。

公诉机关针对被告人褚时健及辩护人的异议，进一步说明，被告人褚时健对辩解的外商赠与，未能准确地陈述事实，也未能提供外商姓名、住址等查证线索，不能查证属实，辩解不能成立。对被告人褚时健夫妇的共同财产中其妻子的合法财产，起诉书认定时已作扣除。

本院认为，依照法律规定，被告人褚时健对其财产明显超过合法收入的部分，负有说明的责任。被告人褚时健的说明和辩解没有可供查证的事实予以证明，其辩解不能成立。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。

此外，公诉机关还认定，被告人褚时健有自首和重大立功表现，被告人罗以军有立功和重大立功表现，并当庭出示了相关证据。

被告人褚时健、罗以军、乔发科及其辩护人对上述认定均无异议。

被告人褚时健的辩护人提出，褚时健对玉溪卷烟厂的发展和全省的经济发展作出过重大贡献，量刑时应充分考虑被告人褚时健的功劳，从宽处理。

被告人乔发科的辩护人提出，乔发科具有自首情节，过去曾对玉溪卷烟厂的发展作出较大贡献，应考虑从宽。

公诉机关针对辩护人提出的观点认为，被告人褚时健以及乔发科确实对玉溪卷烟厂作出重要贡献，但功不能抵刑，在法律适用上人人平等。被告人乔发科是在侦查机关已经掌握犯罪事实并向其讯问的情况下供述犯罪，不能以自首论。

本院审查认为：被告人褚时健因涉嫌其他犯罪被采取强制措施期间，在司法机关尚未完全掌握被告人褚时健、罗以军、百发科共同贪污3551061美元的事实前，交待了这一犯罪事实，应按自首论；在侦查期间，检举他人重大犯罪线索，经查证属实，有重大立功表现。被告人罗以军在侦查期间检举他人侵占公共财产线索，但检举的事实未按刑事追究，立功不能成立；关于重大立功表现，指被告人罗以军检举被告人褚时健贪污1156万美元的重大犯罪事实，因对被告人褚时健的这一指控本院不予确认，故被告人罗以军重大立功表现亦不能成立，但该行为使检察机关及时追回流失在境外的巨额国有资产，可在量刑时作为酌定从轻情节。被告人乔发科在同案人已经向检察机关供述了共同犯罪事实后，侦查人员向其询问时作如实供述，不属主动投案，自首不能成立，可作为认罪态度较好的情节，酌定从轻。

关于辩护人提出的被告人褚时健以及乔科曾对玉溪卷烟厂作出重大贡献，应从轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人褚时健以及乔发科在担任玉溪卷烟厂领导期间，为“玉烟”发展作出了贡献，对此，党和政府给予了政治上、物质上的荣誉和待遇，但无论功劳多大，都不因此而享有超越法律的特权。在法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依法受到刑事追究。我国刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。被告人褚时健以及乔发科利用职务之便侵吞公款，数额特别巨大，属情节特别严重，这是被告人承担刑事责任的基础，确定刑罚必须与所犯的罪行相适应。至于被告人的历史表现反映出的主观方面的情节，可在量刑时酌情考虑。

综上所述，本院认为，被告人褚时健、罗以军、乔发科利用职务之便，私分公款3551061美元，折合人民币2870万元，其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重。被告人褚时健在共同犯罪中起决定、组织的作用，系主犯，应对组织、参与的全部犯罪负责，论应依法判处死刑。但鉴于其有自首和重大立功表现，以及赃款全部追回，经济损失已被挽回和其他情节，依法应当减轻处罚。被告人褚时健同时犯有巨额财产来源不明罪，依法应当数罪并罚。被告人罗以军积极参与犯罪，具体实施转款行为，作用明显，但鉴于其系从犯，案发后如实供述犯罪事实，并揭举他人的违法事实，认罪态度较好等情节，依法可以减轻处罚。被告人乔发科受邀约参与犯罪，系从犯，在共同犯罪活动中情节较轻，案发后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以减轻处罚。据此，本院为保护公共财产不受侵犯，维护社会主主经济秩序，严惩严重经济犯罪，根据本案各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条第一款之规定，判决如下：

一、被告人褚时健犯贪污罪，判处，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。

二、被告人褚时健巨额财产中明显超过合法法入的差额部分，价值人民币403万元，港币62万元的财产依法没收。

三、被告人罗以军犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币13万元。

四、被告人乔发科犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国最高人民法院提出上诉。