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第三百二十六条 倒卖文物罪

发布时间:2021-02-03 浏览:1275次

条文内容

第三百二十六条 以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物的犯罪及其刑事处罚的规定

本条第一款是关于倒卖文物的犯罪及其刑事处罚的规定。“倒卖国家禁止经营的文物”包括两层意思:

一是指无权从事文物商业经营活动的单位或者个人,从事国家禁止经营的文物的收购和销售业务活动,从中牟取暴利的行为。我国《文物保护法》第53、54、55条规定,文物商店应当由国务院文物行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立,依法进行管理。文物商店不得从事文物拍卖经营活动,不得设立经营文物拍卖的拍卖企业。依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的,应当取得国务院文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动,不得设立文物商店。除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外,其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。第50条规定,文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏通过下列方式取得的文物:(一)依法继承或者接受赠与;(二)从文物商店购买;(三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买;(四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;(五)国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的上述文物可以依法流通。

二是指经营国家不允许自由买卖或者拍卖的文物,从中牟取利益的行为。即使是具有从事文物商业经营活动的文物商店或者拍卖企业,以及有收藏权的公民、法人和其他组织,也不得经营国家禁止自由买卖的文物。《文物保护法》第56条规定,文物商店销售的文物,在销售前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核;对允许销售的,省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当作出标识。拍卖企业拍卖的文物,在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核,并报国务院文物行政部门备案;省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门不能确定是否可以拍卖的,应当报国务院文物行政部门审核。《文物保护法》允许文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织依法收藏,收藏的文物可以依法流通,但是第51条规定,公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:(一)国有文物,但是国家允许的除外;(二)非国有馆藏珍贵文物;(三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于文物收藏单位收藏的除外;(四)来源不符合《文物保护法》第50条规定的文物。根据《文物保护法》第5条规定,国有文物,即国家所有的文物,包括:1.中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物。2.古文化遗址、古墓葬、石窟寺。3.国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外。4.下列可移动文物:(1)中国境内出土的文物,国家另有规定的除外;(2)国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物;(3)国家征集、购买的文物;(4)公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物;(5)法律规定属于国家所有的其他文物。国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变,国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。本条对倒卖文物罪规定了两档刑,即情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。“情节严重的”是指以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,数量大,造成珍贵文物流失或者获取非法利益数额较大等情形。“情节特别严重的”是指以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,造成国家特别珍贵的文物流失,造成大量珍贵文物流失或者获取非法利益数额巨大等情形。

本条第二款是关于单位以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,予以刑事处罚的规定。“单位犯前款罪的”,主要是指依法无权从事文物经营活动的单位,从事国家禁止经营的文物的收购和销售、拍卖活动,从中牟取暴利的行为。依据我国现行法律、法规的规定,经营文物的单位必须首先经国家文物局或省、自治区、直辖市文物行政管理部门批准,文物外销和文物拍卖均要经过国家文物局批准;其次,经营文物单位要持批准文件到工商行政管理部门登记,并在登记的经营范围内从事经营活动。本款对单位犯该种行为,对单位判处罚金,同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚,即情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

 

构成要件

一、概念

倒卖文物罪,是指以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的行为。

二、倒卖文物罪构成要件

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是国家的文物管理制度。国家的文物管理制度,主要是以文物保护法为核心的一系列有关文物保护的法规。根据法律、法规的规定,中华人民共和国境内地下、内水和海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家机关、部队、全民所有制企业、事业组织收藏的文物,属于国家所有。文物只能由文化行政主管部门指定的单位收购,其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。对于那些以牟利为目的,倒卖国家禁止买卖的文物,势必影响国家对于文物的管理,损害我国文化行政部门的声誉,扰乱文物市场和正常的文物收购秩序,因此、本法将倒卖文物规定为犯罪予以惩治。  

本罪的对象是国家禁止经营的文物,所谓“国家禁止经营的文物”,是指受国家保护的并由国家有关主管部门核定公布的属于禁止经营的文物。 1992  年国家文物局等部门就曾下发《关于加强文物市场管理的通知》,规定了部分禁止经营的文物的具体范围,是指未经许可不得经营的一、二、三级珍贵文物以及其他受国家保护的具有重大历史、文化、科学价值的文物。  

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为倒卖国家禁止买卖的文物,情节严重的行为,所谓倒卖,是指以牟利为目的出售、购买国家禁止经营的文物的行为,行为人倒卖的对象只能是国家禁止经代的文物。如果倒卖的不是国家禁止经营的文物,就不构成本罪,构成本罪,还要求必须具备情节严重的要素。根据司法实践,所谓情节严重,是指倒卖三级文物的,非法获利数额较大的,非法经营数额较大的,或者多次倒卖三级以下文物、倒卖三级以下文物多件的等情节。而倒卖二级文物的、倒卖一级文物的,非法获利数额巨大的、非法经营数额巨大的、或者倒卖稀世国宝的等等,则属于情节特别严重。  

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体,凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。依本条第 2 款之规定,单位也可成为本罪的主体。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为故意,且以牟利为目的。行为人不具有故意的心理不构成本罪,还必须同时具有牟利的目的,才能构成本罪。对于那些确实既无牟利目的,也无行使目的,而纯粹因为个人兴趣的,不以犯罪论处。此外,对于不知是禁止买卖的文物而买卖的,也不以犯罪论处。

 

认定要义

一、罪与非罪的认定

构成本罪的行为,必须是“国家禁止经营的文物”的。需要查清经营者是否有经营权,是否经国家文物局、省级文物行政管理部门批准,是否已取得了工商行政管理部门的营业执照等。即使是有文物经营权的经营单位,也还要进一步查清所经营的文物是否为国家所禁止经营的文物。一、二级文物属于国家禁止买卖的文物,三级文物和某一般文物一般属于国家限制买卖的文物。对于非法经营限制买卖的文物的,也可以构成本罪。反之,对于有权经营文物的单位在其登记的经营范围内依法从事经营活动,所经营的文物又不属于国家禁止经营的文物的,则不构成犯罪。,

二、划清本罪与走私文物罪的区分

走私文物罪,是指违反海关法规,逃避海关监管,非法携带、运输、邮寄国家禁止出口的文物出入国(边)境的行为。倒卖文物罪与走私文物罪在犯罪主体、犯罪的客观方面都有相同之。两者之间的主要区别是:

(1)侵犯的客体不同。倒卖文物罪侵犯的客体是国家的文物管理制度;走私文物罪侵犯的客体是国家的对外贸易管制。

(2)贩卖的范围不同。倒卖文物罪一般是在国内非法出售文物;而走私文物罪是指将国内文物非法出口。

(3)主观方面要求不同。倒卖文物罪的构成必须是“以牟利为目的”;而走私文物罪的构成不要求行为人主观上具有特定的犯罪目的。

(4)处罚程度不同。刑法对走私文物罪的处罚比对倒卖文物罪的处罚要重,刑法规定走私文物罪最高法定刑为无期徒刑,而倒卖文物罪的最高法定刑为10年有期徒刑。

对于将文物在国内出售而运往国外的行为,如果行为人在国内非法贩卖国家禁止经营的文物,买方与卖方均协商在国内成交,双方在国内成交并货款两清,行为人与收买文物的人也没有事前关于运送走私的约定,虽然事后买方将文物走私出境,但与倒卖文物者无关,对于卖文物的行为人应当以倒卖文物罪处罚。如果行为人虽然是在国内非法贩卖国家禁止经营的文物,但行为人事前与购买人约定,要协助买方将文偷运出境。由于行为人意志以外的原因,没能将文物运送出境即被查获归案。对于这种情况,行为既触犯了倒卖文物罪,同时又触犯了走私文物罪,倒卖文物行为与走私文物行为之间具有牵连关系,按照牵连犯的处罚原则从一重罪处罚,应当以走私文物罪(未遂)定罪处罚。如果行为人在出卖同一批文物过程中,既有在国内倒卖文物的行为,又有将文物走私出境的行为,应当将倒卖文物的行为与走私文物的行为,分别按照《刑法》第151条和第26条的规定定罪量刑,实行数罪并罚。

 

(冀)立案标准

(一)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,应予立案追诉,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

1.倒卖三级文物的;

2.交易数额在5万元以上的;

3.其他情节严重的情形。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

1.倒卖二级以上文物的;

2.倒卖三级文物5件以上的;

3.交易数额在25万元以上的;

4.其他情节特别严重的情形。

 

量刑标准

依照《刑法》第326条第1款的规定,犯倒卖文物罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。依照本条第2款的规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

“情节特别严重”,是本罪的加重处罚情节,在司法实践中一般是指卖文物数量巨大的;获利数额特别巨大的;倒卖国家一、二级珍贵文物的;造成特别严重后果的等情形。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年1月1日 法释〔2015〕23号)

第六条 出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的,应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。

倒卖国家禁止经营的文物,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”:

(一)倒卖三级文物的;

(二)交易数额在五万元以上的;

(三)其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”:

(一)倒卖二级以上文物的;

(二)倒卖三级文物五件以上的;

(三)交易数额在二十五万元以上的;

(四)其他情节特别严重的情形。

第十一条 单位实施走私文物、倒卖文物等行为,构成犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物,故意损毁文物、名胜古迹,过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准,追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

第十二条 针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的,根据所属不可移动文物的等级,依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑:

(一)尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物,适用一般文物的定罪量刑标准;

(二)市、县级文物保护单位,适用三级文物的定罪量刑标准;

(三)全国重点文物保护单位、省级文物保护单位,适用二级以上文物的定罪量刑标准。

针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为的,根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值,依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等级,应当作为量刑情节予以考虑。

第十三条 案件涉及不同等级的文物的,按照高级别文物的量刑幅度量刑;有多件同级文物的,五件同级文物视为一件高一级文物,但是价值明显不相当的除外。

第十四条 依照文物价值定罪量刑的,根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值;无有效价格证明,或者根据价格证明认定明显不合理的,根据销赃数额认定,或者结合本解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

第十五条 在行为人实施有关行为前,文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的,可以直接对有关案件事实作出认定。

对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中,对于文物价值,也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

第十六条 实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为,虽已达到应当追究刑事责任的标准,但行为人系初犯,积极退回或者协助追回文物,未造成文物损毁,并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

实施本解释第三条至第五条规定的行为,虽已达到应当追究刑事责任的标准,但行为人系初犯,积极赔偿损失,并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

第十七条 走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的,依照刑法和本解释的有关规定定罪量刑。

 

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释

(2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了关于走私、盗窃、损毁、倒卖或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的行为适用刑法有关规定的问题,解释如下:

刑法有关文物的规定,适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。

 

证据规格

倒卖文物罪

一、主体方面的证据

(一)证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据

包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等,主要是证明行为人的姓名(曾用名)、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业(或职务)、住所地(或居所地)等证据材料,如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。

对于户籍、出生证等材料内容不实的,应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件,应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件,应注明身份,并附身份证明材料。

(二)证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力,如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

二、主观方面的证据

证明行为人故意的证据:

(一)证明行为人明知的证据:证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;

(二)证明直接故意的证据:证明行为人希望危害结果发生;

(三)目的:1.非法获利;2.牟利;3.营利。

三、客观方面的证据

证明行为人倒卖文物犯罪行为的证据。

具体证据包括:

(一)证明行为人倒卖一级文物行为的证据;

(二)证明行为人倒卖二级文物行为的证据;

(三)证明行为人倒卖三级文物行为的证据;

(四)证明行为人倒卖文物情节严重行为的证据;

(五)证明行为人倒卖文物情节特别严重行为的证据。

四、量刑方面的证据

(一)法定量刑情节证据

1.事实情节:

(1)情节严重;

(2)其他。

2.法定从重情节:

3.法定从轻减轻情节:

(1)可以从轻;

(2)可以从轻或减轻;

(3)应当从轻或者减轻。

4.法定从轻减轻免除情节:

(1)可以从轻、减轻或者免除处罚;

(2)应当从轻、减轻或者免除处罚。

5.法定减轻免除情节:

(1)可以减轻或者免除处罚;

(2)应当减轻或者免除处罚;

(3)可以免除处罚。

(二)酌定量刑情节证据。

1.犯罪手段:

(1)买;

(2)卖。

2.犯罪对象;

3.危害结果;

4.动机;

5.平时表现;

6.认罪态度;

7.是否有前科;

8.其他证据。

 

地方规定

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

倒卖文物罪(刑法第326条)【19】

(一)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,应予立案追诉,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

1.倒卖三级文物的;

2.交易数额在5万元以上的;

3.其他情节严重的情形。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

1.倒卖二级以上文物的;

2.倒卖三级文物5件以上的;

3.交易数额在25万元以上的;

4.其他情节特别严重的情形。

 

案例精选

王跃峰,黎建,张启渝,游明倒卖文物案(2014)云法刑初字第00368号-中国裁判文书网

【裁判要点】

2011年3、4月份的一天,被告人王跃峰、黎建、张启渝在云阳县复兴镇兴隆村江边盗挖出铜马一匹。同年6月,被告人王跃峰、黎建、张启渝将该铜马以人民币120万元的价格卖给被告人游明,并将卖得赃款平分。2014年7月23日,被告人游明携带铜马准备出售时被重庆市北碚区分局北泉派出所缴获。经重庆市文物鉴定组鉴定,该铜马为二级文物。

被告人王跃峰、黎建于2014年9月24日被抓获归案,被告人张启渝于2014年9月27日主动到云阳县公安局投案,被告人游明于2014年7月23日被抓获归案。

重庆市云阳县人民检察院认为,被告人王跃峰、黎建、张启渝、游明以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的珍贵文物,情节特别严重,其行为触犯了

《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款

之规定,犯罪事实清楚,应当以倒卖文物罪追究其刑事责任。被告人张启渝主动投案,到案后如实供述自己的罪行,系自首,根据

《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款

之规定,可以从轻或者减轻处罚。

王跃峰,黎建,张启渝,游明倒卖文物案

案情简介:2011年3、4月的一天,被告人王跃峰、黎建、张启渝在云阳县复兴镇兴隆村长江边盗挖出铜马一匹。同年6月,被告人王跃峰、黎建、张启渝将该铜马以人民币120万元的价格卖给被告人游明,并将卖得赃款平分。2014年7月下旬,陈某某联系被告人游明,称有买家意欲购买铜马,当月23日,被告人游明携带铜马开车到重庆后,被重庆市北碚区分局北泉派出所缴获。经重庆市文物鉴定组鉴定,该铜马为二级文物。

被告人王跃峰、黎建于2014年9月24日被抓获归案,被告人张启渝于2014年9月27日主动到云阳县公安局投案,被告人游明于2014年7月23日被抓获归案。

被告人黎建的辩护人提出,被告人黎建到案后如实供述其犯罪事实,认罪态度好,没有犯罪前科,文物没有流失,其家庭困难等量刑情节,本院予以采纳并在量刑时予以考虑。辩护人还提出,黎建只有卖铜马给游明的行为,在量刑时应与游明有所区别。法院认为,被告人黎建、王跃峰、张启渝与被告人游明针对同一匹铜马,以牟利为目的进行倒卖,犯罪情节相同,辩护人的该辩护意见法院不予采纳。

被告人张启渝的辩护人提出,文物没有损坏且已被完整追回,张启渝三人因法律意识淡薄犯罪,社会危害性较小;张启渝具有自首情节且认罪悔罪,依法可以从轻或者减轻处罚;张启渝一贯表现良好,没有犯罪前科。建议对其从宽处理的辩护意见,与查明的事实及法律相符,法院予以采纳并在量刑时予以考虑。

被告人游明及其辩护人辩称游明以120万元的价格向王跃峰三人购买铜马是事实,但其是受“王二黑”的委托购买铜马用于收藏,且不知道铜马来源,并没有以牟利为目的;游明没有与陈某某商量卖马的价格,只是想去看一下铜马的价值,陈某某是与张某某合谋想将游明骗到重庆去实施抢劫。

法院认为,被告人游明并未提出非法证据排除,四名被告人在侦查机关的供述、证人证言、扣押清单等证据相互印证,形成证据锁链,能够充分证实被告人游明用120万元从被告人王跃峰、黎建、张启渝处购得铜马,陈某某联系游明告知其有买家欲购买其铜马,游明遂携带铜马到重庆会见买家,被人举报后被公安机关查获的事实。被告人游明是受“王二黑”委托买马的说法,被告人游明不能提供相关信息以供查证,没有证据证实;证人陈某某的证言是侦查机关合法取得,且能与被告人游明在侦查机关的供述相互印证,游明是在相信陈某某所说有买家欲购买其铜马后才携带铜马去重庆与买家见面,被告人游明称陈某某是骗他到重庆意图抢劫其铜马,游明在知道是陈某某设局抢劫其铜马的情况下仍然携带铜马去重庆的说法,不合常理,也没有证据证实,证人唐某某的证言不能证明是陈某某指使其去抢劫游明的铜马。

被告人游明的辩护人辩称国家允许除国有馆藏物之外的文物进行民间收藏交易,被告人游明具有收藏文物的合法身份,并当庭举示重庆市万州区总商会三峡古玩商会会员证复印件一份,重庆市工商业联合会、重庆市总商会会员证复印件一份。经质证,对于上述证据的真实性及合法性本院予以认可,证明被告人游明是重庆市古玩商会的理事及万州古玩商会的会员。依据

《中华人民共和国文物保护法》

的相关规定,被告人游明不是通过合法途径取得铜马,且该铜马属于国家二级文物,是国家不允许公民个人收藏或者买卖的文物;被告人游明作为古玩商会会员、理事,有文物购买、收藏相关经历,具有国家文物保护相关法律规定的知识,游明在侦查机关的供述表明其明知铜马来源不合法,自己的购买行为也不合法,因此不敢将该铜马送到专门的鉴定机构鉴定其真伪及价值。辩护人的该辩护意见,法院不予采纳。

被告人游明的辩护人辩称被告人游明受人委托购买铜马后一直放在家中,并非以牟利为目的;游明携带铜马在重庆被公安机关查获,即使有出售的意图客观也未能出售,属于犯罪未遂。法院认为,无证据证实游明受人委托购买铜马,且被告人游明不管是为自己还是受人委托买马,购买铜马后带去重庆准备出售即被查获,客观上尚未获得利益,但其以牟利为目的从被告人王跃峰三人处购买国家禁止经营的文物的行为已经构成倒卖文物罪。辩护人的该辩护意见,法院不予采纳。

辩护人关于被告人游明系初犯、偶犯,可以从轻处罚的辩护意见,法院予以采纳并在量刑时予以考虑。

裁判结果:法院认为,被告人王跃峰、黎建、张启渝、游明以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的珍贵文物,其行为已触犯刑律,构成倒卖文物罪,依法应受刑罚处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。本案系共同犯罪,被告人王跃峰、黎建、张启渝、游明在共同犯罪过程均积极参与作案,故不以主、从犯划分。四名被告人倒卖属国家禁止经营的二级文物的行为,没有法律明确规定其属于情节特别严重,综合四名被告人的犯罪事实、性质及量刑情节,法院认为,应认定四名被告人的犯罪行为情节严重,依法在五年以下有期徒刑量刑;被告人张启渝主动投案并如实供述自己的犯罪事实,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚;被告人王跃峰、黎建到案后均如实供述自己的犯罪事实,依法可以从轻处罚;被告人游明携带铜马准备出售被公安机关查获并依法扣押,游明没有从中实际获得利益,亦未造成文物流失,可酌情对被告人游明从轻处罚。

为保障国家的文物管理制度,维护文物市场和正常的文物收购秩序,依照

《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款

第二十五条第一款

第六十七条第一款

第三款

第五十二条

第五十三条

第六十四条

的规定,判决如下:

一、被告人王跃峰犯倒卖文物罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元,上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴清。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年9月24日起至2018年9月23日止。)

二、被告人黎建犯倒卖文物罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元,上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴清。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年9月24日起至2018年9月23日止。)

三、被告人张启渝犯倒卖文物罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元,上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴清。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年9月27日起至2017年9月26日止。)

四、被告人游明犯倒卖文物罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元,上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴清。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年7月23日起至2017年7月22日止。)

五、被告人王跃峰、黎建、张启渝违法所得人民币各四十万元予以追缴,上缴国库;公安机关已依法扣押的赃物国家二级文物铜马一匹予以没收,上缴国库。

 

最高法公报案例【2009年05期】 天津市人民检察院第一分院诉刘大力、曹振庆、赵殿永等盗掘古文化遗址、倒卖文物、转移赃物案

  【裁判摘要】

  行为人明知文物系他人盗掘所得,为从中牟取非法利益而帮助他人积极联系买主,居中促成非法文物交易的,因刑法对倒卖文物有特别规定,应以倒卖文物罪,而不是销赃罪定罪处罚。

  公诉机关:天津市人民检察院第一分院。

  被告人:刘大力,男,30岁,农民,住天津市蓟县城关镇石矿家属院,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:曹振庆,男,53岁,山东大学教师,住山东省济南市山东大学老校,因本案

  于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:赵殿永,男,45岁,天津市蓟县城关镇杨各庄中心小学教师,住天津市蓟县城关镇大刀剪营村,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:赵学海,男,53岁,天津市蓟县地方史志办公室副主任,住天津市蓟县城关镇光明里党校家属院,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:亓孝军,男,40岁,无业,住山东省莱芜市经济开发区程故事小区,因本案

  于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:韩连亚,男,38岁,农民,住天津市蓟县城关镇大刀剪营村,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:曹伟,男,25岁,无业,住山东省济南市山东大学老校,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:王安民,男,36岁,农民,住山西省运城市闻喜县后官乡后营村,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:申小虎,男,39岁,无业,住山西省垣曲县新城镇坡底村,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:周长安,男,45岁,农民,住山西省闻喜县东镇仓底村,2003年8月因盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年缓刑四年,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:张海峰,女,30岁,农民,住天津市蓟县城关镇石矿家属院,因本案于2006年1月18日被取保候审

  被告人:邵文强,男,22岁,农民,住天津市蓟县城关镇黄土坡村,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  天津市人民检察院第一分院以被告人刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民犯盗掘古文化遗址罪,被告人申小虎、周长安犯销售赃物罪,被告人张海峰、邵文强犯转移赃物罪向天津市第一中级人民法院提起公诉。

  起诉书指控:2005年6、7月间,被告人刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、韩连亚为牟取暴利,密谋盗窃天津市蓟县白塔寺(建于辽代,市级重点文物保护单位)地宫内的文物。经商定由刘大力、赵殿永出资购置作案工具,曹振庆负责提供技术指导并组织人员,赵学海提供汽车及白塔寺的相关资料,采取在白塔寺附近租房挖洞的方式盗窃白塔下的文物。此后,曹振庆找来被告人亓孝军、王安民等盗掘人员,韩连亚和刘大力购置了水泵、鼓风机、铁锹、照明灯等作案工具。盗掘实施过程中,由刘大力、曹振庆负责指挥,赵殿永、韩连亚负责提供饮食并望风,亓孝军、王安民伙同其他被雇用的盗掘人员具体实施挖掘,先用铁锹等工具在刘大力事先承租的、位于天津市蓟县城关镇西南隅村的一套平房院中开挖竖井,再挖掘由此通向白塔地宫的水平地道。盗掘期间,被告人曹伟数次到白塔周围探听能否听到地下挖洞的声音。地道挖通后,上述被告人将白塔地基破坏后进入地宫,窃取石雕涅槃像、金属制舍利塔、佛坐像、银莲花座、玉坠、金刚杵等大量文物,并将所盗文物放在刘大力亲属家中藏匿。窃得上述文物后,曹伟用数码相机逐件拍照以利变卖。2005年8、9月间,刘大力等人欲将上述文物变卖,找到被告人申小虎、周长安,申小虎、周长安明知刘大力手中文物系盗窃所得,仍为其联系买主。经申小虎、周长安介绍,刘大力将上述文物卖给陈某(现在逃),得赃款220万元,由刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民等人瓜分。2006年1月4日,公安机关将刘大力抓获后,刘大力之妻、被告人张海峰明知家中藏匿的物品系刘大力犯罪所得,仍伙同被告人邵文强将赃物转移。综上,刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第三百二十八条之规定,应当以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任;申小虎、周长安的行为均已触犯刑法第三百一十二条之规定,应以销售赃物罪追究其刑事责任;张海峰、邵文强的行为均构成转移赃物罪,应依法追究刑事责任。周长安在缓刑考验期限内又犯新罪,应同时适用刑法第七十七条之规定予以处理。提请依法予以惩处。

  被告人刘大力、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民、申小虎、周长安、张海峰、邵文强均承认公诉机关指控的犯罪事实。

  被告人曹振庆辩称:本人来蓟县是应赵学海的邀请看望老同学,不是为盗窃白塔寺的文物。其辩护人认为曹振庆系从犯,请求依法从轻处罚。

  被告人刘大力及其辩护人辩称:盗掘人员的纠集和组织、技术资料和经费的筹集、盗掘过程的指挥均不是刘大力所为,请求从轻处罚。

  被告人赵殿永及其辩护人辩称:赵殿永事前没有参与预谋,仅是为贪利而出资,不是主犯,且认罪态度较好,请求从轻处罚。

  被告人赵学海及其辩护人辩称:赵学海没有参与预谋,亦未参与选择作案现场、租房、实施盗掘和分赃等具体犯罪行为,系从犯,请求从轻处罚。

  被告人韩连亚及其辩护人辩称:韩连亚是在赵殿永的纠集下参与犯罪,在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,且认罪态度较好,请求从轻处罚。

  被告人曹伟及其辩护人辩称:曹伟到蓟县之前不知道盗掘白塔寺一事,且到蓟县后没有动手参与盗掘;曹伟在给涉案文物拍照之前,并不知道所拍照的是被盗文物。

  被告人周长安及其辩护人辩称:周长安系被纠集参与犯罪,在本案中仅起交易介绍作用,且不明知涉案文物的重要价值。此外,周长安归案后协助抓获同案被告人申小虎,有立功表现,请求从轻处罚。

  天津市第一中级人民法院一审查明:

  2004年底,被告人刘大力为牟取非法利益,产生盗掘天津市蓟县白塔寺地宫内文物之念,并于同年12月在白塔寺西墙外承租了蓟县城关镇西南隅村赵江家带小院的平房。2005年6、7月间,刘大力将盗掘白塔寺地宫内文物的想法告知被告人赵学海、赵殿永,赵学海、赵殿永表示同意,而后联系了被告人曹振庆,共同密谋犯罪方案

  ,商定由刘大力、赵殿永出资购置作案工具,曹振庆负责技术指导、组织人员,赵学海提供汽车及白塔寺的相关资料。之后,曹振庆纠集了被告人亓孝军、王安民等数名盗掘人员,赵殿永纠集被告人韩连亚并伙同刘大力一起购置了水泵、鼓风机、铁锹、照明灯等作案工具。随后,亓孝军、王安民伙同其他盗掘人员,在刘大力事先租赁的平房院内先挖竖井,再挖掘由此通向白塔寺地宫的水平地道。挖掘期间,刘大力在现场进行指挥,曹振庆提供技术指导,赵殿永、韩连亚负责送饭并望风,被告人曹伟则多次单独或伙同赵殿永到白塔寺附近探听能否听到挖洞的声音。同年8月上旬,上述被告人从白塔寺地宫内盗出辽代石雕涅槃像、金属舍利塔、佛坐像、白釉瓷立狮、青铜法器、瓷器及水晶玉石、珠子等大量文物,并在刘大力的指挥下,使用赵学海提供的车辆将所盗文物运送到刘大力的亲属家藏匿。为便于变卖,曹振庆提出购买数码相机对上述文物进行拍照。之后,曹伟使用赵殿永购买的数码相机对上述文物进行拍摄。

  2005年8、9月间,被告人刘大力为销赃联系到被告人申小虎、周长安,并经两人介绍将大部分文物卖给一陈姓男子(现在逃),获赃款220万元。各被告人在刘大力主持下进行分赃,刘大力得赃款60余万元,被告人曹振庆得赃款22万元,被告人赵殿永得赃款31万元,被告人赵学海得赃款23万元,被告人亓孝军得赃款12万元,被告人韩连亚得赃款16万元,被告人申小虎、周长安得赃款10万元,剩余赃款分给其他盗掘人员。分赃后,刘大力将尚未卖出的小件文物藏匿于自己家中。案发后,公安机关将上列被告人抓获归案。周长安归案后,协助公安机关将申小虎抓捕归案。

  2006年1月4日下午,被告人刘大力被公安机关抓获后,其妻张海峰明知家中藏有刘大力盗掘所得文物,仍指使被告人邵文强将文物转移。次日凌晨,公安机关将张海峰、邵文强抓获归案。

  上述事实,有公安机关出具的关于案件来源及抓获各被告人经过的报告、现场勘查笔录、证人证言、物证、书证,天津市文物局出具相关证明的材料,天津市公安局网络安全监察处出具的电子证物检查记录及相关照片等证据予以证实,足以认定。

  天津市第一中级人民法院一审认为:

  被告人刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民为牟取非法利益,违反国家文物保护法规,盗掘列入省级文物保护单位的古文化遗址,并盗窃遗址内珍贵文物,其行为均已构成盗掘古文化遗址罪,且情节严重;被告人张海峰、邵文强为掩盖刘大力的犯罪行为,明知是刘大力犯罪所得赃物而予以转移,其行为均已构成转移赃物罪。公诉机关指控刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民、张海峰、邵文强犯罪的事实清楚,证据确实、充分;指控刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民犯盗掘古文化遗址罪,张海峰、邵文强犯转移赃物罪的罪名成立,予以确认。

  被告人申小虎、周长安明知涉案文物系赃物而帮助销售,其行为符合销售赃物罪的主要特征。但鉴于涉案物品系国家禁止买卖的文物,故对于申小虎、周长安的行为,应当根据刑法第三百二十六条的规定,以倒卖文物罪定罪处罚。根据刑法第三百二十六条的规定,倒卖文物罪是指以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家的文物管理制度。国家的文物管理制度,主要是以《中华人民共和国文物保护法》为核心的一系列有关文物保护的法规。根据法律、法规的规定,中华人民共和国境内地下、内水和海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。文物只能由文化行政主管部门制定的单位收购,其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。本罪的对象是国家禁止经营的文物,根据有关司法解释的规定,是指未经许可不得经营的一、二、三级珍贵文物以及其他受国家保护的具有重大历史、文化、科学价值的文物。本罪在客观方面表现为倒卖国家禁止买卖的文物,情节严重的行为。构成本罪不仅必须具有倒卖文物的行为,而且必须达到情节严重的程度。情节严重,一般是指数额较大,手段恶劣,后果严重。

  本罪在主观方面表现为故意,且以牟利为目的。本案中,申小虎、周长安的行为,虽符合销售赃物罪的主要特征,但是二被告人销售的不是普通赃物,而是国家禁止买卖的文物,对于非法销售文物的行为,刑法有特别规定。根据特别规定优于一般规定的原则,二被告人的行为构成倒卖文物罪。综上,申小虎、周长安以牟利为目的,积极联系买主,促成非法文物交易,且非法获利数额较大,其行为构成倒卖文物罪,公诉机关指控申小虎、周长安犯销售赃物罪不当。

  被告人刘大力在共同犯罪中起组织策划作用,联系销赃后又主持分赃;被告人曹振庆、赵殿永、赵学海共同参与预谋,按照分工实施犯罪,相互配合,均起主要作用,系主犯,应按照其各自参与的全部犯罪依法分别予以处罚。被告人亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民在他人纠集下,积极参与犯罪,在共同犯罪中均起次要作用,系从犯,应按照其各自参与的程度依法分别予以减轻处罚。被告人申小虎、周长安帮助出售文物,联系买主,在共同犯罪中均起辅助作用,系从犯,应依法分别予以从轻处罚。周长安在归案后,协助公安机关抓捕同案犯,属立功表现,依法可予以从轻处罚,鉴于其在缓刑考验期限内又犯新罪,应依法撤销缓刑,实行数罪并罚。被告人张海峰、邵文强在共同转移赃物犯罪中地位作用相当,不分主从,应依法分别予以处罚。刘大力的辩护人关于刘大力没有进行组织策划及指挥等行为,要求对其从轻处罚的辩护意见,与事实相悖,不予采纳。曹振庆关于其来到蓟县不是为了盗窃白塔寺文物的辩解,显系狡辩,其辩护人关于曹振庆在共同犯罪中处于从犯地位的辩护意见,事实根据不足,均不予采纳。赵殿永的辩护人关于赵殿永在共同犯罪中不是主犯的辩护意见,事实根据不足,不予采纳。赵学海的辩护人关于赵学海关于在共同犯罪中处于从犯地位,要求从轻处罚的辩护意见,缺乏事实根据,不予采纳。韩连亚的辩护人关于韩连亚系在他人的纠集下参与犯罪,在共同犯罪中起辅助作用,是从犯,要求从轻处罚的辩护意见,经查属实,予以采纳。曹伟的辩护人关于曹伟未实施盗掘行为,事先并不知道盗掘白塔寺文物之事,且没有证据证明其拍照的物品是被盗文物的辩护意见,经查与事实证据相悖,不予采纳。周长安的辩护人关于周长安在被纠集参与犯罪后,仅起到介绍倒卖文物作用,在归案后协助公安机关抓捕同案犯,具有立功表现,要求从轻处罚的辩护意见,经查属实,亦符合法律规定,予以采纳。

  综上,天津市第一中级人民法院依据刑法第三百二十八条第(一)项,第三百二十六条第一款,第三百一十二条,第五十七条第一款,第五十六条第一款,第五十五条第一款,第二十五条,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第七十二条,第七十七条第一款,第六十九条,第六十八条,第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,于2007年7月25日判决:

  一、撤销山西省闻喜县人民法院(2003)闻刑初字第70号刑事判决对被告人周长安犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑三年,缓刑四年的缓刑部分。

  二、被告人刘大力犯盗掘古文化遗址罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币60000元;被告人曹振庆犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币30000元;被告人赵殿永犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币30000元;被告人赵学海犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币30000元;被告人亓孝军犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑九年,并处罚金人民币10000元;被告人韩连亚犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币8000元;被告人曹伟犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币2000元;被告人王安民犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币2000元;被告人申小虎犯倒卖文物罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币5000元;被告人周长安犯倒卖文物罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币5000元,连同前罪所判处的刑罚有期徒刑三年,决定执行有期徒刑五年,并处罚金人民币5000元;被告人张海峰犯转移赃物罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币1000元;被告人邵文强犯转移赃物罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币1000元。

  三、犯罪工具对讲机四部、洛阳铲头二个、洛阳铲杆五节、电脑硬盘一个、照明灯一个、鼓风机三个、潜水泵一台、铁铲一把等物品依法没收。

  四、被告人刘大力、赵殿永分别用赃款购买的桑塔纳、江铃牌汽车各一辆发还天津市蓟县文物局。

  五、查获赃物发还天津市蓟县文物局。

  曹振庆、赵学海、曹伟、周长安、申小虎不服一审判决,向天津市高级人民法院提起上诉。曹振庆的上诉理由是:一审判决认定的主要犯罪事实证据不足,本人没有参与预谋,没有提供技术指导和现场指挥,也没有分得赃款,一审判决量刑过重,且审判程序违法,要求改判或者撤销一审判决发回重审。曹振庆的辩护人认为曹振庆在共同犯罪中的作用小于赵殿永、赵学海,且仅分得20000元,一审判决量刑过重,请求从轻处罚。赵学海及其辩护人认为,赵学海系被纠集参与犯罪,是从犯,且认罪态度较好,一审判决量刑过重,请求从轻处罚。曹伟认为自己无罪,其辩护人认为,曹伟在共同犯罪中起辅助作用,主观恶性小,一审判决量刑过重,请求从轻处罚。周长安认为,一审判决量刑过重。申小虎认为,本人归案后,协助公安机关抓捕同案犯王安民,有立功情节,一审判决量刑过重,请求从轻处罚。

  天津市高级人民法院经二审,确认了一审查明的事实。

  天津市高级人民法院二审认为:

  上诉人曹振庆、赵学海、曹伟及原审被告人刘大力、赵殿永、亓孝军、韩连亚、王安民违反国家文物保护法规,以非法占有为目的,盗掘列入省级文物保护单位的古文化遗址,破坏古文化遗址,其行为均已构成盗掘古文化遗址罪,且将大部分所盗文物卖出无法追回,给国家造成重大损失,犯罪情节和后果特别严重。上诉人申小虎、周长安以牟利为目的,帮助刘大力等人倒卖国家禁止经营的文物,情节严重,其行为均已构成倒卖文物罪。原审被告人张海峰、邵文强明知是刘大力犯罪所得的赃物仍予以转移,其行为已构成转移赃物罪。

  在盗掘古文化遗址的共同犯罪中,原审被告人刘大力首先提议并组织策划,联系出售文物,销赃后主持分赃且分赃数额大,上诉人曹振庆、赵学海、原审被告人赵殿永共同参与预谋,提供资金或者提供技术指导,相互配合,均起主要作用,系主犯,应按照其各自参与的全部犯罪分别予以处罚。原审被告人亓孝军、韩连亚、王安民、上诉人曹伟被纠集后积极参与犯罪,均起次要作用,系从犯,应按照其各自参与的程度分别减轻处罚。上诉人申小虎、周长安在帮助刘大力等人出售文物的共同犯罪中,联系买主,起辅助作用,均系从犯,应依法分别予以从轻处罚。周长安因犯盗掘古墓葬罪被判处缓刑,在缓刑考验期限内又犯新罪,应依法撤销缓刑,与本罪实行数罪并罚,但考虑到周长安归案后,协助公安机关抓捕同案犯,有立功表现,依法可予以从轻处罚。原审被告人张海峰、邵文强在共同转移赃物犯罪中地位作用相当,应依法予以处罚。

  对于上诉人曹振庆及其辩护人的上诉意见,原审被告人刘大力、赵殿永、亓孝军、韩连亚等人的供述能够相互印证曹振庆参与预谋,纠集他人犯罪,且提供技术指导,提议对文物进行拍照,并分得赃款20余万元,其在共同犯罪中起主要作用的事实清楚,证据确实、充分。因此,对曹振庆关于一审判决认定主要犯罪事实证据不足,以及未参与预谋、未进行现场指挥和没有分得赃款的辩护意见,及其辩护人关于曹振庆在共同犯罪中作用小,仅获赃款20000元的辩护意见,与事实不符,不予采纳。对于曹振庆关于一审程序违法及请求改判或者撤销一审判决发回重审的意见,经查,一审在法庭调查中对卷内定案证据包括各同案犯在侦查阶段的供述进行举证和质证,审判公正,程序合法,故对曹振庆以上辩护意见,不予采纳。

  对于上诉人赵学海及其辩护人提出的上诉意见,经查,在刘大力提议盗掘白塔寺地宫后,赵学海表示同意并纠集他人犯罪,虽未亲自到挖掘现场,但提供了有关资料和车辆,并经常了解挖掘进度,且分赃较多,充分说明赵学海在共同犯罪中起主要作用,是主犯,因此赵学海及其辩护人关于赵学海系被纠集参与犯罪,是从犯的辩护意见,与事实不符,不予采纳。

  对于上诉人曹伟及其辩护人的上诉意见,原审被告人刘大力、赵殿永、韩连亚的供述能够充分证实曹伟在白塔寺地宫文物被盗掘过程中多次到盗掘现场,还亲自或伙同他人到白塔寺附近探听挖洞声音,为便于出售对所盗文物进行拍照,积极参与犯罪,其行为符合盗掘古文化遗址罪的犯罪构成,且在共同犯罪中起次要作用,因此曹伟及其辩护人关于曹伟不构成犯罪的辩护意见,缺乏事实依据,不予采纳。

  对于上诉人申小虎关于协助公安机关抓捕同案犯王安民的辩解,经查,没有事实和法律依据,不予采纳。

  对于各上诉人及其辩护人关于量刑的意见,一审法院根据本案事实和情节,结合各上诉人危害社会的程度,以及各上诉人在共同犯罪中的作用等具体情节,并充分考虑其主观恶性及认罪悔罪表现,对各上诉人的量刑并无不当,故对各上诉人及其辩护人关于一审判决量刑过重和请求从轻处罚的意见,不予采纳。

  综上,一审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,定罪量刑适当,审判程序合法,应予维持。据此,天津市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,于2007年11月1日裁定:

  驳回上诉,维持原判。

  本裁定为终审裁定。

 

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第三百二十六条 倒卖文物罪

发布时间:2021-02-03 浏览:1275次

条文内容

第三百二十六条 以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物的犯罪及其刑事处罚的规定

本条第一款是关于倒卖文物的犯罪及其刑事处罚的规定。“倒卖国家禁止经营的文物”包括两层意思:

一是指无权从事文物商业经营活动的单位或者个人,从事国家禁止经营的文物的收购和销售业务活动,从中牟取暴利的行为。我国《文物保护法》第53、54、55条规定,文物商店应当由国务院文物行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立,依法进行管理。文物商店不得从事文物拍卖经营活动,不得设立经营文物拍卖的拍卖企业。依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的,应当取得国务院文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动,不得设立文物商店。除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外,其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。第50条规定,文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏通过下列方式取得的文物:(一)依法继承或者接受赠与;(二)从文物商店购买;(三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买;(四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;(五)国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的上述文物可以依法流通。

二是指经营国家不允许自由买卖或者拍卖的文物,从中牟取利益的行为。即使是具有从事文物商业经营活动的文物商店或者拍卖企业,以及有收藏权的公民、法人和其他组织,也不得经营国家禁止自由买卖的文物。《文物保护法》第56条规定,文物商店销售的文物,在销售前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核;对允许销售的,省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当作出标识。拍卖企业拍卖的文物,在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核,并报国务院文物行政部门备案;省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门不能确定是否可以拍卖的,应当报国务院文物行政部门审核。《文物保护法》允许文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织依法收藏,收藏的文物可以依法流通,但是第51条规定,公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:(一)国有文物,但是国家允许的除外;(二)非国有馆藏珍贵文物;(三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于文物收藏单位收藏的除外;(四)来源不符合《文物保护法》第50条规定的文物。根据《文物保护法》第5条规定,国有文物,即国家所有的文物,包括:1.中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物。2.古文化遗址、古墓葬、石窟寺。3.国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外。4.下列可移动文物:(1)中国境内出土的文物,国家另有规定的除外;(2)国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物;(3)国家征集、购买的文物;(4)公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物;(5)法律规定属于国家所有的其他文物。国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变,国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。本条对倒卖文物罪规定了两档刑,即情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。“情节严重的”是指以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,数量大,造成珍贵文物流失或者获取非法利益数额较大等情形。“情节特别严重的”是指以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,造成国家特别珍贵的文物流失,造成大量珍贵文物流失或者获取非法利益数额巨大等情形。

本条第二款是关于单位以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,予以刑事处罚的规定。“单位犯前款罪的”,主要是指依法无权从事文物经营活动的单位,从事国家禁止经营的文物的收购和销售、拍卖活动,从中牟取暴利的行为。依据我国现行法律、法规的规定,经营文物的单位必须首先经国家文物局或省、自治区、直辖市文物行政管理部门批准,文物外销和文物拍卖均要经过国家文物局批准;其次,经营文物单位要持批准文件到工商行政管理部门登记,并在登记的经营范围内从事经营活动。本款对单位犯该种行为,对单位判处罚金,同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚,即情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

 

构成要件

一、概念

倒卖文物罪,是指以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的行为。

二、倒卖文物罪构成要件

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是国家的文物管理制度。国家的文物管理制度,主要是以文物保护法为核心的一系列有关文物保护的法规。根据法律、法规的规定,中华人民共和国境内地下、内水和海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家机关、部队、全民所有制企业、事业组织收藏的文物,属于国家所有。文物只能由文化行政主管部门指定的单位收购,其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。对于那些以牟利为目的,倒卖国家禁止买卖的文物,势必影响国家对于文物的管理,损害我国文化行政部门的声誉,扰乱文物市场和正常的文物收购秩序,因此、本法将倒卖文物规定为犯罪予以惩治。  

本罪的对象是国家禁止经营的文物,所谓“国家禁止经营的文物”,是指受国家保护的并由国家有关主管部门核定公布的属于禁止经营的文物。 1992  年国家文物局等部门就曾下发《关于加强文物市场管理的通知》,规定了部分禁止经营的文物的具体范围,是指未经许可不得经营的一、二、三级珍贵文物以及其他受国家保护的具有重大历史、文化、科学价值的文物。  

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为倒卖国家禁止买卖的文物,情节严重的行为,所谓倒卖,是指以牟利为目的出售、购买国家禁止经营的文物的行为,行为人倒卖的对象只能是国家禁止经代的文物。如果倒卖的不是国家禁止经营的文物,就不构成本罪,构成本罪,还要求必须具备情节严重的要素。根据司法实践,所谓情节严重,是指倒卖三级文物的,非法获利数额较大的,非法经营数额较大的,或者多次倒卖三级以下文物、倒卖三级以下文物多件的等情节。而倒卖二级文物的、倒卖一级文物的,非法获利数额巨大的、非法经营数额巨大的、或者倒卖稀世国宝的等等,则属于情节特别严重。  

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体,凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。依本条第 2 款之规定,单位也可成为本罪的主体。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为故意,且以牟利为目的。行为人不具有故意的心理不构成本罪,还必须同时具有牟利的目的,才能构成本罪。对于那些确实既无牟利目的,也无行使目的,而纯粹因为个人兴趣的,不以犯罪论处。此外,对于不知是禁止买卖的文物而买卖的,也不以犯罪论处。

 

认定要义

一、罪与非罪的认定

构成本罪的行为,必须是“国家禁止经营的文物”的。需要查清经营者是否有经营权,是否经国家文物局、省级文物行政管理部门批准,是否已取得了工商行政管理部门的营业执照等。即使是有文物经营权的经营单位,也还要进一步查清所经营的文物是否为国家所禁止经营的文物。一、二级文物属于国家禁止买卖的文物,三级文物和某一般文物一般属于国家限制买卖的文物。对于非法经营限制买卖的文物的,也可以构成本罪。反之,对于有权经营文物的单位在其登记的经营范围内依法从事经营活动,所经营的文物又不属于国家禁止经营的文物的,则不构成犯罪。,

二、划清本罪与走私文物罪的区分

走私文物罪,是指违反海关法规,逃避海关监管,非法携带、运输、邮寄国家禁止出口的文物出入国(边)境的行为。倒卖文物罪与走私文物罪在犯罪主体、犯罪的客观方面都有相同之。两者之间的主要区别是:

(1)侵犯的客体不同。倒卖文物罪侵犯的客体是国家的文物管理制度;走私文物罪侵犯的客体是国家的对外贸易管制。

(2)贩卖的范围不同。倒卖文物罪一般是在国内非法出售文物;而走私文物罪是指将国内文物非法出口。

(3)主观方面要求不同。倒卖文物罪的构成必须是“以牟利为目的”;而走私文物罪的构成不要求行为人主观上具有特定的犯罪目的。

(4)处罚程度不同。刑法对走私文物罪的处罚比对倒卖文物罪的处罚要重,刑法规定走私文物罪最高法定刑为无期徒刑,而倒卖文物罪的最高法定刑为10年有期徒刑。

对于将文物在国内出售而运往国外的行为,如果行为人在国内非法贩卖国家禁止经营的文物,买方与卖方均协商在国内成交,双方在国内成交并货款两清,行为人与收买文物的人也没有事前关于运送走私的约定,虽然事后买方将文物走私出境,但与倒卖文物者无关,对于卖文物的行为人应当以倒卖文物罪处罚。如果行为人虽然是在国内非法贩卖国家禁止经营的文物,但行为人事前与购买人约定,要协助买方将文偷运出境。由于行为人意志以外的原因,没能将文物运送出境即被查获归案。对于这种情况,行为既触犯了倒卖文物罪,同时又触犯了走私文物罪,倒卖文物行为与走私文物行为之间具有牵连关系,按照牵连犯的处罚原则从一重罪处罚,应当以走私文物罪(未遂)定罪处罚。如果行为人在出卖同一批文物过程中,既有在国内倒卖文物的行为,又有将文物走私出境的行为,应当将倒卖文物的行为与走私文物的行为,分别按照《刑法》第151条和第26条的规定定罪量刑,实行数罪并罚。

 

(冀)立案标准

(一)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,应予立案追诉,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

1.倒卖三级文物的;

2.交易数额在5万元以上的;

3.其他情节严重的情形。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

1.倒卖二级以上文物的;

2.倒卖三级文物5件以上的;

3.交易数额在25万元以上的;

4.其他情节特别严重的情形。

 

量刑标准

依照《刑法》第326条第1款的规定,犯倒卖文物罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。依照本条第2款的规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

“情节特别严重”,是本罪的加重处罚情节,在司法实践中一般是指卖文物数量巨大的;获利数额特别巨大的;倒卖国家一、二级珍贵文物的;造成特别严重后果的等情形。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年1月1日 法释〔2015〕23号)

第六条 出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的,应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。

倒卖国家禁止经营的文物,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”:

(一)倒卖三级文物的;

(二)交易数额在五万元以上的;

(三)其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”:

(一)倒卖二级以上文物的;

(二)倒卖三级文物五件以上的;

(三)交易数额在二十五万元以上的;

(四)其他情节特别严重的情形。

第十一条 单位实施走私文物、倒卖文物等行为,构成犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物,故意损毁文物、名胜古迹,过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准,追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

第十二条 针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的,根据所属不可移动文物的等级,依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑:

(一)尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物,适用一般文物的定罪量刑标准;

(二)市、县级文物保护单位,适用三级文物的定罪量刑标准;

(三)全国重点文物保护单位、省级文物保护单位,适用二级以上文物的定罪量刑标准。

针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为的,根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值,依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等级,应当作为量刑情节予以考虑。

第十三条 案件涉及不同等级的文物的,按照高级别文物的量刑幅度量刑;有多件同级文物的,五件同级文物视为一件高一级文物,但是价值明显不相当的除外。

第十四条 依照文物价值定罪量刑的,根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值;无有效价格证明,或者根据价格证明认定明显不合理的,根据销赃数额认定,或者结合本解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

第十五条 在行为人实施有关行为前,文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的,可以直接对有关案件事实作出认定。

对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中,对于文物价值,也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

第十六条 实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为,虽已达到应当追究刑事责任的标准,但行为人系初犯,积极退回或者协助追回文物,未造成文物损毁,并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

实施本解释第三条至第五条规定的行为,虽已达到应当追究刑事责任的标准,但行为人系初犯,积极赔偿损失,并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

第十七条 走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的,依照刑法和本解释的有关规定定罪量刑。

 

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释

(2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了关于走私、盗窃、损毁、倒卖或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的行为适用刑法有关规定的问题,解释如下:

刑法有关文物的规定,适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。

 

证据规格

倒卖文物罪

一、主体方面的证据

(一)证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据

包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等,主要是证明行为人的姓名(曾用名)、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业(或职务)、住所地(或居所地)等证据材料,如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。

对于户籍、出生证等材料内容不实的,应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件,应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件,应注明身份,并附身份证明材料。

(二)证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力,如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

二、主观方面的证据

证明行为人故意的证据:

(一)证明行为人明知的证据:证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;

(二)证明直接故意的证据:证明行为人希望危害结果发生;

(三)目的:1.非法获利;2.牟利;3.营利。

三、客观方面的证据

证明行为人倒卖文物犯罪行为的证据。

具体证据包括:

(一)证明行为人倒卖一级文物行为的证据;

(二)证明行为人倒卖二级文物行为的证据;

(三)证明行为人倒卖三级文物行为的证据;

(四)证明行为人倒卖文物情节严重行为的证据;

(五)证明行为人倒卖文物情节特别严重行为的证据。

四、量刑方面的证据

(一)法定量刑情节证据

1.事实情节:

(1)情节严重;

(2)其他。

2.法定从重情节:

3.法定从轻减轻情节:

(1)可以从轻;

(2)可以从轻或减轻;

(3)应当从轻或者减轻。

4.法定从轻减轻免除情节:

(1)可以从轻、减轻或者免除处罚;

(2)应当从轻、减轻或者免除处罚。

5.法定减轻免除情节:

(1)可以减轻或者免除处罚;

(2)应当减轻或者免除处罚;

(3)可以免除处罚。

(二)酌定量刑情节证据。

1.犯罪手段:

(1)买;

(2)卖。

2.犯罪对象;

3.危害结果;

4.动机;

5.平时表现;

6.认罪态度;

7.是否有前科;

8.其他证据。

 

地方规定

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

倒卖文物罪(刑法第326条)【19】

(一)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,应予立案追诉,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

1.倒卖三级文物的;

2.交易数额在5万元以上的;

3.其他情节严重的情形。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

1.倒卖二级以上文物的;

2.倒卖三级文物5件以上的;

3.交易数额在25万元以上的;

4.其他情节特别严重的情形。

 

案例精选

王跃峰,黎建,张启渝,游明倒卖文物案(2014)云法刑初字第00368号-中国裁判文书网

【裁判要点】

2011年3、4月份的一天,被告人王跃峰、黎建、张启渝在云阳县复兴镇兴隆村江边盗挖出铜马一匹。同年6月,被告人王跃峰、黎建、张启渝将该铜马以人民币120万元的价格卖给被告人游明,并将卖得赃款平分。2014年7月23日,被告人游明携带铜马准备出售时被重庆市北碚区分局北泉派出所缴获。经重庆市文物鉴定组鉴定,该铜马为二级文物。

被告人王跃峰、黎建于2014年9月24日被抓获归案,被告人张启渝于2014年9月27日主动到云阳县公安局投案,被告人游明于2014年7月23日被抓获归案。

重庆市云阳县人民检察院认为,被告人王跃峰、黎建、张启渝、游明以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的珍贵文物,情节特别严重,其行为触犯了

《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款

之规定,犯罪事实清楚,应当以倒卖文物罪追究其刑事责任。被告人张启渝主动投案,到案后如实供述自己的罪行,系自首,根据

《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款

之规定,可以从轻或者减轻处罚。

王跃峰,黎建,张启渝,游明倒卖文物案

案情简介:2011年3、4月的一天,被告人王跃峰、黎建、张启渝在云阳县复兴镇兴隆村长江边盗挖出铜马一匹。同年6月,被告人王跃峰、黎建、张启渝将该铜马以人民币120万元的价格卖给被告人游明,并将卖得赃款平分。2014年7月下旬,陈某某联系被告人游明,称有买家意欲购买铜马,当月23日,被告人游明携带铜马开车到重庆后,被重庆市北碚区分局北泉派出所缴获。经重庆市文物鉴定组鉴定,该铜马为二级文物。

被告人王跃峰、黎建于2014年9月24日被抓获归案,被告人张启渝于2014年9月27日主动到云阳县公安局投案,被告人游明于2014年7月23日被抓获归案。

被告人黎建的辩护人提出,被告人黎建到案后如实供述其犯罪事实,认罪态度好,没有犯罪前科,文物没有流失,其家庭困难等量刑情节,本院予以采纳并在量刑时予以考虑。辩护人还提出,黎建只有卖铜马给游明的行为,在量刑时应与游明有所区别。法院认为,被告人黎建、王跃峰、张启渝与被告人游明针对同一匹铜马,以牟利为目的进行倒卖,犯罪情节相同,辩护人的该辩护意见法院不予采纳。

被告人张启渝的辩护人提出,文物没有损坏且已被完整追回,张启渝三人因法律意识淡薄犯罪,社会危害性较小;张启渝具有自首情节且认罪悔罪,依法可以从轻或者减轻处罚;张启渝一贯表现良好,没有犯罪前科。建议对其从宽处理的辩护意见,与查明的事实及法律相符,法院予以采纳并在量刑时予以考虑。

被告人游明及其辩护人辩称游明以120万元的价格向王跃峰三人购买铜马是事实,但其是受“王二黑”的委托购买铜马用于收藏,且不知道铜马来源,并没有以牟利为目的;游明没有与陈某某商量卖马的价格,只是想去看一下铜马的价值,陈某某是与张某某合谋想将游明骗到重庆去实施抢劫。

法院认为,被告人游明并未提出非法证据排除,四名被告人在侦查机关的供述、证人证言、扣押清单等证据相互印证,形成证据锁链,能够充分证实被告人游明用120万元从被告人王跃峰、黎建、张启渝处购得铜马,陈某某联系游明告知其有买家欲购买其铜马,游明遂携带铜马到重庆会见买家,被人举报后被公安机关查获的事实。被告人游明是受“王二黑”委托买马的说法,被告人游明不能提供相关信息以供查证,没有证据证实;证人陈某某的证言是侦查机关合法取得,且能与被告人游明在侦查机关的供述相互印证,游明是在相信陈某某所说有买家欲购买其铜马后才携带铜马去重庆与买家见面,被告人游明称陈某某是骗他到重庆意图抢劫其铜马,游明在知道是陈某某设局抢劫其铜马的情况下仍然携带铜马去重庆的说法,不合常理,也没有证据证实,证人唐某某的证言不能证明是陈某某指使其去抢劫游明的铜马。

被告人游明的辩护人辩称国家允许除国有馆藏物之外的文物进行民间收藏交易,被告人游明具有收藏文物的合法身份,并当庭举示重庆市万州区总商会三峡古玩商会会员证复印件一份,重庆市工商业联合会、重庆市总商会会员证复印件一份。经质证,对于上述证据的真实性及合法性本院予以认可,证明被告人游明是重庆市古玩商会的理事及万州古玩商会的会员。依据

《中华人民共和国文物保护法》

的相关规定,被告人游明不是通过合法途径取得铜马,且该铜马属于国家二级文物,是国家不允许公民个人收藏或者买卖的文物;被告人游明作为古玩商会会员、理事,有文物购买、收藏相关经历,具有国家文物保护相关法律规定的知识,游明在侦查机关的供述表明其明知铜马来源不合法,自己的购买行为也不合法,因此不敢将该铜马送到专门的鉴定机构鉴定其真伪及价值。辩护人的该辩护意见,法院不予采纳。

被告人游明的辩护人辩称被告人游明受人委托购买铜马后一直放在家中,并非以牟利为目的;游明携带铜马在重庆被公安机关查获,即使有出售的意图客观也未能出售,属于犯罪未遂。法院认为,无证据证实游明受人委托购买铜马,且被告人游明不管是为自己还是受人委托买马,购买铜马后带去重庆准备出售即被查获,客观上尚未获得利益,但其以牟利为目的从被告人王跃峰三人处购买国家禁止经营的文物的行为已经构成倒卖文物罪。辩护人的该辩护意见,法院不予采纳。

辩护人关于被告人游明系初犯、偶犯,可以从轻处罚的辩护意见,法院予以采纳并在量刑时予以考虑。

裁判结果:法院认为,被告人王跃峰、黎建、张启渝、游明以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的珍贵文物,其行为已触犯刑律,构成倒卖文物罪,依法应受刑罚处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。本案系共同犯罪,被告人王跃峰、黎建、张启渝、游明在共同犯罪过程均积极参与作案,故不以主、从犯划分。四名被告人倒卖属国家禁止经营的二级文物的行为,没有法律明确规定其属于情节特别严重,综合四名被告人的犯罪事实、性质及量刑情节,法院认为,应认定四名被告人的犯罪行为情节严重,依法在五年以下有期徒刑量刑;被告人张启渝主动投案并如实供述自己的犯罪事实,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚;被告人王跃峰、黎建到案后均如实供述自己的犯罪事实,依法可以从轻处罚;被告人游明携带铜马准备出售被公安机关查获并依法扣押,游明没有从中实际获得利益,亦未造成文物流失,可酌情对被告人游明从轻处罚。

为保障国家的文物管理制度,维护文物市场和正常的文物收购秩序,依照

《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款

第二十五条第一款

第六十七条第一款

第三款

第五十二条

第五十三条

第六十四条

的规定,判决如下:

一、被告人王跃峰犯倒卖文物罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元,上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴清。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年9月24日起至2018年9月23日止。)

二、被告人黎建犯倒卖文物罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元,上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴清。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年9月24日起至2018年9月23日止。)

三、被告人张启渝犯倒卖文物罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元,上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴清。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年9月27日起至2017年9月26日止。)

四、被告人游明犯倒卖文物罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元,上缴国库。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴清。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年7月23日起至2017年7月22日止。)

五、被告人王跃峰、黎建、张启渝违法所得人民币各四十万元予以追缴,上缴国库;公安机关已依法扣押的赃物国家二级文物铜马一匹予以没收,上缴国库。

 

最高法公报案例【2009年05期】 天津市人民检察院第一分院诉刘大力、曹振庆、赵殿永等盗掘古文化遗址、倒卖文物、转移赃物案

  【裁判摘要】

  行为人明知文物系他人盗掘所得,为从中牟取非法利益而帮助他人积极联系买主,居中促成非法文物交易的,因刑法对倒卖文物有特别规定,应以倒卖文物罪,而不是销赃罪定罪处罚。

  公诉机关:天津市人民检察院第一分院。

  被告人:刘大力,男,30岁,农民,住天津市蓟县城关镇石矿家属院,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:曹振庆,男,53岁,山东大学教师,住山东省济南市山东大学老校,因本案

  于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:赵殿永,男,45岁,天津市蓟县城关镇杨各庄中心小学教师,住天津市蓟县城关镇大刀剪营村,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:赵学海,男,53岁,天津市蓟县地方史志办公室副主任,住天津市蓟县城关镇光明里党校家属院,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:亓孝军,男,40岁,无业,住山东省莱芜市经济开发区程故事小区,因本案

  于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:韩连亚,男,38岁,农民,住天津市蓟县城关镇大刀剪营村,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:曹伟,男,25岁,无业,住山东省济南市山东大学老校,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:王安民,男,36岁,农民,住山西省运城市闻喜县后官乡后营村,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:申小虎,男,39岁,无业,住山西省垣曲县新城镇坡底村,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:周长安,男,45岁,农民,住山西省闻喜县东镇仓底村,2003年8月因盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年缓刑四年,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  被告人:张海峰,女,30岁,农民,住天津市蓟县城关镇石矿家属院,因本案于2006年1月18日被取保候审

  被告人:邵文强,男,22岁,农民,住天津市蓟县城关镇黄土坡村,因本案于2006年1月25日被逮捕。

  天津市人民检察院第一分院以被告人刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民犯盗掘古文化遗址罪,被告人申小虎、周长安犯销售赃物罪,被告人张海峰、邵文强犯转移赃物罪向天津市第一中级人民法院提起公诉。

  起诉书指控:2005年6、7月间,被告人刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、韩连亚为牟取暴利,密谋盗窃天津市蓟县白塔寺(建于辽代,市级重点文物保护单位)地宫内的文物。经商定由刘大力、赵殿永出资购置作案工具,曹振庆负责提供技术指导并组织人员,赵学海提供汽车及白塔寺的相关资料,采取在白塔寺附近租房挖洞的方式盗窃白塔下的文物。此后,曹振庆找来被告人亓孝军、王安民等盗掘人员,韩连亚和刘大力购置了水泵、鼓风机、铁锹、照明灯等作案工具。盗掘实施过程中,由刘大力、曹振庆负责指挥,赵殿永、韩连亚负责提供饮食并望风,亓孝军、王安民伙同其他被雇用的盗掘人员具体实施挖掘,先用铁锹等工具在刘大力事先承租的、位于天津市蓟县城关镇西南隅村的一套平房院中开挖竖井,再挖掘由此通向白塔地宫的水平地道。盗掘期间,被告人曹伟数次到白塔周围探听能否听到地下挖洞的声音。地道挖通后,上述被告人将白塔地基破坏后进入地宫,窃取石雕涅槃像、金属制舍利塔、佛坐像、银莲花座、玉坠、金刚杵等大量文物,并将所盗文物放在刘大力亲属家中藏匿。窃得上述文物后,曹伟用数码相机逐件拍照以利变卖。2005年8、9月间,刘大力等人欲将上述文物变卖,找到被告人申小虎、周长安,申小虎、周长安明知刘大力手中文物系盗窃所得,仍为其联系买主。经申小虎、周长安介绍,刘大力将上述文物卖给陈某(现在逃),得赃款220万元,由刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民等人瓜分。2006年1月4日,公安机关将刘大力抓获后,刘大力之妻、被告人张海峰明知家中藏匿的物品系刘大力犯罪所得,仍伙同被告人邵文强将赃物转移。综上,刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第三百二十八条之规定,应当以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任;申小虎、周长安的行为均已触犯刑法第三百一十二条之规定,应以销售赃物罪追究其刑事责任;张海峰、邵文强的行为均构成转移赃物罪,应依法追究刑事责任。周长安在缓刑考验期限内又犯新罪,应同时适用刑法第七十七条之规定予以处理。提请依法予以惩处。

  被告人刘大力、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民、申小虎、周长安、张海峰、邵文强均承认公诉机关指控的犯罪事实。

  被告人曹振庆辩称:本人来蓟县是应赵学海的邀请看望老同学,不是为盗窃白塔寺的文物。其辩护人认为曹振庆系从犯,请求依法从轻处罚。

  被告人刘大力及其辩护人辩称:盗掘人员的纠集和组织、技术资料和经费的筹集、盗掘过程的指挥均不是刘大力所为,请求从轻处罚。

  被告人赵殿永及其辩护人辩称:赵殿永事前没有参与预谋,仅是为贪利而出资,不是主犯,且认罪态度较好,请求从轻处罚。

  被告人赵学海及其辩护人辩称:赵学海没有参与预谋,亦未参与选择作案现场、租房、实施盗掘和分赃等具体犯罪行为,系从犯,请求从轻处罚。

  被告人韩连亚及其辩护人辩称:韩连亚是在赵殿永的纠集下参与犯罪,在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,且认罪态度较好,请求从轻处罚。

  被告人曹伟及其辩护人辩称:曹伟到蓟县之前不知道盗掘白塔寺一事,且到蓟县后没有动手参与盗掘;曹伟在给涉案文物拍照之前,并不知道所拍照的是被盗文物。

  被告人周长安及其辩护人辩称:周长安系被纠集参与犯罪,在本案中仅起交易介绍作用,且不明知涉案文物的重要价值。此外,周长安归案后协助抓获同案被告人申小虎,有立功表现,请求从轻处罚。

  天津市第一中级人民法院一审查明:

  2004年底,被告人刘大力为牟取非法利益,产生盗掘天津市蓟县白塔寺地宫内文物之念,并于同年12月在白塔寺西墙外承租了蓟县城关镇西南隅村赵江家带小院的平房。2005年6、7月间,刘大力将盗掘白塔寺地宫内文物的想法告知被告人赵学海、赵殿永,赵学海、赵殿永表示同意,而后联系了被告人曹振庆,共同密谋犯罪方案

  ,商定由刘大力、赵殿永出资购置作案工具,曹振庆负责技术指导、组织人员,赵学海提供汽车及白塔寺的相关资料。之后,曹振庆纠集了被告人亓孝军、王安民等数名盗掘人员,赵殿永纠集被告人韩连亚并伙同刘大力一起购置了水泵、鼓风机、铁锹、照明灯等作案工具。随后,亓孝军、王安民伙同其他盗掘人员,在刘大力事先租赁的平房院内先挖竖井,再挖掘由此通向白塔寺地宫的水平地道。挖掘期间,刘大力在现场进行指挥,曹振庆提供技术指导,赵殿永、韩连亚负责送饭并望风,被告人曹伟则多次单独或伙同赵殿永到白塔寺附近探听能否听到挖洞的声音。同年8月上旬,上述被告人从白塔寺地宫内盗出辽代石雕涅槃像、金属舍利塔、佛坐像、白釉瓷立狮、青铜法器、瓷器及水晶玉石、珠子等大量文物,并在刘大力的指挥下,使用赵学海提供的车辆将所盗文物运送到刘大力的亲属家藏匿。为便于变卖,曹振庆提出购买数码相机对上述文物进行拍照。之后,曹伟使用赵殿永购买的数码相机对上述文物进行拍摄。

  2005年8、9月间,被告人刘大力为销赃联系到被告人申小虎、周长安,并经两人介绍将大部分文物卖给一陈姓男子(现在逃),获赃款220万元。各被告人在刘大力主持下进行分赃,刘大力得赃款60余万元,被告人曹振庆得赃款22万元,被告人赵殿永得赃款31万元,被告人赵学海得赃款23万元,被告人亓孝军得赃款12万元,被告人韩连亚得赃款16万元,被告人申小虎、周长安得赃款10万元,剩余赃款分给其他盗掘人员。分赃后,刘大力将尚未卖出的小件文物藏匿于自己家中。案发后,公安机关将上列被告人抓获归案。周长安归案后,协助公安机关将申小虎抓捕归案。

  2006年1月4日下午,被告人刘大力被公安机关抓获后,其妻张海峰明知家中藏有刘大力盗掘所得文物,仍指使被告人邵文强将文物转移。次日凌晨,公安机关将张海峰、邵文强抓获归案。

  上述事实,有公安机关出具的关于案件来源及抓获各被告人经过的报告、现场勘查笔录、证人证言、物证、书证,天津市文物局出具相关证明的材料,天津市公安局网络安全监察处出具的电子证物检查记录及相关照片等证据予以证实,足以认定。

  天津市第一中级人民法院一审认为:

  被告人刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民为牟取非法利益,违反国家文物保护法规,盗掘列入省级文物保护单位的古文化遗址,并盗窃遗址内珍贵文物,其行为均已构成盗掘古文化遗址罪,且情节严重;被告人张海峰、邵文强为掩盖刘大力的犯罪行为,明知是刘大力犯罪所得赃物而予以转移,其行为均已构成转移赃物罪。公诉机关指控刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民、张海峰、邵文强犯罪的事实清楚,证据确实、充分;指控刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民犯盗掘古文化遗址罪,张海峰、邵文强犯转移赃物罪的罪名成立,予以确认。

  被告人申小虎、周长安明知涉案文物系赃物而帮助销售,其行为符合销售赃物罪的主要特征。但鉴于涉案物品系国家禁止买卖的文物,故对于申小虎、周长安的行为,应当根据刑法第三百二十六条的规定,以倒卖文物罪定罪处罚。根据刑法第三百二十六条的规定,倒卖文物罪是指以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家的文物管理制度。国家的文物管理制度,主要是以《中华人民共和国文物保护法》为核心的一系列有关文物保护的法规。根据法律、法规的规定,中华人民共和国境内地下、内水和海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。文物只能由文化行政主管部门制定的单位收购,其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。本罪的对象是国家禁止经营的文物,根据有关司法解释的规定,是指未经许可不得经营的一、二、三级珍贵文物以及其他受国家保护的具有重大历史、文化、科学价值的文物。本罪在客观方面表现为倒卖国家禁止买卖的文物,情节严重的行为。构成本罪不仅必须具有倒卖文物的行为,而且必须达到情节严重的程度。情节严重,一般是指数额较大,手段恶劣,后果严重。

  本罪在主观方面表现为故意,且以牟利为目的。本案中,申小虎、周长安的行为,虽符合销售赃物罪的主要特征,但是二被告人销售的不是普通赃物,而是国家禁止买卖的文物,对于非法销售文物的行为,刑法有特别规定。根据特别规定优于一般规定的原则,二被告人的行为构成倒卖文物罪。综上,申小虎、周长安以牟利为目的,积极联系买主,促成非法文物交易,且非法获利数额较大,其行为构成倒卖文物罪,公诉机关指控申小虎、周长安犯销售赃物罪不当。

  被告人刘大力在共同犯罪中起组织策划作用,联系销赃后又主持分赃;被告人曹振庆、赵殿永、赵学海共同参与预谋,按照分工实施犯罪,相互配合,均起主要作用,系主犯,应按照其各自参与的全部犯罪依法分别予以处罚。被告人亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民在他人纠集下,积极参与犯罪,在共同犯罪中均起次要作用,系从犯,应按照其各自参与的程度依法分别予以减轻处罚。被告人申小虎、周长安帮助出售文物,联系买主,在共同犯罪中均起辅助作用,系从犯,应依法分别予以从轻处罚。周长安在归案后,协助公安机关抓捕同案犯,属立功表现,依法可予以从轻处罚,鉴于其在缓刑考验期限内又犯新罪,应依法撤销缓刑,实行数罪并罚。被告人张海峰、邵文强在共同转移赃物犯罪中地位作用相当,不分主从,应依法分别予以处罚。刘大力的辩护人关于刘大力没有进行组织策划及指挥等行为,要求对其从轻处罚的辩护意见,与事实相悖,不予采纳。曹振庆关于其来到蓟县不是为了盗窃白塔寺文物的辩解,显系狡辩,其辩护人关于曹振庆在共同犯罪中处于从犯地位的辩护意见,事实根据不足,均不予采纳。赵殿永的辩护人关于赵殿永在共同犯罪中不是主犯的辩护意见,事实根据不足,不予采纳。赵学海的辩护人关于赵学海关于在共同犯罪中处于从犯地位,要求从轻处罚的辩护意见,缺乏事实根据,不予采纳。韩连亚的辩护人关于韩连亚系在他人的纠集下参与犯罪,在共同犯罪中起辅助作用,是从犯,要求从轻处罚的辩护意见,经查属实,予以采纳。曹伟的辩护人关于曹伟未实施盗掘行为,事先并不知道盗掘白塔寺文物之事,且没有证据证明其拍照的物品是被盗文物的辩护意见,经查与事实证据相悖,不予采纳。周长安的辩护人关于周长安在被纠集参与犯罪后,仅起到介绍倒卖文物作用,在归案后协助公安机关抓捕同案犯,具有立功表现,要求从轻处罚的辩护意见,经查属实,亦符合法律规定,予以采纳。

  综上,天津市第一中级人民法院依据刑法第三百二十八条第(一)项,第三百二十六条第一款,第三百一十二条,第五十七条第一款,第五十六条第一款,第五十五条第一款,第二十五条,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第七十二条,第七十七条第一款,第六十九条,第六十八条,第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,于2007年7月25日判决:

  一、撤销山西省闻喜县人民法院(2003)闻刑初字第70号刑事判决对被告人周长安犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑三年,缓刑四年的缓刑部分。

  二、被告人刘大力犯盗掘古文化遗址罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币60000元;被告人曹振庆犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币30000元;被告人赵殿永犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币30000元;被告人赵学海犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币30000元;被告人亓孝军犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑九年,并处罚金人民币10000元;被告人韩连亚犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币8000元;被告人曹伟犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币2000元;被告人王安民犯盗掘古文化遗址罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币2000元;被告人申小虎犯倒卖文物罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币5000元;被告人周长安犯倒卖文物罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币5000元,连同前罪所判处的刑罚有期徒刑三年,决定执行有期徒刑五年,并处罚金人民币5000元;被告人张海峰犯转移赃物罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币1000元;被告人邵文强犯转移赃物罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币1000元。

  三、犯罪工具对讲机四部、洛阳铲头二个、洛阳铲杆五节、电脑硬盘一个、照明灯一个、鼓风机三个、潜水泵一台、铁铲一把等物品依法没收。

  四、被告人刘大力、赵殿永分别用赃款购买的桑塔纳、江铃牌汽车各一辆发还天津市蓟县文物局。

  五、查获赃物发还天津市蓟县文物局。

  曹振庆、赵学海、曹伟、周长安、申小虎不服一审判决,向天津市高级人民法院提起上诉。曹振庆的上诉理由是:一审判决认定的主要犯罪事实证据不足,本人没有参与预谋,没有提供技术指导和现场指挥,也没有分得赃款,一审判决量刑过重,且审判程序违法,要求改判或者撤销一审判决发回重审。曹振庆的辩护人认为曹振庆在共同犯罪中的作用小于赵殿永、赵学海,且仅分得20000元,一审判决量刑过重,请求从轻处罚。赵学海及其辩护人认为,赵学海系被纠集参与犯罪,是从犯,且认罪态度较好,一审判决量刑过重,请求从轻处罚。曹伟认为自己无罪,其辩护人认为,曹伟在共同犯罪中起辅助作用,主观恶性小,一审判决量刑过重,请求从轻处罚。周长安认为,一审判决量刑过重。申小虎认为,本人归案后,协助公安机关抓捕同案犯王安民,有立功情节,一审判决量刑过重,请求从轻处罚。

  天津市高级人民法院经二审,确认了一审查明的事实。

  天津市高级人民法院二审认为:

  上诉人曹振庆、赵学海、曹伟及原审被告人刘大力、赵殿永、亓孝军、韩连亚、王安民违反国家文物保护法规,以非法占有为目的,盗掘列入省级文物保护单位的古文化遗址,破坏古文化遗址,其行为均已构成盗掘古文化遗址罪,且将大部分所盗文物卖出无法追回,给国家造成重大损失,犯罪情节和后果特别严重。上诉人申小虎、周长安以牟利为目的,帮助刘大力等人倒卖国家禁止经营的文物,情节严重,其行为均已构成倒卖文物罪。原审被告人张海峰、邵文强明知是刘大力犯罪所得的赃物仍予以转移,其行为已构成转移赃物罪。

  在盗掘古文化遗址的共同犯罪中,原审被告人刘大力首先提议并组织策划,联系出售文物,销赃后主持分赃且分赃数额大,上诉人曹振庆、赵学海、原审被告人赵殿永共同参与预谋,提供资金或者提供技术指导,相互配合,均起主要作用,系主犯,应按照其各自参与的全部犯罪分别予以处罚。原审被告人亓孝军、韩连亚、王安民、上诉人曹伟被纠集后积极参与犯罪,均起次要作用,系从犯,应按照其各自参与的程度分别减轻处罚。上诉人申小虎、周长安在帮助刘大力等人出售文物的共同犯罪中,联系买主,起辅助作用,均系从犯,应依法分别予以从轻处罚。周长安因犯盗掘古墓葬罪被判处缓刑,在缓刑考验期限内又犯新罪,应依法撤销缓刑,与本罪实行数罪并罚,但考虑到周长安归案后,协助公安机关抓捕同案犯,有立功表现,依法可予以从轻处罚。原审被告人张海峰、邵文强在共同转移赃物犯罪中地位作用相当,应依法予以处罚。

  对于上诉人曹振庆及其辩护人的上诉意见,原审被告人刘大力、赵殿永、亓孝军、韩连亚等人的供述能够相互印证曹振庆参与预谋,纠集他人犯罪,且提供技术指导,提议对文物进行拍照,并分得赃款20余万元,其在共同犯罪中起主要作用的事实清楚,证据确实、充分。因此,对曹振庆关于一审判决认定主要犯罪事实证据不足,以及未参与预谋、未进行现场指挥和没有分得赃款的辩护意见,及其辩护人关于曹振庆在共同犯罪中作用小,仅获赃款20000元的辩护意见,与事实不符,不予采纳。对于曹振庆关于一审程序违法及请求改判或者撤销一审判决发回重审的意见,经查,一审在法庭调查中对卷内定案证据包括各同案犯在侦查阶段的供述进行举证和质证,审判公正,程序合法,故对曹振庆以上辩护意见,不予采纳。

  对于上诉人赵学海及其辩护人提出的上诉意见,经查,在刘大力提议盗掘白塔寺地宫后,赵学海表示同意并纠集他人犯罪,虽未亲自到挖掘现场,但提供了有关资料和车辆,并经常了解挖掘进度,且分赃较多,充分说明赵学海在共同犯罪中起主要作用,是主犯,因此赵学海及其辩护人关于赵学海系被纠集参与犯罪,是从犯的辩护意见,与事实不符,不予采纳。

  对于上诉人曹伟及其辩护人的上诉意见,原审被告人刘大力、赵殿永、韩连亚的供述能够充分证实曹伟在白塔寺地宫文物被盗掘过程中多次到盗掘现场,还亲自或伙同他人到白塔寺附近探听挖洞声音,为便于出售对所盗文物进行拍照,积极参与犯罪,其行为符合盗掘古文化遗址罪的犯罪构成,且在共同犯罪中起次要作用,因此曹伟及其辩护人关于曹伟不构成犯罪的辩护意见,缺乏事实依据,不予采纳。

  对于上诉人申小虎关于协助公安机关抓捕同案犯王安民的辩解,经查,没有事实和法律依据,不予采纳。

  对于各上诉人及其辩护人关于量刑的意见,一审法院根据本案事实和情节,结合各上诉人危害社会的程度,以及各上诉人在共同犯罪中的作用等具体情节,并充分考虑其主观恶性及认罪悔罪表现,对各上诉人的量刑并无不当,故对各上诉人及其辩护人关于一审判决量刑过重和请求从轻处罚的意见,不予采纳。

  综上,一审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,定罪量刑适当,审判程序合法,应予维持。据此,天津市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,于2007年11月1日裁定:

  驳回上诉,维持原判。

  本裁定为终审裁定。

 

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