一、案情简介

        2020年6月起，张某某指使被告人黄某某和周某某分别将A处和B处的物业租下，作为放置假烟的的仓库，向深圳地区的烟草商店销售假烟。张某某通过其女友莫某在C商店直接对外销售假烟。民警经侦查分别在A处和B处以及周某驾驶的车辆、C商店等四处各缴获假烟一批。经鉴定，缴获的假烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，总计价值332825元。

      机关以张某某、黄某某、周某某犯，向法院提起公诉，就该犯罪事实建议量刑五年半到六年。被告人原被判处过三年，四年。撤销后，合并可被判处八年。

二、办案经过

        本案被告人曾于2018年销售假烟被指控非法经营罪，当时弘道刑辩团队律师便为其提供辩护，成功争取缓刑。此次，被告人因再次犯案被抓，由于在之前的诉讼过程中家属无法了解被告人的委托意愿，未联系弘道刑辩团队代理此案。但是，案件一审开庭时，张某某当庭要求变更律师，并要求其家属再次委托弘道刑辩团队承办。弘道刑辩团队接受委托后由徐婧婷律师主办该案。

       经过仔细查阅案件卷宗及会见当事人，徐律师发现当事人所被查获的假烟均是准备通过办理了烟草许可证的店面进行出售。根据相关法律规定，非法经营罪是指行为人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。本案中虽然被查获的系假烟，但张某某所控制的店铺是取得售烟许可，可以从事烟草的销售，其销售假烟的行为不应认定构成非法经营罪，而是销售假冒注册商标商品或销售伪劣产品罪。办案律师还查询了相关的案例，发现对于该行为的认定并一致，的确有小部分案例被认定构成非法经营罪，但也有案例在被指控后者罪名，或者被改判后者罪名。由于本案事实清楚，加之当事人系累犯，无其他法定从轻减轻情节，因此，律师收集并提交了相关烟草许可证证据，以此作为案件的突破口，力争变更为轻罪。

三、辩护要点

       1、被告人经营的商行具有《烟草零售许可证》，并不属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。因此，被告人的行为并不符合非法经营罪的相关构成要件。结合查获的烟草系假冒注册商标且伪劣卷烟，应认定被告人的上述行为构成罪刑较轻的销售伪劣产品罪。

       2、因为查获的假烟均未销售，因此，被告人的上述行为属于，属于应当减轻或从轻处罚的情节。

四、判决结果

        经审理，一审法院采纳了办案律师的辩护意见，认为检察院指控的罪名错误，将检察院指控的较重的非法经营罪变更为较轻的销售伪劣产品罪定罪，并以此进行量刑。

        综合办案律师提出的犯罪未遂情节，并综合考虑被告人张某某的的犯罪情节、悔罪表现以及累犯的情节后，法院最终判决被告人张某某有期徒刑三年。原犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，撤销该缓刑后，决定合并执行有期徒刑五年八个月。