窝藏、包庇情节严重的认定

根据第三百一十条规定，犯窝藏、包庇罪，情节严重的，处3年以上10年以下。实践中，对情节严重的认识不一致，不同法院之间对于情节严重的把握标准不统一，该认定情节严重的未认定，不该认定的却被认定。各高级法院也未对情节严重的标准作出规范性规定，而完全由审理法院在个案中自行掌握，导致标准不统一，量刑不均衡。大多数法院都将被窝藏、包庇的人被判处以上刑罚作为窝藏、包庇的情节严重标准；少数法院参照包庇分子罪，将被窝藏、包庇的人被判处15年以上刑罚作为窝藏、包庇的情节严重标准。对窝藏、包庇特殊犯罪，如危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪、黑社会性质犯罪等，未作为窝藏、包庇的情节严重标准。

笔者认为，对窝藏、包庇罪情节严重的标准，应从以下两个方面予以判断：1.从被窝藏、包庇的犯罪性质、罪行轻重来判断；2.从窝藏、包庇犯罪行为本身判断。这里涉及窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇犯的量刑平衡问题。实践中，也存在窝藏、包庇犯单次犯罪的罪责重于被窝藏、包庇犯的特殊情况，如的最高法定刑为六个月，但明知他人犯为其“顶包”的，可能构成包庇罪，最高可被判处三年刑罚。对此，不能机械地认为窝藏、包庇罪被判处的刑罚要比被窝藏、包庇犯罪判处的刑罚轻；是一个尚未发生实害结果的危险犯，而“顶包”行为严重妨害了司法秩序，其实际危害比更大。

据此，《解释》第4条第1款规定：“窝藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，应当认定为第三百一十条第一款规定的‘情节严重’：（一）被窝藏、包庇的人可能被判处以上刑罚的；（二）被窝藏、包庇的人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪，或者系黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，且可能被判处10年以上刑罚的；（三）被窝藏、包庇的人系犯罪集团的首要分子，且可能被判处10年以上刑罚的；（四）被窝藏、包庇的人在被窝藏、包庇期间再次实施故意犯罪，且新罪可能被判处5年以上刑罚的；（五）多次窝藏、包庇犯罪的人，或者窝藏、包庇多名犯罪的人的；（六）其他情节严重的情形”。

根据以往的司法解释惯例及司法实践的需要，《解释》第4条第2款对该条第1款所称的“可能被判处”刑罚，明确规定为“指根据被窝藏、包庇的人所犯罪行，在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时应当依法判处的刑罚”，以避免司法实践中出现不统一做法。