【案情简介】

河南某县机关指控，被告人王某某在仅取得烟草专卖零售许可证，未取得烟草专卖批发许可证的情况下,多次将香烟批发销售，涉案金额高达170多万元。

一审判处王某某构成，判处一年五个月，二审中院发回重审，重审期间检察院撤回起诉，作出不起诉决定。

【辩护词节选】

首先，指控犯罪证据严重不足。

本案中仅有下家庄某的证言，证明被告人王某某曾将香烟批发给庄某，但没有其他客观证据佐证。

在审查起诉阶段，针对辩护人提出的上述辩护意见，检察院将案件退回公安机关，要求公安机关补充侦查王某某向庄某批发销售香烟的具体时间、具体地点、运输方式、物流单等证据，但公安机关在补充侦查报告中仅以未经证实的王某某之前有过批发销售的行为，就推定王某某也向庄某批发销售香烟。

由此可见，检察院对该节事实的指控仅有孤证，不能作为定案的依据，且补充侦查也未获取其他证据，不符合起诉条件，但在此情况下，检察院仍然“带病起诉”。

其次，从法律适用角度看，本案也存在适用法律错误的问题，不应当适用《》第二百二十五条非法经营罪的规定。

《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

由上述司法解释可知，司法解释并未明确持有烟草专卖零售许可证进行跨地区、超范围从事批发业务以非法经营罪处罚。

对于该行为是否违反“国家规定”存在争议，以及是否属于刑事上的非法经营行为司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

2011年，江苏省高院就李明华案件请示最高人民法院，最高人民法院作出（2011）刑他字第21号《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》认定，“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”

该批复是对一类案件法律适用问题的解释，应当具有普遍适用性和指导意义，根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，检索到的类案为指导性案件的，人民法院应当参照作出裁判。

本案与批复确定的行为人行为和案件性质完全一致，应当认定本案被告人无罪。

辩护人认为从刑法谦抑性的角度和慎用刑罚的理念来看，对跨区域、超范围经营行为采用行政处罚更符合法治理念。

在两位辩护律师的共同努力下，一审法院采纳了两位辩护人的辩护意见，对王某某批发给下家170多万元的事实未予认定。至此，本案本应以无罪判决告终。

然而，判决书中却又认定被告人王某某向未取得相关证照的吝某收购红旗渠香烟，其与吝某构成非法经营罪的共犯。

在起诉书中，根本没有对王某某构成共犯的指控，且本案从侦查阶段到审判阶段，从未提及，该判决超出指控范围，属于法院代行控诉职能，有违程序正义。

本案庭审中，也从未就共同犯罪这节事实进行法庭调查和法庭辩论，这属于剥夺被告人的辩护权；在未查明共犯三要素——两人以上、共同犯意、共同行为的情况下，就恣意定罪，实属有罪推定，为了定罪而不顾程序正义。

两辩护人认为，被告人王某某无香烟批发许可证而批量购买香烟的行为，根本不构成犯罪。我国目前没有任何法律法规将上述行为认定为犯罪。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十四条规定——

无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。

该规定仅对销售行为进行了规制，未提及购买行为，按照罪刑法定原则，无证购买香烟的行为不能认定为犯罪。

既然该行为不构成犯罪，就更无从谈起共犯一说了。辩护人基于上述理由认为一审法院程序违法向二审法院提起上诉，二审法院采纳了辩护人的观点认为一审判决事实不清、证据不足、程序错误作出发回重审的裁定。

辩护人基于法律对本案的定性，紧抓本案存在的"事实不清、证据不足、法律适用错误"部分坚持无罪辩护，在被告人已经羁押一年的情况下，提出对被告人的申请，一审法院最终采纳了辩护人意见，在一审庭审结束后对被告人予以释放。

重审期间，人民检察院最终撤回起诉，作出不起诉决定。

【办案心得】

本案历经两年多，从一审、二审再到重审，历经三次审判程序，辩护律师坚持对证据审查、事实判断、法律适用上的不断探索，在一审法院未采纳辩护律师无罪辩护的观点下，一直不放弃，一路坚持下来，最终看到了希望，从一审庭审后法院决定对被告人王某某取保候审，再到二审法院发回重审，再到重审期间检察院撤回起诉，作出不起诉决定，辩护律师从未放弃对当事人权益的保护，下一步辩护律师将继续为当事人王某某申请国家赔偿。

【律师简介】

张志华律师，江苏天倪律师事务所主任，现任南京市律协刑事法律风险防控委员会主任、江苏省律协刑事专业委员会委员。

执业二十年间，张志华律师一直致力于刑事法学研究和刑事辩护，创办的蚂蚁刑辩团队享有良好的声誉和口碑，成为业界标杆。在张志华律师的带领下，蚂蚁刑辩团队已办理各类刑事案件千余件， 2016年承办的“王根保聚众冲击国家机关案”入选全国十大无罪案例。