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【优秀案例】L某甲涉嫌受贿罪一案,广东保信律师事务所彭磊律师、陈绵律师为其辩护,二审发回重审 终获减轻处罚

发布时间:2024-02-29 15:20:09 浏览:1316次 案例二维码

此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录,编号2024年24号

 

案件背景

这个案件是二审期间委托我们律师团队的,一审认定受贿金额305万,判处有期徒刑十年,罚金五十万元。家属第一次过来办公室谈案的时候非常迷茫,她告诉我们说一审的律师给他们传达的信息是这个案件大概率判五、六年,但是一审判了十年。她也咨询了几个律师,都说职务犯罪案件二审没有空间,肯定会维持原判,建议他们不要折腾,早点到监狱,日后争取减刑。

接到这个案件,我们给家属做了简要的分析:一审判决认定的受贿金额已经超过300万元,起刑点就是十年,所以并不存在量刑畸重的问题,二审的关键在于能否找到减轻处罚情节。为此,我们确定了三个辩护方向:一是降低金额,想方设法将受贿金额降到300万元以内;二是争取自首情节;三是争取立功情节。

这个案件第一次二审以事实不清为由发回重审,发回重审一审认定受贿金额280多万元,但没有认定自首情节,量刑八年六个月,罚金四十万元。第二次二审,辩护人主要围绕自首情节进行辩护,并提交调查取证申请书,调取到被告人在到案后第一时间的自书材料,以证实有如实供述情节。遗憾的是,第二次二审最终维持原判。

 

案情简介

起诉书指控:2004年至2018年,被告人李某甲先后担任A市某医院领导职务期间利用职务之便,在人员招录、职务职称晋升、医药器械采购、工程服务外包等事项中,为多个个人或单位谋取利益,收受财物共计人民币305万元。

2018年10月8日,A市监察委员会办案人员在A市某学院将被告人李某甲抓获归案,随后扣缴赃款人民币55万元、美元2万元。事后,被告人李某甲及其亲友退赃人民币220万元。

上述事实,公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实,并据此认为,被告人李某甲身为国家工作人员,利用职务上的便利;非法收受他人财物数额特别巨大,为他人谋取利益,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项,应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人李某甲如实供述自己的罪行,依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,可以从轻处罚。

 

律师对策

这个案件非常特殊,一审认定的受贿金额刚刚超过300万元,且这300多万是由30多笔受贿款组成的。司法实践中,对于受贿金额300万元以上的受贿行为,在没有减轻处罚情节的情况下,最低也要判处十年有期徒刑。但是受贿金额在1000万元左右的案件,也有不少案件量刑在十年到十一年有期徒刑这个区间。所以,这个案件的关键问题在于能否争取到减轻处罚情节,以及是否能将受贿金额降低到300万元以下。为此,我们主要从以下几个方面开展辩护工作。

一、精细化阅卷和深度会见相结合,尽快确定辩护思路

拿到这个案件的案卷以后,我们首先对这个案件的证据材料进行了全面梳理,并制作了全案证据材料的思维导图(见图1)。

图1:证据思维导图

同时,我们频繁到看守所会见当事人,充分沟通案件的辩护思路。我们发现,当事人对于案件的主要事实供述稳定,只是对于部分受贿款的性质认定(是否及时退还)有异议。同时,我们还与当事人详细核实了到案经过,以及是否有检举揭发他人犯罪行为的情况。基于对前述情况的了解,我们与当事人就辩护思路达成一致意见,着重从三个方向进行辩护:

第一,降低受贿金额,主要从是否利用职务便利,以及是否应当认定及时退还两个角度进行辩护。为此,我们对每一单受贿事实进行了梳理,并通过EXCEL表格的方式进行可视化整理(见图2),这样就可以将每一单受贿事实是否与李某甲当时任职情况进行横向比对,清晰地得出收受贿赂款与职务行为是否有关的结论。

图2:案件事实对比表格

同时,我们将笔录中供述的收受贿赂的时间与返还贿赂的时间也进行比对整理,易于得出是否属于刑法意义上的“及时返还”的结论。经过梳理,我们认为5宗(21、25、27、30、31)受贿事实部分金额应当认定为“及时退还”或“主动退还”。

第二,争取自首情节。通过对当事人到案后前几份笔录的分析,基本上可以得出其具有如实供述情节的结论。所以,当事人是否具有自首情节,关键就在于其是否是自动到案。针对这个情节,我们与当事人详细的核实了到案的具体情况,发现实际情况与一审时办案机关出具的到案经过有很大出入,所以又申请法院进一步调查核实当事人的到案经过。办案机关第二次出具的到案经过,基本上还原了客观事实,可以认定当事人具有自动到案情节。

第三,争取立功情节。会见当事人的过程中,当事人也向我们陈述了其在调查期间有检举揭发他人犯罪的情节,所以我们向法院申请对该情节进行调查核实,以确定是否已经查证属实。

二、申请调查取证及申请二审开庭审理

确定了案件的辩护思路以后,摆在我们面前最大的问题是二审能否开庭审理。对于职务犯罪而言,如果二审决定书面审理,大概率就是维持原判。只有全力争取二审开庭审理,才有希望争取到案件发回重审或者改判。为此,我们在提交二审开庭审理申请书的同时,还提交了调查取证申请书,争取在二审期间出现新证据,以增加二审开庭审理的概率。最终,法院决定二审开庭审理。

三、全力准备二审开庭

二审确定开庭审理以后,我们全力准备庭审,在庭前完成了发问提纲、质证意见和辩护意见。这三份庭前准备资料,基本上是围绕着前面确定的几个辩护方向开展工作,由于当事人对于大部分受贿事实都是认罪的,所以律师主要围绕法律问题进行简要的发问和质证,重点放在辩论环节。

辩论环节,在原有辩护观点的基础上,我们又针对本案的量刑提出了辩护意见,并提供了两份类案检索报告。

两份类案检索报告我们都是以B省全省为检索范围,时间跨度是2016年至2020年。其中第一份检索报告以“数额特别巨大”、“自首”、“退赃”及“真诚悔罪”为关键词,受贿金额在300多万至700多万之间,大多在有期徒刑四年到四年六个月之间量刑。(见图3)

图3

第二份类案检索报告受贿金额为700万以上,甚至高达1000多万,量刑在有期徒刑八年至九年的案件。(见图4)

图4

庭后提交辩护词

庭后,辩护人结合庭审的情况对庭审发表的辩护意见进行修改,提交了书面辩护意见,如下:

(一)第1宗的行贿人1行贿的事实,李某甲并未利用职务便利实施该行为

利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

实践中,仅仅出于人情往来,不具有为他人谋取利益的意图及行为,属于不正之风,应按一般的违纪处理,不应认定为受贿犯罪。本案中,李某甲仅是利用其作为医院工作人员的身份便利,帮助行贿人1联系医生以及病房床位,为行贿人1及家属治疗疾病,不属于利用其职务上的便利。同时,这种过年过节送的红包,仅仅是出于一般的联络感情的考虑,不具有权钱交易性质。因此,此宗事实不应认定为受贿。这种观点也得到了《刑事审判参考》第218号姜杰受贿案的支持。

(二)第12宗的行贿人3行贿的事实,李某甲并未利用职务便利实施该行为

根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和2007年两高关于贪污贿赂罪解释第十三条也规定,明知他人有具体请托事项的,应当认定为“为他人谋取利益”。

本案中,2014年4月份,行贿人3已经与A市某医院续签了2014-2017年的租赁合同,且2017年合同到期后又没有续签。而行贿人3从2014年国庆时段才开始陆续向李某甲送钱共计5万元,并没有提出具体请托事项,这一点也可以得到行贿人3证言的印证。

虽然李某甲在笔录中陈述,“行贿人3可能是觉得有必要跟我维护好关系,以保障以后不要再涨价,或者为他的经营设阻。”这明显只是李某甲个人的判断,属于意见证据,不宜作为定案依据。

至于二人的笔录称李某甲有帮行贿人3提交请款单据,一是行贿人3送礼时并没有具体提出这个请托事项;二是没有书证确凿证明李某甲有帮行贿人3提交请款单据。

因此,本案现有的证据不足以证明李某甲为行贿人3谋取利益,故该笔金额5万元不应认定。

(三)第21宗的行贿人5行贿的事实、第25宗的行贿人6行贿的事实、第27宗的行贿人7行贿的事实、第30宗的行贿人8行贿的事实、第31宗行贿人9行贿的事实,这5宗事实的部分金额应当认定为“及时退还”或“主动退还”。

1.“及时”的确不是一个单纯的时间概念,还要综合考量国家工作人员的主观故意。

行为人收到他人所送财物后,不立即退还或者上交,不能简单推定具有受贿故意。实践中不能排除行为人的主观上存在不确定的状态,或者说需要一定考量的时间。如果通过其自由意志,选择退还或者上交该财物,说明行为人最终没有形成收受他人贿赂的故意。刑法不宜将所有尚在对错之间选择的情况一律认定为犯罪,只要在相对合理的时间内打消受贿企图,及时上交,也应当予以认可,不再作为犯罪论处。

换句话说,对“及时”不应该限定具体的时间长短,只要在合理的时间段内,且能够反映出国家工作人员主观上没有受贿罪的故意,就应当认定属于"及时退还或者上交"。

上述5宗犯罪事实中,李某甲是否有受贿的故意,实际是不明显的,或者说在收与不收财物时,其态度是倾向于不收的,例如行贿人8行贿案中,行贿人与受贿人的笔录均证实系行贿人8强行要送,李某甲无法推辞。

2.本案多笔受贿事实属于“知情后退还”,要根据具体情况来判断李某甲有没有收受贿赂的故意。

判断行为人是否有受贿故意,不能仅根据其本人供述,还应结合其收受和退还财物的具体行为进行综合分析,一是是否不得已接收或误收,二是是否及时退还。例如行贿人9行贿事实、行贿人5行贿事实中,李某甲在收受礼品时,以为是茶叶、巧克力,当时并不明知存在现金,等事后发现了,及时打电话催促对方,将钱退还。这几宗受贿人的证言也证实,退还的现金原封不动,也侧面反应了李某甲主观上并无明显的受贿故意,事后努力及时退还,故可以认定为《意见》第九条规定的“及时退还”,不以受贿论处。

3.即便不能认定为“及时退还”,也应认定为“主动退还”。

退一步来讲,即便李某甲的行为不能被认定为“及时退还”,也应认定为“主动退还”。具体到本案中,可以结合收受财物的时间长短、数额大小以及是否牟利等具体情况,选择不同的处理方式。

(1)“主动退还”一般不会影响构成犯罪,但在少数情况下,行为人虽然接受财物时存在受贿故意,但在较短时间内即出现悔悟,且未为对方谋取利益即主动退还财物,情节显著轻微危害不大的,可不以犯罪论处。

本案中,第31宗行贿人9行贿这一笔,虽然收钱到退钱的时间较长,但李某甲发现现金后就主动联系行贿人9退款,且没有为行贿人9谋取任何利益。第27宗的行贿人7行贿这一笔,行贿人7因为肝硬化请求调岗,通过正常的审批流程申请转岗,李某甲也是从关怀下属的出发点而提供帮助,此后又考虑到行贿人7身体不好,正是需要用钱的时,及时将收受的3万元原封不动的退还给行贿人7。从中可以看出,李某甲的该两宗受贿事实,主观恶性不大,更多的是出于领导关怀、照顾患病同事。对以上两笔情节轻微的受贿事实可以不作为犯罪处理。

(2)在构成犯罪的前提下,考虑到行为人“主动退还”虽然属于“退赃”情节,但表明其有悔罪表现,主观恶性较小,对职务廉洁性的损害也相应减小,故对其从宽处罚往往能获得民众认同。在实践中,被告人到案后的“积极退赃”行为尚可作为从轻处罚的情节,“主动退还”与“积极退赃”相比,行为人体现的主观恶性更小,社会危害更低,举重以明轻,对“主动退还”情形更应当从宽处罚。

本案中,第21宗的行贿人5行贿这一笔,第25宗的行贿人6行贿这一笔,及第30宗的行贿人8行贿这一笔都属于主观恶性较小的主动退还。可以依照刑法第六十三条第二款的规定,在法定刑以下判处刑罚。

(三)被告人具有自首情节,可以减轻处罚。

办案机关于2020年5月11日向A市检察院出具的《关于进一步核实李某甲到案经过的函》的复函证实,“李某甲主动投案并积极接受调查,到案后如实供述了自己的罪行,并积极退赃”。该复函已明确了被告人具有“自动投案”和“如实供述”的情节,根据刑法规定,属于自首,可以从轻或减轻处罚。

庭审过程中,公诉人提出电话通知到案不属于“自动到案”。辩护人认为,李某甲的行为应当认定为自动到案。如果被告人在接到电话的时,或者之前已经知道办案机关找他是因为何事,或者说很大的概率已经知道找他是因为何事,而被告人接到电话后,在有能力逃脱而没有逃脱,而是主动自己到指定的地点接受调查的,显然具有投案的主动性,应当认定为自动到案。这种观点也得到最高人民法院《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》之“许诗经强奸、强制猥亵妇女案”案例的支持。

本案中,监委办案人员与李某甲相约在A市某学院门口见面,之前肯定是打电话通知过去学院门口,李某甲肯定也知道打电话的人是监委工作人员,因为打电话的人肯定要向他表明身份,解释为什么找他,他自己也知道A市某学院就在办案中心的隔壁。

因此,李某甲的行为应当认定为自动到案,因此根据《刑法》第67条之规定,李某甲有自首情节。

(四)被告人有检举、揭发行为,请法庭核实后依法处理。

(五)李某甲有以下减轻、从轻处罚及酌情处理的情节,恳请法庭判处其4-5年有期徒刑。

1.李某甲有自首情节,可以减少基准刑的40%以下。

2.李某甲已全额且超额退赔,依法可以减少基准刑的30%以下。

3.李某甲当庭愿意认罪认罚,可以减少基准刑的10%以下。

辩护人通过检索B省受贿罪案例,在“数额巨大”、“数额特别巨大”并且认定“自首”、“退赃”及“真诚悔罪”情节的案件进行统计,犯罪数额在200多万的案件,司法实践中大多判处4-5年,300万至700多万的案件,也大多判处有期徒刑4年到6年半之间。

综上所述,辩护人认为,认定李某甲的受贿总金额为276万元。被吿人具有自首的情节,并已全额退赃。辩护人恳请法庭贯彻“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的精神,充分考虑本案的事实、情节、社会危害性,客观评价李某甲的行为性质,并充分考量李某甲的犯罪情节和认罪态度,依法对被告人李某甲予以减轻处罚,并在有期徒刑四年至五年对其定罪量刑。

 

法院观点

本案第一次二审以事实不清,证据不足为由发回重审。

发回重审以后,我们仍然按照第一次二审的辩护思路,主要围绕自首问题和受贿金额问题进行辩护。

发回重审一审判决认定如下:

1.关于起诉书指控的第1宗事实。经查,证人行贿人1的证言及被告人李某甲的供述一致证实,行贿人1逢年过节每次给李某甲1500元红包是为了感谢李某甲在行贿人1及其家人看病就医时帮忙联络医生、安排病床等好意,在此过程中,李某甲仅利用其作为医院工作人员的便利条件为朋友就医提供帮助,不属于利用其职务上的便利,该宗事实不能以受贿犯罪论处。对被告人及辩护人就该宗事实所提意见,予以采纳。

2.关于起诉书指控的第12宗事实。经查,证人行贿人3证实其送给被告人李某甲钱款是为了加快请款审批速度及方便续约:被告人李某甲在侦查阶段供认其作为招标采购委员会的副主任,在2012年组织的谈判中提高了行贿人3经营的A市某连锁超市在A市某医院所租场地的租金,另外作为办公室主任,其可以加快对行贿人3提交的A市某医院员工在A市某连锁超市刷卡消费的请款找院长审批,因此可能行贿人3觉得有必要跟其维护好关系,以保障以后不要再涨价或者为他的经营设阻、保障请款的加快审批,才送其钱款。上述证据相互印证,足以认定被告人李某甲和行贿人3均对送钱的目的心知肚明,有具体请托事项,也在李某甲职权范围之内,构成受贿犯罪。被告人及辩护人所提该宗事实无具体请托事项、无谋取利益的意见,与查明事实不符,不予采纳。

3.关于起诉书指控的第21、25、27、30、31宗事实。经查,在该五宗事实中,因被告人李某甲在收到行贿人5第二次行贿款人民币3万元、收到行贿人6第二次行贿款港币5万元、收到行贿人7人民币3万元、收到行贿人8人民币3万元、收到行贿人9人民币10万元后均已全部退还,现有证据不足以认定被告人李某甲对上述几笔钱款存在受贿的故意,故上述五笔钱款不应计算为被告人李某甲受贿犯罪数额,被告人李某甲和辩护人就此所提意见有理,予以采纳。

4.关于被告人李某甲是否有自首情节的问题。经查:

(1)到案经过证实,办案人员是于2018年10月8日到A市某学院将被告人李某甲带回办案机关并展开调查,李某甲没有投案的自动性、主动性。

(2)被告人李某甲于2018年10月8日归案后,到2018年11月1日才书写第一份认罪的自述材料、2018年11月23日才作出第一份认罪的讯问笔录,不符合自首如实供述的及时性。综上,被告人李某甲并不符合认定自首的法律规定,不能认定其有自首情节;被告人及辩护人所提李某甲有自首情节的意见无事实和法律依据,不予采纳。

被告人李某甲归案后如实供述本案全部事实,应认定其有坦白情节,其如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行,应当从轻处罚。

本院认为,被告人李某甲无视国家法律,身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,其行为已构成受贿罪,应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财产,依法应当予以追缴。被告人李某甲归案后除如实供述司法机关已掌握的罪行外,还如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行,依法应当从轻处罚。被告人李某甲已退出赃款,可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人李某甲受贿罪的罪名成立,本院予以支持。但如上评析,不认定起诉书指控的部分犯罪事实。被告人李某甲从2004年开始受贿至案发,时同长达14年,受贿次数多达二十多宗,数额高达280多万元,且在党的十八大后不收敛、不收手、主观恶性深、社会危害性大,在量刑时亦应从严惩处,辩护人建议判处被告人李某甲有期徒刑四年至五年的意见明显存在罪、责、刑不相适应情形,本院不予采纳。判决被告人李某甲犯受贿罪,判处有期徒刑八年六个月,并处罚金人民币四十万元。

发回重审一审判决对于受贿金额的认定问题,基本采纳了辩护人的意见,但没有认定被告人有自首情节。

针对自首情节认定问题,被告人提出了上诉。

第二次二审判决认为,在案证据证实李某甲接到办案机关电话通知后,到指定地点交代的绝大部分犯罪事实虽是办案机关尚未掌握的,但仍属于同种犯罪,且其在供认前已被多次调查谈话,依法不能认定为自首。一审法院已据其如实供述同种较重罪行、全额退赃等情节,对其从轻处罚,现再请求从轻改判无据,本院不予采纳。

 

律师点评

职务犯罪辩护之难,我想很多律师同行都会深有感触。从某种意义上来讲,职务犯罪的辩护不能仅限于法律思维,还要考虑到法律之外的种种因素,结合灵活的退赃策略,从各个角度寻找辩护空间。具体到这个案件中,虽然最终取得了减轻处罚的实际效果,但确实非常“可惜”,“可惜”在复函已经明确认定自动到案,并如实供述的情况下,最终还是未争取到自首情节。但从另一个角度看,本案件正是当下司法实践中职务犯罪辩护空间小的生动写照,无论是自首、立功等减轻情节的认定,还是受贿故意的评价,司法实践中都趋于保守。

在此,将本案中金额辩护和自首情节辩护的思路做以下简述:

一、受贿罪“及时退还”的认定关键在于是否具有受贿故意

如前所述,这个案件非常“特殊”,“特殊”在受贿金额刚刚超出300万元这条线,所以降低金额就成为这个案件的重点辩护思路之一。而金额的打法,无外乎具体分析收受款项是否与行为人的职务相关,从而侵犯了职务行为的廉洁性,以及是否有“及时退还”情节,以评价行为人是否具有受贿故意。

所以,退还的“及时”与否,主要应当考察退还行为能否反映行为人不具有受贿的主观故意。不可否认的是,绝大部分不具有受贿故意的收受行为,其退还在时间跨度上都是极短的,但司法的难点恰恰在于对不常见的、法条难以完全涵盖的行为能否有普适性的、易于被社会接受的解释规则。将“及时退还”的行为与受贿故意的判断紧密结合,才是现实可取的认定规则。

二、职务犯罪自首认定,关注自动到案和如实供述情节的同时,还要关注时间节点

自首情节作为法定从轻、减轻处罚情节,在职务犯罪辩护中的地位不言而喻。《刑法》第六十七条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。一般认为,成立自首需同时具备自动到案和如实供述自己的罪行两个要件。

由于职务犯罪案件办案程序的特殊性,职务犯罪案件中对自首情节的认定往往存在不少争议。比如电话通知到案是否能认定为自动到案,或者到案后经过长时间说服教育才供述自己的罪行是否能认定为如实供述。

正是因为职务犯罪自首认定的争议较大,所以我们往往都将关注点放在是否符合自动到案和如实供述这两个要件上,却忽略了另外一个重要的自首认定线索,即第一份笔录的时间与传唤时间的时间节点。

以具体的职务犯罪个案为例。张三因滥用职权案被立案调查。全案证据材料中,共有张三的笔录6份,其中1份询问笔录,5份讯问笔录。在这6份笔录中,张三都如实供述了其滥用职权的主要犯罪事实。其中,张三询问笔录的时间为2017年7月3日10时00分至15时00分,第一份讯问笔录的时间为2017年7月3日22时00分至23时55分。

在本案的程序卷中,询问通知书记载,张三请你于2017年7月3日10时接受询问,传唤证上记载,嫌疑人于2017年7月3日22时到达某某检察院接受讯问。拘留决定书上记载的拘留时间是2017年7月4日15时。

也就是说,张三在被传唤前,已经如实供述了其主要犯罪事实。

我们再来看司法解释的规定,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定,根据刑法第六十七条第一款的规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。

对比这两个司法解释的规定,之所以在《职务犯罪自首立功意见》中增加了“调查谈话”和“调查措施”的规定,是因为在实践中相当一部分职务犯罪都是从纪检监察部门的调查开始的。

那么,可能有人会认为,这里的规定是犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,那本案中张三的询问笔录,是否属于这里的“受到调查谈话”的情形呢?答案是否定的。

从文义解释的角度来讲,这里的讯问,是与后半句的强制措施相对应的。同理,这里的调查谈话,是与后半句的采取调查措施相对应的。换句话说,这里所讲的调查谈话和调查措施,是纪检监察部门针对违纪和违法行为开展的调查活动和强制措施。所以,本案张三不符合以上情形,应当认定张三具有自首情节。

 

律师简介:彭磊律师,中南财经政法大学刑法学硕士,曾任职于湖北大学法学院和广东某市检察院,现为广东保信律师事务所合伙人,刑事部主任。专注于复杂经济犯罪的辩护这一细分领域,秉承着专业、理性、客观、精细的辩护理念,取得多个无罪案例。研习法律20多年,在《中国刑事法杂志》等法学期刊上发表专业论文20余篇。

陈绵律师,加拿大蒙特利尔大学法学硕士,曾任职于德勤华永会计师事务所从事审计工作,现为广东保信律师事务所执业律师。专注于办理复杂经济犯罪案件、民刑交叉案件及涉税争议案件,擅长分析司法会计鉴定意见等财务证据。参与办理的多起诈骗案、非法经营案、骗取贷款案等取得无罪、不起诉或不批捕的辩护效果。

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L某甲涉嫌受贿罪一案,广东保信律师事务所彭磊律师、陈绵律师为其辩护,二审发回重审 终获减轻处罚

此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录,编号2024年24号

 

案件背景

这个案件是二审期间委托我们律师团队的,一审认定受贿金额305万,判处有期徒刑十年,罚金五十万元。家属第一次过来办公室谈案的时候非常迷茫,她告诉我们说一审的律师给他们传达的信息是这个案件大概率判五、六年,但是一审判了十年。她也咨询了几个律师,都说职务犯罪案件二审没有空间,肯定会维持原判,建议他们不要折腾,早点到监狱,日后争取减刑。

接到这个案件,我们给家属做了简要的分析:一审判决认定的受贿金额已经超过300万元,起刑点就是十年,所以并不存在量刑畸重的问题,二审的关键在于能否找到减轻处罚情节。为此,我们确定了三个辩护方向:一是降低金额,想方设法将受贿金额降到300万元以内;二是争取自首情节;三是争取立功情节。

这个案件第一次二审以事实不清为由发回重审,发回重审一审认定受贿金额280多万元,但没有认定自首情节,量刑八年六个月,罚金四十万元。第二次二审,辩护人主要围绕自首情节进行辩护,并提交调查取证申请书,调取到被告人在到案后第一时间的自书材料,以证实有如实供述情节。遗憾的是,第二次二审最终维持原判。

 

案情简介

起诉书指控:2004年至2018年,被告人李某甲先后担任A市某医院领导职务期间利用职务之便,在人员招录、职务职称晋升、医药器械采购、工程服务外包等事项中,为多个个人或单位谋取利益,收受财物共计人民币305万元。

2018年10月8日,A市监察委员会办案人员在A市某学院将被告人李某甲抓获归案,随后扣缴赃款人民币55万元、美元2万元。事后,被告人李某甲及其亲友退赃人民币220万元。

上述事实,公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实,并据此认为,被告人李某甲身为国家工作人员,利用职务上的便利;非法收受他人财物数额特别巨大,为他人谋取利益,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项,应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人李某甲如实供述自己的罪行,依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,可以从轻处罚。

 

律师对策

这个案件非常特殊,一审认定的受贿金额刚刚超过300万元,且这300多万是由30多笔受贿款组成的。司法实践中,对于受贿金额300万元以上的受贿行为,在没有减轻处罚情节的情况下,最低也要判处十年有期徒刑。但是受贿金额在1000万元左右的案件,也有不少案件量刑在十年到十一年有期徒刑这个区间。所以,这个案件的关键问题在于能否争取到减轻处罚情节,以及是否能将受贿金额降低到300万元以下。为此,我们主要从以下几个方面开展辩护工作。

一、精细化阅卷和深度会见相结合,尽快确定辩护思路

拿到这个案件的案卷以后,我们首先对这个案件的证据材料进行了全面梳理,并制作了全案证据材料的思维导图(见图1)。

图1:证据思维导图

同时,我们频繁到看守所会见当事人,充分沟通案件的辩护思路。我们发现,当事人对于案件的主要事实供述稳定,只是对于部分受贿款的性质认定(是否及时退还)有异议。同时,我们还与当事人详细核实了到案经过,以及是否有检举揭发他人犯罪行为的情况。基于对前述情况的了解,我们与当事人就辩护思路达成一致意见,着重从三个方向进行辩护:

第一,降低受贿金额,主要从是否利用职务便利,以及是否应当认定及时退还两个角度进行辩护。为此,我们对每一单受贿事实进行了梳理,并通过EXCEL表格的方式进行可视化整理(见图2),这样就可以将每一单受贿事实是否与李某甲当时任职情况进行横向比对,清晰地得出收受贿赂款与职务行为是否有关的结论。

图2:案件事实对比表格

同时,我们将笔录中供述的收受贿赂的时间与返还贿赂的时间也进行比对整理,易于得出是否属于刑法意义上的“及时返还”的结论。经过梳理,我们认为5宗(21、25、27、30、31)受贿事实部分金额应当认定为“及时退还”或“主动退还”。

第二,争取自首情节。通过对当事人到案后前几份笔录的分析,基本上可以得出其具有如实供述情节的结论。所以,当事人是否具有自首情节,关键就在于其是否是自动到案。针对这个情节,我们与当事人详细的核实了到案的具体情况,发现实际情况与一审时办案机关出具的到案经过有很大出入,所以又申请法院进一步调查核实当事人的到案经过。办案机关第二次出具的到案经过,基本上还原了客观事实,可以认定当事人具有自动到案情节。

第三,争取立功情节。会见当事人的过程中,当事人也向我们陈述了其在调查期间有检举揭发他人犯罪的情节,所以我们向法院申请对该情节进行调查核实,以确定是否已经查证属实。

二、申请调查取证及申请二审开庭审理

确定了案件的辩护思路以后,摆在我们面前最大的问题是二审能否开庭审理。对于职务犯罪而言,如果二审决定书面审理,大概率就是维持原判。只有全力争取二审开庭审理,才有希望争取到案件发回重审或者改判。为此,我们在提交二审开庭审理申请书的同时,还提交了调查取证申请书,争取在二审期间出现新证据,以增加二审开庭审理的概率。最终,法院决定二审开庭审理。

三、全力准备二审开庭

二审确定开庭审理以后,我们全力准备庭审,在庭前完成了发问提纲、质证意见和辩护意见。这三份庭前准备资料,基本上是围绕着前面确定的几个辩护方向开展工作,由于当事人对于大部分受贿事实都是认罪的,所以律师主要围绕法律问题进行简要的发问和质证,重点放在辩论环节。

辩论环节,在原有辩护观点的基础上,我们又针对本案的量刑提出了辩护意见,并提供了两份类案检索报告。

两份类案检索报告我们都是以B省全省为检索范围,时间跨度是2016年至2020年。其中第一份检索报告以“数额特别巨大”、“自首”、“退赃”及“真诚悔罪”为关键词,受贿金额在300多万至700多万之间,大多在有期徒刑四年到四年六个月之间量刑。(见图3)

图3

第二份类案检索报告受贿金额为700万以上,甚至高达1000多万,量刑在有期徒刑八年至九年的案件。(见图4)

图4

庭后提交辩护词

庭后,辩护人结合庭审的情况对庭审发表的辩护意见进行修改,提交了书面辩护意见,如下:

(一)第1宗的行贿人1行贿的事实,李某甲并未利用职务便利实施该行为

利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

实践中,仅仅出于人情往来,不具有为他人谋取利益的意图及行为,属于不正之风,应按一般的违纪处理,不应认定为受贿犯罪。本案中,李某甲仅是利用其作为医院工作人员的身份便利,帮助行贿人1联系医生以及病房床位,为行贿人1及家属治疗疾病,不属于利用其职务上的便利。同时,这种过年过节送的红包,仅仅是出于一般的联络感情的考虑,不具有权钱交易性质。因此,此宗事实不应认定为受贿。这种观点也得到了《刑事审判参考》第218号姜杰受贿案的支持。

(二)第12宗的行贿人3行贿的事实,李某甲并未利用职务便利实施该行为

根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和2007年两高关于贪污贿赂罪解释第十三条也规定,明知他人有具体请托事项的,应当认定为“为他人谋取利益”。

本案中,2014年4月份,行贿人3已经与A市某医院续签了2014-2017年的租赁合同,且2017年合同到期后又没有续签。而行贿人3从2014年国庆时段才开始陆续向李某甲送钱共计5万元,并没有提出具体请托事项,这一点也可以得到行贿人3证言的印证。

虽然李某甲在笔录中陈述,“行贿人3可能是觉得有必要跟我维护好关系,以保障以后不要再涨价,或者为他的经营设阻。”这明显只是李某甲个人的判断,属于意见证据,不宜作为定案依据。

至于二人的笔录称李某甲有帮行贿人3提交请款单据,一是行贿人3送礼时并没有具体提出这个请托事项;二是没有书证确凿证明李某甲有帮行贿人3提交请款单据。

因此,本案现有的证据不足以证明李某甲为行贿人3谋取利益,故该笔金额5万元不应认定。

(三)第21宗的行贿人5行贿的事实、第25宗的行贿人6行贿的事实、第27宗的行贿人7行贿的事实、第30宗的行贿人8行贿的事实、第31宗行贿人9行贿的事实,这5宗事实的部分金额应当认定为“及时退还”或“主动退还”。

1.“及时”的确不是一个单纯的时间概念,还要综合考量国家工作人员的主观故意。

行为人收到他人所送财物后,不立即退还或者上交,不能简单推定具有受贿故意。实践中不能排除行为人的主观上存在不确定的状态,或者说需要一定考量的时间。如果通过其自由意志,选择退还或者上交该财物,说明行为人最终没有形成收受他人贿赂的故意。刑法不宜将所有尚在对错之间选择的情况一律认定为犯罪,只要在相对合理的时间内打消受贿企图,及时上交,也应当予以认可,不再作为犯罪论处。

换句话说,对“及时”不应该限定具体的时间长短,只要在合理的时间段内,且能够反映出国家工作人员主观上没有受贿罪的故意,就应当认定属于"及时退还或者上交"。

上述5宗犯罪事实中,李某甲是否有受贿的故意,实际是不明显的,或者说在收与不收财物时,其态度是倾向于不收的,例如行贿人8行贿案中,行贿人与受贿人的笔录均证实系行贿人8强行要送,李某甲无法推辞。

2.本案多笔受贿事实属于“知情后退还”,要根据具体情况来判断李某甲有没有收受贿赂的故意。

判断行为人是否有受贿故意,不能仅根据其本人供述,还应结合其收受和退还财物的具体行为进行综合分析,一是是否不得已接收或误收,二是是否及时退还。例如行贿人9行贿事实、行贿人5行贿事实中,李某甲在收受礼品时,以为是茶叶、巧克力,当时并不明知存在现金,等事后发现了,及时打电话催促对方,将钱退还。这几宗受贿人的证言也证实,退还的现金原封不动,也侧面反应了李某甲主观上并无明显的受贿故意,事后努力及时退还,故可以认定为《意见》第九条规定的“及时退还”,不以受贿论处。

3.即便不能认定为“及时退还”,也应认定为“主动退还”。

退一步来讲,即便李某甲的行为不能被认定为“及时退还”,也应认定为“主动退还”。具体到本案中,可以结合收受财物的时间长短、数额大小以及是否牟利等具体情况,选择不同的处理方式。

(1)“主动退还”一般不会影响构成犯罪,但在少数情况下,行为人虽然接受财物时存在受贿故意,但在较短时间内即出现悔悟,且未为对方谋取利益即主动退还财物,情节显著轻微危害不大的,可不以犯罪论处。

本案中,第31宗行贿人9行贿这一笔,虽然收钱到退钱的时间较长,但李某甲发现现金后就主动联系行贿人9退款,且没有为行贿人9谋取任何利益。第27宗的行贿人7行贿这一笔,行贿人7因为肝硬化请求调岗,通过正常的审批流程申请转岗,李某甲也是从关怀下属的出发点而提供帮助,此后又考虑到行贿人7身体不好,正是需要用钱的时,及时将收受的3万元原封不动的退还给行贿人7。从中可以看出,李某甲的该两宗受贿事实,主观恶性不大,更多的是出于领导关怀、照顾患病同事。对以上两笔情节轻微的受贿事实可以不作为犯罪处理。

(2)在构成犯罪的前提下,考虑到行为人“主动退还”虽然属于“退赃”情节,但表明其有悔罪表现,主观恶性较小,对职务廉洁性的损害也相应减小,故对其从宽处罚往往能获得民众认同。在实践中,被告人到案后的“积极退赃”行为尚可作为从轻处罚的情节,“主动退还”与“积极退赃”相比,行为人体现的主观恶性更小,社会危害更低,举重以明轻,对“主动退还”情形更应当从宽处罚。

本案中,第21宗的行贿人5行贿这一笔,第25宗的行贿人6行贿这一笔,及第30宗的行贿人8行贿这一笔都属于主观恶性较小的主动退还。可以依照刑法第六十三条第二款的规定,在法定刑以下判处刑罚。

(三)被告人具有自首情节,可以减轻处罚。

办案机关于2020年5月11日向A市检察院出具的《关于进一步核实李某甲到案经过的函》的复函证实,“李某甲主动投案并积极接受调查,到案后如实供述了自己的罪行,并积极退赃”。该复函已明确了被告人具有“自动投案”和“如实供述”的情节,根据刑法规定,属于自首,可以从轻或减轻处罚。

庭审过程中,公诉人提出电话通知到案不属于“自动到案”。辩护人认为,李某甲的行为应当认定为自动到案。如果被告人在接到电话的时,或者之前已经知道办案机关找他是因为何事,或者说很大的概率已经知道找他是因为何事,而被告人接到电话后,在有能力逃脱而没有逃脱,而是主动自己到指定的地点接受调查的,显然具有投案的主动性,应当认定为自动到案。这种观点也得到最高人民法院《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》之“许诗经强奸、强制猥亵妇女案”案例的支持。

本案中,监委办案人员与李某甲相约在A市某学院门口见面,之前肯定是打电话通知过去学院门口,李某甲肯定也知道打电话的人是监委工作人员,因为打电话的人肯定要向他表明身份,解释为什么找他,他自己也知道A市某学院就在办案中心的隔壁。

因此,李某甲的行为应当认定为自动到案,因此根据《刑法》第67条之规定,李某甲有自首情节。

(四)被告人有检举、揭发行为,请法庭核实后依法处理。

(五)李某甲有以下减轻、从轻处罚及酌情处理的情节,恳请法庭判处其4-5年有期徒刑。

1.李某甲有自首情节,可以减少基准刑的40%以下。

2.李某甲已全额且超额退赔,依法可以减少基准刑的30%以下。

3.李某甲当庭愿意认罪认罚,可以减少基准刑的10%以下。

辩护人通过检索B省受贿罪案例,在“数额巨大”、“数额特别巨大”并且认定“自首”、“退赃”及“真诚悔罪”情节的案件进行统计,犯罪数额在200多万的案件,司法实践中大多判处4-5年,300万至700多万的案件,也大多判处有期徒刑4年到6年半之间。

综上所述,辩护人认为,认定李某甲的受贿总金额为276万元。被吿人具有自首的情节,并已全额退赃。辩护人恳请法庭贯彻“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的精神,充分考虑本案的事实、情节、社会危害性,客观评价李某甲的行为性质,并充分考量李某甲的犯罪情节和认罪态度,依法对被告人李某甲予以减轻处罚,并在有期徒刑四年至五年对其定罪量刑。

 

法院观点

本案第一次二审以事实不清,证据不足为由发回重审。

发回重审以后,我们仍然按照第一次二审的辩护思路,主要围绕自首问题和受贿金额问题进行辩护。

发回重审一审判决认定如下:

1.关于起诉书指控的第1宗事实。经查,证人行贿人1的证言及被告人李某甲的供述一致证实,行贿人1逢年过节每次给李某甲1500元红包是为了感谢李某甲在行贿人1及其家人看病就医时帮忙联络医生、安排病床等好意,在此过程中,李某甲仅利用其作为医院工作人员的便利条件为朋友就医提供帮助,不属于利用其职务上的便利,该宗事实不能以受贿犯罪论处。对被告人及辩护人就该宗事实所提意见,予以采纳。

2.关于起诉书指控的第12宗事实。经查,证人行贿人3证实其送给被告人李某甲钱款是为了加快请款审批速度及方便续约:被告人李某甲在侦查阶段供认其作为招标采购委员会的副主任,在2012年组织的谈判中提高了行贿人3经营的A市某连锁超市在A市某医院所租场地的租金,另外作为办公室主任,其可以加快对行贿人3提交的A市某医院员工在A市某连锁超市刷卡消费的请款找院长审批,因此可能行贿人3觉得有必要跟其维护好关系,以保障以后不要再涨价或者为他的经营设阻、保障请款的加快审批,才送其钱款。上述证据相互印证,足以认定被告人李某甲和行贿人3均对送钱的目的心知肚明,有具体请托事项,也在李某甲职权范围之内,构成受贿犯罪。被告人及辩护人所提该宗事实无具体请托事项、无谋取利益的意见,与查明事实不符,不予采纳。

3.关于起诉书指控的第21、25、27、30、31宗事实。经查,在该五宗事实中,因被告人李某甲在收到行贿人5第二次行贿款人民币3万元、收到行贿人6第二次行贿款港币5万元、收到行贿人7人民币3万元、收到行贿人8人民币3万元、收到行贿人9人民币10万元后均已全部退还,现有证据不足以认定被告人李某甲对上述几笔钱款存在受贿的故意,故上述五笔钱款不应计算为被告人李某甲受贿犯罪数额,被告人李某甲和辩护人就此所提意见有理,予以采纳。

4.关于被告人李某甲是否有自首情节的问题。经查:

(1)到案经过证实,办案人员是于2018年10月8日到A市某学院将被告人李某甲带回办案机关并展开调查,李某甲没有投案的自动性、主动性。

(2)被告人李某甲于2018年10月8日归案后,到2018年11月1日才书写第一份认罪的自述材料、2018年11月23日才作出第一份认罪的讯问笔录,不符合自首如实供述的及时性。综上,被告人李某甲并不符合认定自首的法律规定,不能认定其有自首情节;被告人及辩护人所提李某甲有自首情节的意见无事实和法律依据,不予采纳。

被告人李某甲归案后如实供述本案全部事实,应认定其有坦白情节,其如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行,应当从轻处罚。

本院认为,被告人李某甲无视国家法律,身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,其行为已构成受贿罪,应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财产,依法应当予以追缴。被告人李某甲归案后除如实供述司法机关已掌握的罪行外,还如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行,依法应当从轻处罚。被告人李某甲已退出赃款,可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人李某甲受贿罪的罪名成立,本院予以支持。但如上评析,不认定起诉书指控的部分犯罪事实。被告人李某甲从2004年开始受贿至案发,时同长达14年,受贿次数多达二十多宗,数额高达280多万元,且在党的十八大后不收敛、不收手、主观恶性深、社会危害性大,在量刑时亦应从严惩处,辩护人建议判处被告人李某甲有期徒刑四年至五年的意见明显存在罪、责、刑不相适应情形,本院不予采纳。判决被告人李某甲犯受贿罪,判处有期徒刑八年六个月,并处罚金人民币四十万元。

发回重审一审判决对于受贿金额的认定问题,基本采纳了辩护人的意见,但没有认定被告人有自首情节。

针对自首情节认定问题,被告人提出了上诉。

第二次二审判决认为,在案证据证实李某甲接到办案机关电话通知后,到指定地点交代的绝大部分犯罪事实虽是办案机关尚未掌握的,但仍属于同种犯罪,且其在供认前已被多次调查谈话,依法不能认定为自首。一审法院已据其如实供述同种较重罪行、全额退赃等情节,对其从轻处罚,现再请求从轻改判无据,本院不予采纳。

 

律师点评

职务犯罪辩护之难,我想很多律师同行都会深有感触。从某种意义上来讲,职务犯罪的辩护不能仅限于法律思维,还要考虑到法律之外的种种因素,结合灵活的退赃策略,从各个角度寻找辩护空间。具体到这个案件中,虽然最终取得了减轻处罚的实际效果,但确实非常“可惜”,“可惜”在复函已经明确认定自动到案,并如实供述的情况下,最终还是未争取到自首情节。但从另一个角度看,本案件正是当下司法实践中职务犯罪辩护空间小的生动写照,无论是自首、立功等减轻情节的认定,还是受贿故意的评价,司法实践中都趋于保守。

在此,将本案中金额辩护和自首情节辩护的思路做以下简述:

一、受贿罪“及时退还”的认定关键在于是否具有受贿故意

如前所述,这个案件非常“特殊”,“特殊”在受贿金额刚刚超出300万元这条线,所以降低金额就成为这个案件的重点辩护思路之一。而金额的打法,无外乎具体分析收受款项是否与行为人的职务相关,从而侵犯了职务行为的廉洁性,以及是否有“及时退还”情节,以评价行为人是否具有受贿故意。

所以,退还的“及时”与否,主要应当考察退还行为能否反映行为人不具有受贿的主观故意。不可否认的是,绝大部分不具有受贿故意的收受行为,其退还在时间跨度上都是极短的,但司法的难点恰恰在于对不常见的、法条难以完全涵盖的行为能否有普适性的、易于被社会接受的解释规则。将“及时退还”的行为与受贿故意的判断紧密结合,才是现实可取的认定规则。

二、职务犯罪自首认定,关注自动到案和如实供述情节的同时,还要关注时间节点

自首情节作为法定从轻、减轻处罚情节,在职务犯罪辩护中的地位不言而喻。《刑法》第六十七条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。一般认为,成立自首需同时具备自动到案和如实供述自己的罪行两个要件。

由于职务犯罪案件办案程序的特殊性,职务犯罪案件中对自首情节的认定往往存在不少争议。比如电话通知到案是否能认定为自动到案,或者到案后经过长时间说服教育才供述自己的罪行是否能认定为如实供述。

正是因为职务犯罪自首认定的争议较大,所以我们往往都将关注点放在是否符合自动到案和如实供述这两个要件上,却忽略了另外一个重要的自首认定线索,即第一份笔录的时间与传唤时间的时间节点。

以具体的职务犯罪个案为例。张三因滥用职权案被立案调查。全案证据材料中,共有张三的笔录6份,其中1份询问笔录,5份讯问笔录。在这6份笔录中,张三都如实供述了其滥用职权的主要犯罪事实。其中,张三询问笔录的时间为2017年7月3日10时00分至15时00分,第一份讯问笔录的时间为2017年7月3日22时00分至23时55分。

在本案的程序卷中,询问通知书记载,张三请你于2017年7月3日10时接受询问,传唤证上记载,嫌疑人于2017年7月3日22时到达某某检察院接受讯问。拘留决定书上记载的拘留时间是2017年7月4日15时。

也就是说,张三在被传唤前,已经如实供述了其主要犯罪事实。

我们再来看司法解释的规定,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定,根据刑法第六十七条第一款的规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。

对比这两个司法解释的规定,之所以在《职务犯罪自首立功意见》中增加了“调查谈话”和“调查措施”的规定,是因为在实践中相当一部分职务犯罪都是从纪检监察部门的调查开始的。

那么,可能有人会认为,这里的规定是犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,那本案中张三的询问笔录,是否属于这里的“受到调查谈话”的情形呢?答案是否定的。

从文义解释的角度来讲,这里的讯问,是与后半句的强制措施相对应的。同理,这里的调查谈话,是与后半句的采取调查措施相对应的。换句话说,这里所讲的调查谈话和调查措施,是纪检监察部门针对违纪和违法行为开展的调查活动和强制措施。所以,本案张三不符合以上情形,应当认定张三具有自首情节。

 

律师简介:彭磊律师,中南财经政法大学刑法学硕士,曾任职于湖北大学法学院和广东某市检察院,现为广东保信律师事务所合伙人,刑事部主任。专注于复杂经济犯罪的辩护这一细分领域,秉承着专业、理性、客观、精细的辩护理念,取得多个无罪案例。研习法律20多年,在《中国刑事法杂志》等法学期刊上发表专业论文20余篇。

陈绵律师,加拿大蒙特利尔大学法学硕士,曾任职于德勤华永会计师事务所从事审计工作,现为广东保信律师事务所执业律师。专注于办理复杂经济犯罪案件、民刑交叉案件及涉税争议案件,擅长分析司法会计鉴定意见等财务证据。参与办理的多起诈骗案、非法经营案、骗取贷款案等取得无罪、不起诉或不批捕的辩护效果。

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