一、案件结果、亮点、焦点、封面语

罪名：；

结果：

亮点：变更罪名，有效辩护，适用缓刑

焦点：行为的性质，是否可以适用缓刑

封面语：L某涉嫌开设赌场罪，四川绸都律师事务所李轩凌律师接受委托。通过多次会见L某，从在案证据中寻找出有利于L某的证据，在经过充分的辩护工作后让L某成功变更罪名为赌博罪并获缓刑。

二、案情简介

2019年x月，L某，W某等人共谋组织以100元为底的“炸金花”赌局，采取分别拉人或自己参赌的方式进行，L某计划从每一把“炸金花”赌局中获利50元。2019年x月x日、x日，L某等人进行“炸金花”赌博，赌局累计赌资125300元，累计抽头渔利18600元。L某分得3400余元。

2019年x月x日，L某因涉嫌开设赌场罪被警方羁押。

三、办案过程

四川绸都律师事务所依法接受L某家属的委托，指派李轩凌律师为L某进行辩护，李轩凌律师陆续开展下列工作：

• 立即前往看守所会见L某，向L某详细了解赌博类型、获利金额、具体行为等情况，并告知L某相关法律规定；
• 充分了解案件事实，抓住案情疑点，收集有利于当事人的证据；
• 在审查起诉阶段，李轩凌律师充分与承办检察官进行沟通，提出L某的行为系聚众赌博而非开设进行赌博的场所。L某的行为系构成赌博罪而非开设赌场罪，最终获得承办检察官的认可。
• 在审判阶段，因L某积极认罪认罚，退赃退赔，系初犯且态度良好，在辩护人的努力下，法官最终采纳了辩护人适用缓刑的意见。

四、辩护思路

辩护人通过多次会见、查阅本案全部卷宗证据材料，了解本案基本情况。

（一）L某可能不构成开设赌场罪，而是涉嫌赌博罪。

开设赌场罪和赌博罪的主要区别有三点：首先从组织的特征来看，开设赌场的行为人内部都有明确的分工，而聚众赌博往往规模较小，没有明确的分工。在本案中，L某等人只是临时的纠集在一起，没有明确的分工。L某等人分别招引他人赌博，甚至自己也参与赌博之中，因而并不符合开设赌场罪严密组织性的要求.

其次，从对赌博行为的控制力及赌博方式的确定方式来看，开设赌场的行为人处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力。赌博方式和规则由开设赌场的行为人确定，赌具由其提供，并且营利方式也是固定的。聚众赌博具有临时聚合性，聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位，赌博方式和规则是共同商定的。在本案中，L某等人与其他的参赌人员地位是平等的，相互之间没有隶属支配关系，赌博方式以及底数大小等都是多方平等协商达成的结果。故L某等人对有关赌博行为并没有绝对的控制力，不符合开设赌场罪的客观行为要件。

最后，罪场所是否具有固定性以及持续时间的长短来看，开设赌场罪的场所吸引赌博人员的功能更加稳定，持续时间也较长。而聚众赌博场所具有不固定性且持续时间短。在本案中，L某等人仅在2019年x月x日和x日进行了有抽头渔利的赌博行为，其赌博行为不具有长期性延续性，持续时间较短。故L某等人的行为也不符合开设赌场罪的犯罪持续性特征。

综上所述，L某等人系为了盈利而短暂且临时性的纠集在一起，对赌博的行为和方式均没有控制力，持续时间也只有短短两天。故L某的行为可能不构成开设赌场罪，而是可能涉嫌赌博罪。

（二）L某系初次犯罪，主观恶性较小，一直以来遵纪守法，对社会危害性较轻，主动退赃并交纳，均表明了L某主观上具有真诚悔过的决心，可以从轻处罚。

综上所述，L某的行为可能不构成开设赌场罪而是涉嫌赌博罪，且其获利较少并积极退赃、认罪认罚，恳请贵院考虑对L某更改起诉罪名为赌博罪，并考虑建议缓刑。

五、办案结果

一审法院采纳辩护人意见，L某犯赌博罪，判处6个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元.

六、办案心得

开设赌场罪是从原来的赌博罪中分离出来的，不仅单列为罪，还提高了其法定刑。但现行的司法解释没有对开设赌场罪的犯罪构成要件作出明确规定，遂明确区分赌博罪与开设赌场罪这两种罪名有着不小的难度。原有的以赌博场所是否相对固定、赌场存续时间是否相对稳定等特征来区分两种罪名已经不能适应目前实践的要求。作为辩护律师要仔细结合案件事实细节，对此两种罪名进行明确的区分来维护的合法权益。