聂昭伟
浙江省高级人民法院

 摘要：从历史解释的角度来看，第二百三十六条第三款第(四)项所规定的二人以上轮奸的情节，性质上属于的共同正犯。轮奸情节不仅存在于全面共犯的情形当中，在片面共犯的情形中亦可能存在。在片面共犯轮奸情节的构成中，不仅要求行为人主观上具有帮助他人实施强奸犯罪的片面故意，还要求在客观上分担或者加担了他人的强奸实行行为。

□案号 一审：（2017）浙0303刑初174号 二审：（2017）浙03刑终827号

【案情】

机关：浙江省温州市龙湾区人民检察院。

被告人：柯美兵、董庆。

浙江省温州市龙湾区人民法院经审理查明：2016年6月17日晚上，王定贵以过生日为由叫了被告人柯美兵、董庆以及王娟聚餐，王娟又带了被害人王某某一起吃饭喝酒。23时许，王定贵等五人离开饭店时，王某某已呈醉酒状态。五人乘坐出租车来到温州市龙湾区蒲州街道温州大道亿旺宾馆，由董庆将神智不清的王某某抱至8617号房间。后柯美兵、董庆等人将房间内的两张床并到一起，五人紧挨着躺在床上睡觉。次日凌晨3时许，董庆起床上厕所时，趁王某某醉酒熟唾、不知反抗之机，将王某某的短裤及内裤脱棹，与其发生了性关系。完毕后董庆将王某某的内裤穿回，准备躺下睡觉。期间，柯美兵醒来，发现董庆与王某某发生了性关系。在董庆结束后，柯美兵在上洗手间时发现王某某衣衫不整，亦起意对王某某实施奸淫，遂趁王某某醉酒熟睡、不知反抗之机，将王某某穿的内裤脱棹，与王某某发生了性关系。董庆见柯美兵奸淫王某某，上前制止，遭柯美兵拒绝后仍继续躺在床上。

2016年6月23日，被告人柯美兵、董庆赔偿被害人王某某10万元，并获得其谅解。

【审判】

温州市龙湾区法院作出判决：被告人柯美兵犯强奸罪，判处3年6个月；被告人董庆犯强奸罪，判处有期徒刑3年3个月。

一审宣判后，被告人柯美兵、董庆不服，提出上诉。

温州市中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】

一、强奸罪共同正犯中轮奸情节的构成

从本案事实来看，被告人董庆在奸淫被害人之前及过程当中均未与被告人柯美兵有过沟通或交流，但董庆在奸淫完被害人后仍留在宾馆房间，看到柯美兵奸淫被害人且未能有效阻止。本案在审理过程中对二被告人的行为是否应认定轮奸情节存在分歧。

一种观点认为应当认定为轮奸情节，理由有二：首先，就轮奸的犯意沟通而言，各被告人在预谋阶段或者实施犯罪过程中达成或者默认共同强奸的故意，可以是有预谋的，也可以是临时起意，甚至可能是在轮奸之前或者过程中形成的心照不宣。被告人董庆在奸淫被害人时确实未与柯美兵进行预谋或沟通，但其在自己奸淫完后看到被害人遭受第二次性侵害时，未有效制止柯美兵的行为，继续留在宾馆房间里直至柯美兵完成奸淫行为。而被告人柯美兵在明知董庆已奸淫被害人的情况下，在董庆制止其不要脱被害人内裤的情况下仍执意实施奸淫。鉴于二被告人在同一时间同一地点均明知对方要奸淫被害人，可认定二人在犯罪的过程中达成了犯罪联络。其次，刑法对轮奸行为加重处罚主要是考虑被害人同一时间内遭受两人以上的连续两次以上的强奸行为，所受身体上的伤害和精神上的屈辱要比一人实施强奸的场合严重得多。从本案来看，被害人遭受两次性侵害的犯罪结果与一般事先有预谋的轮奸行为并无区别，对二被告人应认定轮奸。

另一种意见认为不应认定为轮奸情节，原因在于：在被告人董庆奸淫被害人的过程中，柯美兵只是在旁边看到，并未提供任何帮助，董庆也不知道柯美兵已经醒来，二人之间不存在任何意思联络。在柯美兵准备奸淫被害人时，董庆有制止的言行，对于董庆来说，其并不负有有效阻止柯美兵奸淫行为的义务。即使按照片面共犯理论，在第一次强奸过程中，柯美兵未实施帮助行为，仅目睹强奸行为的发生，在第二次强奸过程中，董庆也没有实施帮助的行为，相反还有阻止的行为，二被告人的行为分别单独构成强奸罪，不应认定为轮奸。

笔者同意第二种观点，具体分析如下：

从历史沿革来看，我国刑法第二百三十六条第三款第(四)项关于二人以上轮奸情节的规定，源自于1979年刑法第一百三十九条二人以上犯强奸罪而共同轮奸的规定。尽管现行刑法在第二百三十六条中去掉了“共同”二字，仅用“二人以上轮奸”的用语来规定轮奸情节，但这并非对的否定，而是因为共同犯罪系二人以上轮奸之题中应有之义，基于立法用语简练的需要，才将“共同”二字予以删除。可见，从历史解释的角度来看，刑法第二百三十六条第三款第(四)项规定的二人以上轮奸的情节，性质上属于强奸罪的共同正犯，即两名以上男子基于共同强奸犯罪的故意，对同一妇女分别实施强奸行为。

作为强奸罪的共同正犯，轮奸情节首先要求各行为人所实施的行为均系正犯行为，即针对同一被害人均实施了强奸行为；不能是部分行为人实施了正犯行为，而另一部分行为人仅实施帮助行为。故如果两人合谋轮奸他人，仅其中一人实施了强奸行为，另一人仅实施了帮助行为，则对两行为人均不能认定为轮奸情节。其次，也是更为重要的是，作为强奸罪的共同正犯，轮奸情节的构成还必须符合共同犯罪的构成要件。当然，在共同犯罪的场合，尽管通常二人以上都是达到法定年龄、具有责任能力的人，但是现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的违法行为的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。以最高人民法院公布的“李某强奸案”为例，被告人李某(15周岁)伙同申某(13周岁)强行轮流与幼女王某(8周岁)发生性关系。法院在审理过程中认为，虽然另一参与轮奸人申某因不满14周岁而被排除在犯罪主体之外，二人之间不构成强奸共同犯罪(共同实行犯)，但对被告人李某而言，其具有伙同他人在同一时间段内，对同一妇女，先后连续、轮流实施奸淫行为的认识和共同行为，因此，仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说，申某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁，依法不负刑事责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反，被告人李某与申某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使申某不符刑事责任，亦应认定李某的行为构成强奸罪，且属于轮奸。[1]共同犯罪首先要求两个以上的行为人具有共同的故意，在轮奸情节中要求具有共同轮流强奸的故意。本案中，两被告人所实施的并非帮助行为，而系正犯行为即强奸行为，因此是否构成轮奸情节取决于两被告人是否具有共同的故意。共同犯罪存在全面共犯与片面共犯之分，二者的区别主要体现在共同故意上。具体到轮奸犯罪中来，全面共犯系一种常见典型的共犯形式，在认识因素上，要求各行为人不仅自己具有强奸被害人的犯罪故意，而且明知在较近的同一段时间内，其他被告人亦有对被害人实施强奸行为的故意。除此之外，在意志因素上，还要求各行为人之间存在犯意联络，即存在相互协同实施强奸行为的意思沟通。本案中，尽管后实施强奸行为的柯美兵知道董庆已经对被害人实施了奸淫行为，董庆在实施强奸行为后也看到柯美兵随后实施了奸淫行为，但董庆在实施奸淫行为当时并不知道柯美兵亦有强奸的故意，故两人不存在共同的认识因素；更重要的是，两人在实施奸淫行为之前并无预谋，在强奸过程中亦未形成犯意联络与沟通。被告人董庆在强奸完成后，当其看到柯美兵强奸被害人时，还明确表示过反对和制止，故两人在主观上并不存在相互协同实施强奸行为的意思沟通与犯意联络，不符合全面共犯的构成特征。至于董庆在强奸完毕后，继续待在案发现场宾馆房间，发现柯美兵强奸被害人时未能有效制止，这并不能成为认定其默认共同强奸的理由，因为其实施强奸犯罪留在案发现场并不负有阻止他人实施强奸犯罪的义务，更不存在需要有效制止他人实施奸淫行为的义务。

二、片面轮奸的成立条件

那么，被告人柯美兵的行为是否符合片面共犯的要求呢？所谓片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。[2]由于知情的一方为最终结果的发生提供了物理原因力或者心理原因力，为此，我国刑法无论是在理论还是司法实践当中，都承认知情一方基于单向的合意可以成立片面共同犯罪。
以最高人民法院公布的苑建民、李佳等绑架、强奸案为例，在被告人李佳实施强奸行为时，被告人苑建民、王连军为其提供了帮助。待李佳强奸完毕离开犯罪现场后，苑建民、王连军起意并共同对被害人实施了奸淫行为。在这种情况下，对于李佳来说，由于其在实施强奸行为时并不知道苑建民、王连军之后会对许某实施强奸，与苑建民、王连军不具有共同强奸的故意，根据责任主义的原理，李佳仅对本人的行为单独承担责任，不构成轮奸。而苑建民、王连军在主观上具有与李佳共同实施强奸的片面共同故意，在客观上不仅分担了李佳的实行行为，且两人也对同一被害人实际实施了强奸行为，因此应当成立轮奸。即便是在李佳离开现场之后，只有苑建民一人对被害人实施强奸，也同样应当认定苑建民构成轮奸。因为苑建民为李佳实施强奸提供帮助的行为，已经构成强奸罪的共犯，之后又单独实施强奸行为，完全符合轮奸的认定条件。[3]

与全面共犯不同，片面共犯在主观上所具有的共同故意是片面单向的，而非全面双向的；在客观行为上表现为具有单向合意的一方去分担或者加担他人的犯罪行为，以促成他人犯罪行为的完成，而并非一种相互协作行为。可见，片面共犯的成立不仅要求行为人在主观上具有帮助他人实施犯罪的片面共同犯罪故意，还要求行为人在客观上实际实施了分担或者加担他人的实行行为。具体到片面轮奸中来，要求行为人基干与他人共同强奸的片面故意，分担或者加担了他人的强奸行为。

本案中，被告人董庆在实施奸淫行为之后，尽管看到柯美兵随后也对被害人实施了奸淫行为，但其在行为当时并不知道柯美兵也具有强奸故意，因而只能属于强奸罪的基本犯，应在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑。被告人柯美兵尽管是在明知董庆对被害人实施奸淫行为之后，再次对被害人实施了奸淫行为，客观上已对受害人造成了轮奸的效果，但其在主观上并不存在与被告人董庆共同实施强奸犯罪的片面故意；更为重要的是，当董庆实施奸淫行为时，柯美兵并没有为董庆提供任何帮助，没有分担董庆实施的强奸实行行为，以促成董庆强奸行为的完成，故并不符合片面共犯对主客观要件的要求。事实上，本案情形属于在同一时间或者近乎同一时间、同一地点对同一对象实施的同一犯罪，在性质上类似于同时犯，而非共同犯罪。为此，一、二审法院并未认定两被告人具有轮奸情节，对两人以强奸罪的基本犯追究刑事责任是适当的。从社会效果来看，本案被告人与被害人还是朋友关系，案后也只是因为两被告人当时拒不承认，被害人才报了警，而事后通过赔偿获得了谅解，被害人也并不希望追究被告人的刑事责任，故也没有必要认定为轮奸情节，在10年以上幅度内判处重刑。

【注释】
(作者单位：浙江省高级人民法院)

[1]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》(总第36集)，法律出版社2004年版，第27-31页。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第323页。

[3]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》(总第87集)，法律出版社2013年版，第27-31页。