W某寻衅滋事罪案

 辩 护 词 

    北京盈科（合肥）律师事务所依法接受W某妻子和其本人的委托，指派本律师担任W某的辩护人，出庭为W某辩护。本辩护人十分尊重和理解W某自愿认罪认罚的选择，但基于《中华人民共和国》第三十七条规定的辩护人的责任，根据阅卷了解的案情，结合本案庭审的情况，现提出以下四点辩护意见，恳请合议庭充分考虑，依法作出公平公正的判决。

    一、本案被告人W某等人任职的“TTZC”合肥分公司，是雇佣员工专门催收其母公司的债务，应视为催收本人及近亲属债务的情形，依法不应以寻衅滋事定性

    《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）第一条第三款规定：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。

    最高人民法院，最高人民检察院，公安部，司法部2019年4月9日发布实施的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第十一条规定：为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以中的论处；因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。

    机关认定，2016年5月，上海WX荟智金融科技有限公司（以下称“WXJK”）的全资子公司上海TTZC管理有限公司（以下称“TTZC”）成立。2016年10月，“TTZC”合肥分公司成立，被告人W某等人是在上海TTZC管理有限公司合肥分公司任职，公司主营业务为催收“WXJK”的“DD钱”“WXKK贷”等线上贷款产品的逾期欠款。本案多名被告人的庭前供述和当庭供述也均证明，“TTZC”合肥分公司负责催收的债务，就是他们总公司自己的产品DD钱和KK贷这两个平台上面的逾期债务。本案的被害人陈述、被害人提供的相关书证、手机短信聊天记录等也可以证明，他们是因KK贷、DD钱上面的欠款被催收。

    根据前述司法解释和司法文件规定分析本案的定性：首先，“WXJK”公司与被害人存在债务纠纷，“TTZC”合肥分公司作为“WXJK”的全资子公司，雇佣人员专门进行催收，应视为催收本人及近亲属债务的情形；其次，因债务人未按时履行还款义务，本案被告人W某等人受雇佣专门催收自己公司的债务，并不存在无事生非、借故生非的情形；最后，催收行为是针对特定的债务人实施，即便存在部分的催收行为波及债务人的亲友，也是在有限的范围内，不应视为对社会公共秩序的破坏。而且，在卷的证据，也不能证明“TTZC”合肥分公司催收的是非法债务，以及曾被有关部门批评制止或者处理处罚。因此，本案依法不应以寻衅滋事定性。

    二、即使人民法院认为W某等人的行为应以寻衅滋事定性，本案的被告人也是因领取工资，为实现公司债权的工作行为，系单纯为牟取经济利益，不具有为非作恶、欺压百姓特征，依法不应认定系恶势力团伙犯罪

    最高人民法院，最高人民检察院，公安部，司法部2019年4月9日发布实施的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第5条规定：单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。

    最高人民法院，最高人民检察院，公安部，司法部2019年7月23日发布，2019年10月21日实施的《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》第12条规定：通过线上线下相结合的方式，有组织地多次利用信息网络实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序的，应当认定为符合第二百九十四条第五款第三项规定的黑社会性质组织行为特征。单纯通过线上方式实施的违法犯罪活动，且不具有为非作恶、欺压残害群众特征的，一般不应作为黑社会性质组织行为特征的认定依据。

    《人民法院报》刊载的《〈关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》中具体说明：“办案时要认真审查违法犯罪活动是否带有“为非作恶，欺压百姓”特征。……在司法实践中，违法犯罪意图往往较为抽象和复杂，不易判断和把握，这就需要根据、被告人的客观行为，特别是违法犯罪活动的动机、起因、手段等情节来认定。就恶势力“形成非法影响、谋求强势地位”的意图而言，其表征于外的便是实施违法犯罪活动必然带有“为非作恶，欺压百姓”的特征。因此，“为非作恶，欺压百姓”这一特征便成为了区分恶势力和普通共同犯罪团伙的关键标志。所谓“为非作恶，欺压百姓”，从字面上来理解，是指做坏事、施恶行，欺负、压迫群众，办案时要注意全面、准确地把握其含义。首先，“为非作恶”，不仅指行为性质具有不法性，同时也要求行为的动机、目的、起因带有不法性，因婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，就不宜归入“为非作恶”之列。其次，“欺压百姓”，要求“为非作恶”的方式、手段带有欺凌、强制、压迫的性质，也就是要利用物理强制或心理强制手段侵害群众权益。”

    公诉机关认定，在实际催收过程中，为了达到让被害人还款的目的，催收人员主要是采用慧捷分机号或者个人手机拨打电话、VCS系统发送短信对被害人及亲友进行联系催收，以及采用抖音评论、点外卖上门等方式，获取被害人所住小区、单位附近照片，以制造上门催收假象的方式进行线上催收。以本案现有证据，并不能证明被告人实际实施了任何线下催收的行为。

    根据前述两高两部发布的相关办理黑恶势力犯罪刑事案件的意见分析本案被告人的行为：首先，本案的催收行为只是为了实现公司的债权，债务人只要还钱即不再进行催收，并不需要形成非法影响、谋求强势地位，进而再次侵害债务人或者其他人的合法利益；其次，本案的催收行为是通过电话、短信、微信、抖音等线上方式进行的催收，不具有与犯罪对象的直接接触性和随时可付诸实施暴力的可能性，对债务人的身体强制要弱于跟踪贴靠、堵门阻工、上门喷漆等线下软暴力行为，可能会对债务人产生一定的心理负担，但不足以形成心理强制式的恐惧和恐慌，更遑论影响、限制人身自由、危及人身财产安全；再退一步讲，债务人即便产生了心理强制，其原因也是包含对欠钱不还的道德压力及法律后果的惧怕，并不完全是由催收行为造成的；最后，本案的催收行为仅针对未如期还款的债务人进行，不具有公开性，即便催收行为波及与债务人关联的第三人，一定程度上可能干扰了他人的工作和生活，其目的也是为了让第三人催促债务人依约还款，并非利用物理强制或心理强制手段侵害群众权益。因此，本案被告人单纯通过线上方式针对欠款人实施的催收行为，属于事出有因的情形，不会侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，且不具有“为非作恶，欺压百姓”的特征，依法不应作为恶势力案件处理。

    三、即使人民法院认为本案被告人的行为应评价为恶势力团伙实施的违法犯罪活动，被告人W某系受雇佣在公司工作，在共同犯罪中起到的是次要、辅助作用，依法应认定为，其自愿认罪认罚，依法可以对其适用缓刑

    根据刑法第二十七条的规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于如何认定从犯，司法实践中，《刑事审判参考》［第790号］指导案例曾有说明：“对从犯的认定，应当根据犯意的形成、犯罪的共谋、是否参与了全部犯罪活动、是否实施了实行行为、实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与其实行行为的关联程度、分赃情况等因素综合审查。”

    《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（最高人民法院，最高人民检察院，公安部，司法部法发〔2018〕1号）第17条中规定：为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者，指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处；为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。

    《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第13条规定：对于恶势力、恶势力犯罪集团的其他成员，在共同犯罪中罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大的，具有自首、立功、坦白、初犯等法定或酌定从宽处罚情节，可以依法从轻、减轻或免除处罚。认罪认罚或者仅参与实施少量的犯罪活动且只起次要、辅助作用，符合缓刑条件的，可以适用缓刑。

    根据上述指导意见的规定，以及最高人民法院指导案例所提炼出的认定标准审查公诉机关认定的事实，依法应认定W某为从犯且可以适用缓刑，主要体现在以下三个方面：

    首先，W某不是犯意的提出者。在卷的多名被告人供述证明，用“小手机”催收系组员在公司的业绩考核压力下自己想出来的。公司各级管理层人员并没有提出用“小手机”催收的要求，而且按照公司管理规定，对此种催收行为是明令禁止的，不应被视为犯意的提出者。

    其次，W某并没有参与和具体实施催收行为。W某等人担任组长，虽然负责组内成员及催收业务的日常管理，但现有证据可以证明，本案中的组长也只是为了工作业绩，在员工担心被淘汰失去工作，用“小手机”催收时，采取“睁一只眼、闭一只眼”的放任态度，主管和组长即使对此行为默许，也不能视为是指使员工的情形。

    最后，组员使用“小手机”催收，关键在于公司的管理制度对此有意放纵。在卷的被告人供述可以证明，本案所有被告人，主管、组长，以及一般的组员，均系受雇佣在“TTZC”合肥分公司工作，利用小手机进行催收，是因公司总部设置的考核排名规则导致员工的工作压力很大，公司总部管理层在明知员工存在违规催收行为的情况下，并没有实际采取措施防止和杜绝员工利用小手机催收的行为，是导致违规催收发生的主要原因。

    因此，综合以上三个方面，根据前述司法文件中的规定，依法应认定W某为从犯，且W某自愿认罪认罚，不存在法律、司法解释和刑事政策规定不得适用缓刑的情况，人民法院依法可以对其适用缓刑。

    另外，辩护人在此还想和审查处理本案的法官、检察官，我们这些称之为法律共同体的成员一起，再复习一下刑法史上的经典案例——“癖马案”所确定的“期待可能性理论”。该案件的大体情况是：被告人是一个马车夫，他多年以来受雇驾驶一辆双匹马车，其中一匹名马有用其尾巴绕住缰绳并用力压低的恶癖，马车夫和雇主都知道这匹马的这一癖性。有一天，马车夫在雇主的特别命令下，被迫使用了这匹马驾车，结果在途中它又像往常一样癖性发作，以其尾巴绕缰用力下压。马车夫虽极力使马尾脱离缰绳，却未成功。此时，马匹暴狂起来，马车夫完全失去了对该马的控制。结果，狂奔的马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，德意志帝国法院第四刑事部宣布了对于“癖马案”的判决，驳回了检察院上告。其理由是：本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不允，反以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待被告人不惜失掉工作，违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车。

    我们回顾完这个经典案例，再回看这起案件的事实，根据本案被告人的庭前供述以及辩护人当庭发问时的陈述，作为公司员工，本案的被告人曾经向公司的更上层的管理人员提出过，让公司把系统的漏洞全部修复一下，防止员工去查联系人号码，要规范所有的员工，让他们正规催收，但领导层没有采取什么实际措施的情况下，我们的司法对这些为了一份养家糊口的工作涉案的被告人，不仅要追究他们的刑事责任，还要认定他们是恶势力犯罪团伙，作出如此之重的判决，符合法治精神吗？真的可以让他们罚当其罪吗？

    四、辩护人对被告人W某在审查起诉阶段签署的《认罪认罚具结书》中的检察机关量刑建议有合理的异议，恳请人民法院依法建议人民检察院对W某的量刑建议予以调整

    《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十二条第一款规定：人民法院经审理，认为量刑建议明显不当或者认为被告人、辩护人对量刑建议的异议合理，建议人民检察院调整量刑建议的，人民检察院应当认真审查，认为人民法院建议合理的，应当调整量刑建议，认为人民法院建议不当的，应当说明理由和依据。

    案件审查起诉阶段，公诉人说明，对W某建议量刑为两年，是因W某组的成员所实施的寻衅滋事违法行为有十余起，按照司法解释规定，三次违法行为累加后应作为一次犯罪处理，对于剩余的其他违法行为则单独计算违法活动的次数，适当从重调节增加其基准刑，再根据其具有认罪认罚、坦白的量刑情节减少基准刑，确定宣告刑为二年。

    《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第9条的规定：办理恶势力刑事案件，“多次实施违法犯罪活动”至少应包括1次犯罪活动。对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的，在认定是否属于“多次实施违法犯罪活动”时，可将已用于累加的违法行为计为1次犯罪活动，其他违法行为单独计算违法活动的次数。

    《浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则》中关于寻衅滋事罪的量刑规则中规定：“（1）寻衅滋事一次的，可以在六个月至二年半有期徒刑幅度内确定量刑起点。”“2. 在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或者任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：（1）每造成一人轻微伤的，增加二个月至三个月刑期；（2）每造成一人轻伤的，增加六个月至九个月刑期；（3）每增加寻衅滋事犯罪一次的，增加六个月至九个月刑期；（4）强拿硬要公私财物价值一千元以上的，每增加一千元，增加一个月至二个月刑期；任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的，每增加二千元，增加一个月至二个月刑期；（5）其他可以增加刑罚量的情形。”

    根据前述《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中的规定，本案中，对于被告人所实施的全部违法行为，因单次情节、数额均不构成犯罪，按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定，将三次违法行为可以累加计为一次犯罪活动后，对于超出入罪标准的那一部分违法行为，则是已作为符合恶势力“多次实施违法犯罪活动”的条件，将本案认定系恶势力团伙犯罪，不应违反《浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则》第四条中“对于同一事实涉及不同量刑情节的，不得重复评价”的规定，再按照三次违法行为累加为一次犯罪。按照前述《浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则》中关于寻衅滋事罪的量刑规则，因本案被告人的违法行为，仅应评价为一次寻衅滋事犯罪，量刑起点最高也仅能确定为二年半有期徒刑；因在卷的证据不能证明本案被告人的寻衅滋事行为有造成被害人轻微伤、轻伤，或者存在强拿硬要、任意损毁、占用公私财物的情形，以及不能证明本案的犯罪对象系未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员，或者属于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间及群体性事件中故意犯罪的情形，被告人W某本人也没有违法犯罪前科，没有属于累犯等依法可以增加刑罚量的量刑情节；检察机关即便因本案属于恶势力犯罪，从严掌握从宽幅度，以二年半有期徒刑为量刑起点，在W某有坦白、自愿认罪认罚的从轻量刑情节，没有法定情节可以增加刑罚量调节基准刑的情况下，确定W某的宣告刑为二年明显过重。

    而且，根据《刑法》中关于催收非法债务罪的规定，对于采用暴力、胁迫、限制他人人身自由或者侵入他人住宅等“线下”方法，催收高利放贷等产生的非法债务的，最高刑期也只是三年。本案中，公诉机关没有提供相应的证据指控被告人催收的是非法债务，针对被告人所实施“线上”催收“合法债务”的“软暴力”行为，依法不构成催收非法债务罪，更不应“拔高”认定为寻衅滋事罪，若将其基准刑增加到三年，将导致刑罚轻重倒挂现象，也不符合罪责刑相适应原则。

    综上所述，辩护人通过以上四点辩护意见，已经详细阐述了被告人W某的行为不构成寻衅滋事犯罪，以及即便被告人的行为构成犯罪，检察机关的建议量刑也实属不当的理由。

   俗话说：“杀人偿命、欠债还钱。”这应该是老百姓对公平正义的最朴素认识。但实际上，当前经济下行压力加大，诸多债务人还款能力持续下降，债权人维权难的现象屡见不鲜，加上人民法院“案多人少”的矛盾突出，即使债权人费尽周折拿到了胜诉判决，司法方面相关惩戒政策也相继出台，许多债权人的利益损失依然无从挽回，甚至有“老赖”们故意欠债不还、逍遥法外，摆出一副“要钱没有，要命一条”的姿态。正是在这样的社会和经济背景下，才产生了大量的催收公司，为金融机构或个人提供催收债务服务。前几年“高利贷”“套路贷”“裸贷”等横行网络，在巨大的利益的背后当然少不了暴力催收的影子。若是债务人一旦违约或者“被违约”，放贷公司便会采取各种方式催收，对债务人及其家属进行心理强制和压迫，不仅严重干扰了债务人的正常生活，形成的社会影响也极其恶劣，对此，在刑法中增设催收非法债务罪予以打击确有必要。可是，如果司法机关开始把本案中这样追讨自己公司的合法债务，且没有造成任何严重后果的私力救济行为也作为寻衅滋事犯罪处理，必然会导致债务人还款积极性不断降低，债权人维权的途径更少，从而使得人民法院借贷纠纷案件相关审判、执行的工作量成倍增加的同时，也未必可以有效解决因债权债务问题产生的社会矛盾。那么，债权人的合法权益又该如何保护？

    今年春节，电影《第二十条》上映引起广泛热议，“法，不能向不法让步”的理念更加深入人心。在影片最后，王永强案件的听证会上，剧中的检察官韩明更是慷慨陈词：“我们办的不是案子，是一个人的人生。”“法律的权威来自哪里？难道不是老百姓最朴素的情感期待吗？”“一次犯罪污染的是一条河流，一次错误的裁决污染的是整个水源。”“法律是什么？法律是天理、国法、人情。我不相信没有天理的国法，我也不相信没有人情的天理。”…… 辩护人相信，这一句句振聋发聩的灵魂拷问，一定激荡在我们每个法律人的心间，可以给我们勇气，坚持自己的法治信仰，高质效办好每一个案件，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义！辩护人也期待着法庭综合本案的全部证据和查明的事实，结合控辩双方的意见，依法作出一个公平公正的判决，并详细释明本案被告人出罪或入罪以及量刑的理由，让W某及本案的其他被告人都能够对司法裁判更为信服，也更能让人民群众感受到司法明断是非的力量，实现办案政治效果、法律效果和社会效果的有机统一，向社会公众准确传递正确的价值导向！

   此致

浙江省**市**区人民法院

                     北京盈科（合肥）律师事务所

                                 钟磊律师