根据“两高”出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对网络诽谤、寻衅滋事进行了规定。《解释》第五条第二款规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以定罪处罚。”

对网络寻衅滋事犯罪行为如何准确认定？结合司法实践及《解释》的相关内容,笔者认为应主要围绕以下几方面进行评价。

网络寻衅滋事犯罪中虚假信息的界定。对于何为虚假信息,目前我国法律及司法解释中没有明文规定。司法实践中,由于对虚假信息的认定标准不统一,常常导致司法认定不一致。笔者认为,所谓虚假信息,应具备虚假性、可信性、社会危害性等特征,既可以是对有来源的信息进行加工改造,使其变得半真半假或者面目全非以致混淆视听,也可以是在没有任何来源情况下的无中生有。

行为人在信息网络上发布虚假信息主要包括以下三类:无中生有,捏造并散布;有一定来源,但经实质篡改并散布;已经澄清,有关部门经核实已作出认定属虚假信息的,行为人仍然在信息网络上予以散布。

网络型寻衅滋事罪不以主观恶意为条件。网络寻衅滋事犯罪的主观目的是起哄闹事。根据《解释》第五条第二款的规定,编造、散布虚假信息类寻衅滋事罪在主观上应当以起哄闹事为目的。所谓“起哄闹事”,是指行为人通过语言文字、行为等方式制造事端,其具有煽动性、公然性。网络寻衅滋事犯罪主观方面为“明知”,《解释》第五条第二款中,将明知是虚假信息而散布的行为,以寻衅滋事定罪。因此,网络寻衅滋事犯罪不以主观恶意为条件,即便行为人主观上持放任或善意态度,但事实上实施了散布虚假信息的行为,严重扰乱公共秩序,也应依法追究其刑事责任。

造成“公共秩序严重混乱”的认定。网络秩序是公共秩序的重要组成部分。信息技术的突飞猛进,使得网络空间具有公共场所的属性,网络空间秩序属于网络寻衅滋事犯罪中的“公共场所秩序”。在网络上编造、散布虚假信息造成网络空间秩序严重混乱,应认定为造成公共秩序严重混乱。

根据“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断,应结合公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等综合判断。

如何准确认定造成公共秩序严重混乱,司法实践一般是参照《解释》第二条对构成网络“情节严重”的标准,以“网络点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上”等情形,来认定网络寻衅滋事是否造成公共秩序严重混乱。

笔者认为,可以借鉴《解释》第二条认定“情节严重”的相关规定,但不应成为唯一认定标准。在具体认定中,还应综合考量虚假信息被网络舆论关注的范围、程度以及产生的负面影响,也可参考网络主管部门意见综合评估网络寻衅滋事行为对涉案相对人的影响及后果,主要审查散布虚假信息的行为是否引起了混淆视听、蛊惑群众的后果,或者使信息接收者产生恐慌性心理,造成政府部门为维护公共秩序启动应急预案、采取重大举措等。如果造成了较为严重的后果,即使信息的传播数量不大,也有可能构成网络寻衅滋事犯罪。

笔者建议,应当从立法层面上更进一步明确网络寻衅滋事造成公共秩序严重混乱的基本情形,以便有法可依,有章可循,统一司法裁判尺度。

网络寻衅滋事犯罪与网络诽谤犯罪竞合的处理。网络型寻衅滋事罪与网络诽谤罪最明显的区别是,网络寻衅滋事犯罪扰乱的是公共秩序,针对不特定人;网络诽谤犯罪针对的是特定的人,侵害名誉、声誉等。网络诽谤罪与网络型寻衅滋事罪在犯罪构成上,有时存在竞合。如果存在竞合,应当如何处理?

笔者认为,如果既有网络诽谤行为,又有网络寻衅滋事行为,应分两种情况,区别对待:

第一,择一重罪定罪量刑。行为人既诽谤特定的人,又对该特定的人所在单位寻衅滋事,这既符合诽谤个人的特征,又符合对与个人有关联的单位、集体等不特定人寻衅滋事的特征,该种情形下,行为人的多种犯罪行为,应当按“重罪吸收轻罪”的原则,择一重罪即寻衅滋事罪定罪量刑。

第二,实行数罪并罚。行为人既诽谤特定的人,又对与该特定的人无关联不特定的人进行寻衅滋事,这既符合诽谤特定人的特征,又符合攻击不特定人的特征,该种情形下,行为人的多种犯罪行为,应当以诽谤罪和寻衅滋事罪实行数罪并罚。

现今的社会是一个由网络社会和现实社会交织而成的“大社会”,面对诸多严重扰乱公共秩序的行为,准确认定编造、散布虚假信息的网络型寻衅滋事罪,对加强打击网络谣言与扰乱网络秩序的犯罪具有十分重要的现实性与紧迫性。

(作者单位:澳门科技大学法学院)