因果关系一直是理论研究的重点,也是困扰司法实践的难点。检察机关负责侦查的14类犯罪中的,,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪等,都将重大损失作为成立犯罪的条件,这就涉及判断行为与结果之间是否具有因果关系的问题。然而,司法实践中对该类犯罪因果关系的理解仍受到“必然因果”“偶然因果”“直接因果”“间接因果”的影响,甚至通过“直觉”判断因果关系,缺少系统的判断规则和方法,这必然导致判断结论的随意化。基于此种担忧,笔者通过对客观归责理论的引介,尝试完善司法工作人员相关渎职犯罪中因果关系的判断方法。

　　一、渎职犯罪视域中的传统因果关系理论

　　过去我国采用的是“必然因果关系说”(以下简称“必然说”)、“偶然因果关系说”(以下简称“偶然说”)。这两种学说来自苏联,源于唯物主义哲学,其影响一直延续至今。如果说“条件说”是以事实归因完成了因果关系判断的第一项任务,那么“必然说”“偶然说”就是以哲学概念划分结果归属的范围。

　　一般认为,必然因果关系是指“危害行为与危害结果之间内在地、必然地、合乎规律地引起和被引起的联系”。简言之,“必然说”认为,只有行为必然引起结果的,才能将结果归属于行为。如果认为条件说是“无A则无B”的必要条件的话,那么“必然说”接近于“有A则有B”的充分条件。

　　“必然说”看似完成了限制不当扩大归责范围的任务,但却走向了另一个极端。根据必然因果关系,渎职犯罪的范围过于狭隘,会使很多明显的犯罪行为逃避追诉。“必然说”一直是判断渎职犯罪因果关系的主要学说。但是在滥用职权罪、玩忽职守罪中几乎没有结果是“必然”发生的。这正是渎职犯罪本身的特点,结果发生通常带有一定的不确定因素。而“必然说”将有原因等同于必然性,也就是存在即必然,万事万物都可以被它解释为必然。如果这样理解“必然”,渎职犯罪大多是在结果已经发生的情况下才立案侦查;既然结果已经“必然”存在,判断因果关系就没有意义了。另外,对于滥用职权罪、玩忽职守罪等犯罪,造成一人死亡才达到立案标准。如果采用“必然说”,就必须回答,为什么国家机关工作人员故意滥用职权“必然”造成一人死亡,才刚刚达到立案标准,最多只能判处三年,而一般主体的行为必然造成他人死亡的,可能判处。“必然说”无法解答两者刑罚断崖式落差的原因。

　　“偶然说”认为,“行为本身并不包含产生某种结果的内在必然性,但在行为的发展过程中,由于偶然地同另一个因果关系发展过程相交错,而由后来介入的这一原因合乎规律地引起了某种危害结果。”“偶然说”弥补了“必然说”的不足,但与条件说的缺陷一样,“偶然说”过于宽泛。因为偶然因果关系中的“偶然”指的是介入因素的偶然,这样在行为本身不具有引起结果的原因力时,通过扩大介入因素的范围,使得行为与结果之间产生了间接的联系。因此,有学者认为我国的偶然因果关系就是条件说的另一种说法。

　　以“必然说”“偶然说”判断因果关系结论是很混乱的,表面上是因果关系范围的大小问题,根源在于这两种学说试图引用哲学概念跨界解决法学问题,正如条件说是用自然科学的视角观察法学问题一样。但是,所涉及的领域不同,针对的问题不同,要达到的目的不同,法学领域与自然科学、哲学领域使用的方法也不可能相同。

　　此外,诸如“直接因果关系说”“间接因果关系说”,实际都是“必然说”“偶然说”的衍生版本,它们或许可以揭示因果关系的某种哲学特征,但无法明确揭示某个行为与结果之间到底有没有刑法意义上的因果关系。这些学说曾长期影响着司法界,但在指导司法实践时却显得捉襟见肘。从方法论的角度,必然因果关系和偶然因果关系并没有提供一套系统的因果关系判断规则,相反,它们采用的是解释性的进路。办案人员经常也并不是遵循“必然性”“偶然性”的指引来判断因果关系,而是凭借个人经验确定了结论后,套上“必然说”“偶然说”的外壳作为论据。

　　二、司法工作人员相关渎职犯罪规范归责的方法探索

　　无论是滥用职权类犯罪,还是玩忽职守类犯罪,在以重大损失作为构成要件的司法工作人员相关渎职犯罪中,绝大多数情况下行为人对于重大损失结果的发生均出于过失。按照德国学者罗克辛的说法,客观归责理论主要适用于。一方面,现代客观归责理论的规范论背景与作为典型义务犯的渎职犯罪具有天然的亲和关系;另一方面,客观归责理论针对过失犯罪的问题域指向也为构建相关渎职犯罪因果关系判断模式提供了有价值的参考,因此,可以借鉴客观归责的具体方法,并结合司法实践的特殊问题,从规范论视角展开对相关渎职犯罪归责方法的研究。

　　在展开规范研究之前,需要强调的是,规范归责是建立在事实归因的基础上,只有在事实上存在行为与结果之间的引起与被引起关系,才能进一步从规范论的视角对事实因果关系进行限定。而事实因果关系的判断仍需采取条件说的必要条件公式。

　　(一)制造法不允许的风险

　　制造法不允许的风险,是指行为人违反注意义务造成了行为规范所要避免的特定风险。所谓注意义务,在渎职犯罪中指的就是具体情况下行为人应该遵守的职责规范。这种职责规范大多数情况下来源于法律、法规等的明文规定,但也不排除特殊情况下,在尚未制定成文规定的场合,需根据惯例、习惯做法确定行为人在具体情况下的职责内容。

　　此外,必须对违反职责的行为进行实质判断,将其界定为“创设了法所不允许的并具有导致重大损失结果发生风险”的行为。这就意味着,并不是所有违反职责规范的行为都可以构成刑法意义上的渎职行为。这里存在两种特例:第一,行为人虽然存在违法、违规行为,但其所违反的规定纯粹是管理性质的,与刑法法益保护目的不相关。第二,虽然违反的职责规范确实为了防止特定风险发生,但该风险并不是具体案件现实发生的风险。

　　对于行为人违反数个职责规定时,需要“查明过失犯的实行行为,将过失犯的内容限定在引起事故的主要原因上”。例如,对明显涉嫌刑事犯罪的案件,公安民警不仅不立案侦查,而且为应付被害人,私自出具行政处罚决定书。该案中行为人既违反了应对涉嫌刑事犯罪的案件立案侦查的职责,也违反了不允许私自出具行政处罚决定书的职责,而该案中有意义的职责规范只能指向前者。

　　行为违反职责规范制造了职责规范所不允许的法益侵害风险,只是归责判断的第一步。虽然一般情况下,职责规范都能够防止重大损失结果的发生,但在特殊案件中,即使行为人履行职责,重大损失结果依然不可避免。在这种情况下,是否因为出现了重大损失结果而让行为人承担刑事责任,需要进一步研究。

　　(二)实现法所不允许的风险

　　如果行为制造了风险,但风险没有实现,或者导致重大损失结果出现的风险不是行为人所制造的,则不可将结果的发生归责于行为人。

　　一是因果流程异常的排除归责。行为与结果之间有常态的联系,方可认为实现法所不允许的风险。需要注意的是,这里并不是排斥介入因素的存在,只要整体的因果流程不存在重大偏差,就不会排除责任。不过,这里的异常指的不是概率上的“罕见”。比如民警将犯放跑后,罪犯继续杀人的,在概率上不常见,但以社会经验和规范价值的角度来观察,并不异常,因此不会排除民警的行为与罪犯继续杀人的结果之间具有因果关系。将规范价值作为判断结果是否异常的标准,即将“规范保护目的”纳入归责的考量范畴,讨论的是结果的发生是否属于注意规范所要避免的。这样,只要避免相应的结果是行为人的职责,哪怕是从来都没有发生过的结果,也不是异常结果。

　　二是合法则的替代行为。在这里需要判断如果行为人履行了职责,结果是否仍会发生,可称之为结果避免可能性的判断。如果行为人履行了职责,很可能不会发生重大损失结果,那么行为与重大损失结果之间就存在因果关系。相反,如果行为人履行了职责,重大损失结果仍然会发生,就不能让行为人承担造成重大损失结果的刑事责任,因为无论行为人是否履行职责,重大损失都一样会发生,说明具体案件中的重大损失结果并不是职责规范所能避免的。既然法律都不能禁止,行为人也无需对结果的发生承担刑事责任。至于结果避免可能性应当达到何种程度,理论界存在不同观点。笔者认为,不要求达到百分之百或者高度盖然性的程度,只要具有优势的避免可能性,达到排除合理怀疑的证明标准即可。

　　需要注意的是结果避免可能性与条件说的区别。结果避免可能性是假设行为人履行了职责判断结果是否会发生,即采用合法则的替代行为,判断结果有无避免可能性。而条件说是假设没有行为人的行为,结果是否会发生。由于二者都是采取假设判断的方法,在部分案件中,判断的内容是一致的。例如,对没有患病的罪犯,保外就医期间罪犯又犯罪的案件中,结果避免可能性理论首先判断按照法律规定罪犯是否能够保外就医,结论当然是不能;如果罪犯不保外就医也就不能再犯罪了,可以将再犯罪结果归责于违法保外就医行为。而条件说则判断如果没有违法保外就医的行为,罪犯还能否再犯罪。其实二者判断的内容是一样的。但这不意味着条件说可以取代结果避免可能性判断。如果罪犯的病情符合保外就医的条件,但没有县级以上医院出具的体检证明,监狱就批准保外就医,此时条件说假设没有违规保外就医行为,结果是否还会发生,答案仍然是不保外就医罪犯没有再犯罪的机会,违规保外就医行为与结果具有条件关系。而结果避免可能性则假设,如果合法履行职务,即委托县级以上医院体检,罪犯是否能够保外就医,结论是罪犯也能够获得保外就医,此时因为合法行为也不能避免罪犯获得保外就医,就不能将罪犯再犯罪的结果归责于违法获得保外就医行为了。可见,有些情况下无需重复判断条件关系与结果避免可能性,而有些情况下结果避免可能性的判断具有独立价值。

　　三是结果是否超出规范保护目的。所谓规范保护目的,即制定职责规范所要保护的法益、所欲实现的目的。比如,规定“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、的犯罪分子,不得”是为了保护哪些法益呢?这么规定是为了防止具有高度人身危险性的罪犯离监后,继续危害社会,造成人员伤亡、财产损失,这就是规范保护目的。虽然规范保护目的可以说是客观归责的核心内容,但规范保护目的是否为归责判断的一个独立环节仍存在争议。有学者认为,注意规范保护目的是解决合法则替代行为所不能解决的问题,因此在过失犯的认定中具有独立地位。而有不同观点认为,在风险创设阶段就考虑注意规范保护目的,从而将风险具体化。但无论如何理解,只有结果发生在注意规范保护目的之内,才能予以结果归责。例如,审判人员违背了“因有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释”的规定,裁定准予假释。但罪犯离监后没有继续犯罪,而是向银行贷款投资办厂,后因经营不善,给银行造成数百万元的贷款损失。银行的经济损失与审判人员的渎职行为存在事实上的因果关系,但这个损失超出了规范保护目的,因为该类罪犯不得假释的目的是避免其继续犯罪危害社会,而不是限制罪犯的民事行为。

　　(三)构成要件的效力范围

　　结果只有发生在构成要件的效力范围内,才可归责于行为。在这一规则之下,具体包括两种情况:一是被害人自我答责;二是第三人责任领域。其实,这是否能够作为客观归责的下位规则之一,在理论界也存在一定争议,已涉及违法阻却事由。

　　一是被害人自我答责。被害人自伤、自残意味着对自身法益的放弃,不存在值得刑法保护的法益,因此不可归责。比如通过自杀来自证清白,即使事后证明司法工作人员存在失职渎职行为,也不能一概认为其应当对犯罪嫌疑人的死亡结果负责。基于同样的道理,被害人参与或接受他人的自我危险行为的,也不可归责。

　　需要注意的是,以上判断结论是从事实上,根据“谁造成了结果发生,谁就要对结果负责”的标准,确定结果归责。但事实的视角并不尽然适用于渎职犯罪。因为渎职犯罪是典型的义务犯,国家机关工作人员负有特殊的义务,即使被害人放弃了自身的法益,也并不代表渎职行为人就不需要对被害人的利益予以保护,当行为人有义务防止、避免被害人的自我危险行为而没有履行法定职责义务时,其就需要对相应结果承担刑事责任。比如罪犯在监狱内自杀,民警对此见死不救,即便对自杀者本人而言,他的生命健康权不在刑法保护范围之内,但对民警而言,仍要担负保护罪犯生命健康的职责。可见,自杀、自残能否成为重大损失结果,核心还在于行为人有没有职责防止自杀、自残。又如,法官在审理民事案件时枉法裁判,原告愤而自杀,是否可以将死亡结果归责于法官的枉法裁判行为?此问题的关键不在于被害人的自杀行为是死亡的直接原因,而在于对法官违反的职责规范保护目的的理解,进而确定法官是否具有保护他人生命健康的职责。

　　二是第三人的责任领域排除责任。构成要件的效力范围不包括第三人的责任领域,也就是第三人对其专属责任领域内的后果自负其责。“被害人自我答责”关注的是行为人对特定被害人的身体、生命是否负有特殊的保护义务,而第三人的责任范围则关注行为人对于特定领域的风险是否具有特殊的管理义务。虽然二者形式不同,但实质出罪理由相似。实践中对于能否把司法机关办案经费算作重大损失存在争议。根据最高人民法院、最高人民检察院2012年公布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》的规定,“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失,包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。那么,司法办案经费不是为了修补社会关系而支付的开支吗?笔者认为,打击犯罪、维护治安、修补社会关系是国家机关的专属责任,这类支出应由国家机关自负其责,不能归咎于行为人。

　　作者:徐伟勇,最高人民检察院第五检察厅主办检察官,法学博士。

　　(原标题为:“从事实归因到规范归责——司法工作人员相关渎职犯罪中客观归责理论的应用探索”,全文共三部分,现摘发前两部分,全文见《人民检察》2022年增刊)