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第二百七十条 侵占罪

发布时间:2020-11-07 浏览:3209次

条文内容

第二百七十条 内容

第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

本条罪,告诉的才处理。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于侵占罪及其刑事处罚的规定。

本条第一款是将代为保管的他人财物非法占为己有的犯罪的规定。构成本罪必须符合三个条件:1.行为人因代为保管他人财物而将他人财物非法占有。这里所说的“保管”,主要是指基于委托合同关系,或者是根据事实上的管理,以及因习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理的权利。这种保管必须是合法的,如果不是合法的保管,而是使用盗窃、抢夺、诈骗、敲诈勒索等手段占有他人财物,则不构成本罪。行为人基于委托合同关系,或者是根据事实上的管理,以及因习惯而成立的委托、信任关系而拥有的对他人财物的持有和管理权,是构成本罪的前提条件。2.行为人主观上以非法占为己有为目的。如果行为人不是意图非法占为己有,而是由于对某一合同或者事实认识上的错误,或者是因为过失而将其保管的他人财物占为己有,不能构成本罪。3.行为人实施了将他人财物非法占为己有,拒不退还的行为,且非法占有的财物数额达到较大以上。构成本罪必须同时具备以上三个条件。

本条第二款是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有的犯罪的规定。构成本罪也必须符合三个条件:1.行为人主观上必须是故意,且以非法占有为目的。这里所说的非法占有的目的,是指行为人在没有法律根据的情况下,具有排除权利人的利益,自行侵吞、占有、使用、处分公私财产,以在经济上取得同财产所有人同等权利的主观心理态度。2.行为人实施了将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,且拒不交出的行为。这里所说的“遗忘物”,是指由于财产的所有人,占有人的疏忽,遗忘在某处的物品。在实践中,遗忘物和遗失物是有区别的,遗忘物一般是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品,而遗失物则是失主丢失的物品,对于拾得遗失物未交还失主的不得按本罪处理。“埋藏物”,是指所有权不明的埋藏于地下的财物、物品。遗忘物的所有权属于遗忘该财物的公民个人或者单位。埋藏物的所有权,依法属于国家所有,行为人对埋藏物和他人的遗忘物的侵占就是对公私财物所有权的侵犯,其侵犯方式多种多样,留作自用,擅自处理、隐瞒不报等。同时,在被人发现,经所有权人令其交出的情况下,仍拒绝交出。3.行为人所侵占的埋藏物或者他人的遗忘物必须达到数额较大,否则不能构成犯罪。至于具体数额多少才能是“数额较大”,可由司法机关根据情况作出司法解释。

本条第三款规定构成本罪,必须经过告诉才能处理。如果当事人本身没有告诉,不予以处理,即不告不理。

根据本条规定,犯侵占罪,处二年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金;数额巨大或者情节严重的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

 

构成要件

一、概念及其构成

侵占罪,是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。  

(一)客体要件

本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。

本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物,是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物,所谓他人的遗忘物,是指出于自己的本意,本应带走却因遗忘没有带走的财物,如买东西将物品忘在柜台上,到他人家里玩将东西遗忘在人家家里,乘坐出租车把财物遗忘在车里等。应当提出,遗忘物不等于遗失物。后者是失主丢失的财物,失去对财物的控制时间相对较长,一般也不知道丢失的时间和地点,拾捡者一般不知道也难以找到丢失之人。而遗忘物,则是刚刚、暂时遗忘之物,遗忘者对之失去的控制时间相对较短,一般会很快回想起来遗忘的时间与地点,回来寻找,而拾拣者一般也知道遗忘者是谁。遗忘物也不同于遗弃物,后者则是所有人或保管者不再需要而基于自己的意志加以处分而抛弃的财物。所谓埋藏物,是指为隐藏而埋于地下之物,如埋在自己院子里的钱财、埋在坟墓中的珠宝等。埋藏物不同于地下的文物,后者年代久远,具有历史、文化、科学、艺术价值,一般应属于国家所有。总之,无论是代为保管之物还是遗忘物以及埋藏物都必须是他人的财物。所谓他人,在这里仅指公民个人,不包括国家或单位。国家、单位之物基于委托或其他原因而由他人代管的,行为人如果非法占为己有,则应构成贪污罪或者职务侵占罪,他人遗忘的财物,财物的所有权虽然可能是国家或单位的,但遗忘行为仅是个人行为,其应对遗忘之物承担赔偿责任。因此,从本质上讲,仍属于遗忘者个人之物。至于埋藏物,国家和单位一般不会为了隐藏而埋于地,因此,不会存在本罪意义上的埋藏物。至于这些财物的表现形式,则可多种多样,既可以是动产,又可以是不动产;既可以是有形物,又可以是无形物;既可以是合法之物,又可以是违禁品、赃物;等等。  

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。  

1.要有通过正当、善意、合法的手段,持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提,也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性,则不可能构成本罪。合法持有,其形式多种多样,如接受他人的馈赠,通过合法交易等,但本罪的合法持有,根据刑法的规定,仅包括以下三种情况:(1)代为保管,既包括受他人委托,代为收藏、管理其财物,如寄存、委托暂时照看,又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物;既包括依照有关规定而由其托管的财物,如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管,又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管,但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的,不属于本罪的代为保管。行为人如果将财物非法占有的不是构成本罪,而是构成贪污罪或职务侵占罪。(2)拾捡他人的遗忘物。(3)发掘得到他人的埋藏物,但这种发掘得到不能属于非法。其一般应出于善意偶然得到,如果其本身非法,如盗掘他人埋在坟墓中的财物,或明知他人将某物埋下而故意盗掘得到,就不是构成本罪,这时构成犯罪,也应以盗窃罪论处。

2.必须是将他人的财物非法占为己有,拒不交还的行为。所谓占为己有,是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物,以所有人自居,擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人,有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用,但不能包括故意毁坏这种处分。具有后者这种行为,应以故意毁坏财物罪治罪科刑。所谓拒不交还,是指依法、依约而当将他人的财物退回而拒不退回,如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属及所有,行为人仍视而不见,明确表示不予旧还;或者虽然表示归还,但事后又擅自处分致使实际无法交还;或者采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还;或者携带财物逃离他乡而拒不归还;或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等等,当然,行为人如果最终还是交出或者退还了财物,或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物事后已作了或答应赔偿的,甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的,等等,就不应以本罪论处。

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体,凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

(四)主观要件

本罪在主观方面必须出于故意,即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。仅有故意而无非法占有之目的,如故意毁坏所代管的他人财物、遗忘物或者埋藏物,或者要求他人偿付因代管等支出的费用而迟延交还的或者因不小心毁坏或丢失的等,就不能以本罪论处。

 

认定要义

一、划清罪与非罪的界限

虽然具有侵占行为,但下列情况下,仍然不构成侵占罪。

(1)侵占他人财物,未达到数额较大的。数额较大的标准,目前尚无司法解释,但一般情况下,不能低于盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成数额。如上海市规定,侵占罪数额较大的标准为2万元以上20万元以下。20万元以上的属于数额巨大。如果数额较小,即使拒不退还或者拒不交出,也不构成犯罪,可按民事纠纷处理。

(2)财物所有人请求归还后即退还的。这里对退还的时间也是有要求的,不能太宽也不能太严,也没有财物所有人请求次数的限制。财物所有人无论是通过自己或者委托他人请求行为人退还,甚至通过报警的形式经过民警出面退还的,都不能认定为“拒不退还”的。财物所有人向法院提起诉讼的前提必须是行为人具有拒不退还的行为,不然,法院应裁定不予受理或者驳回起诉。在财物所有人起诉后,法院作出宣判前,如果行为人退还,起诉人愿意接受退还并撤回诉讼的,人民法院应当在查明撤诉行为确系自愿、合法的前提下,作出准予撤诉的裁定。在这种情况下,对行为人也不以犯罪处理。

(3)侵占遗失物的,不构成侵占罪。刑法只规定侵占遗忘物,而没有规定侵占遗失物。本书观点是:遗忘物不包括遗失物。《刑法》第270条中的“遗忘物”与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》第79条第2款规定的“遗失物”是有区别的。这里所指的“造忘物”主要是针对行为人合法占有的他人遗忘的财产,如他人存放在自己家中的钱财、他人委托代为保管的财物等,即行为人对这些财物的占有或持有不是非法的,是在合法占有或持有后才出现的他人遗忘的情况。而对他人“遗失物”的占有不存在合法的问题,因为《民法通则》明确规定,拾得遗失物,当归还失主。这说明“遗失物”的所有权不是拾得人所有,而是遗失人所有,拾得人占有遗失人的财物没有法律上的根据,是不合法的,这就将“遗失物”与《刑法》第270条规定的“合法持有的他人遗忘物”明显区别开来。所以,《刑法》第270条中的“遗忘物”不应当包括遗失物。按照《民法通则》的规定,拾得遗失物,应当归还失主,由民事法律关系来调整,而侵占遗忘物,则应当追究刑事责任。

二、正确认定拒不退还或者拒不交出的行为在具体认定时,应当区分不同情况:

(1)如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人向行为人明确提出交还主张,并且举有证据证明该财物属于其合法所有时,行为人无视证据,公然加以明确拒绝的,即应认定为拒不退还或者拒不交出的行为;

(2)如果行为人在财物所有人明确提出交还主张时,虽承认了其主张并答应交还,但在其后又擅自处理了该财物,致使无法实际交还的,也应认定为属于拒不退还或者拒不交出的行为;

(3)如果行为人虽有非法侵占的行为,但最终还是退还或者交出了其侵占的财物,则不能视为构成本罪;

(4)如果行为人在合法所有者明确提出交还主张之前,已经处理了该财物,事后也承认并答应赔偿的,则不能以犯罪论处。

三、划清本罪与盗窃罪的界限

侵占罪与盗窃罪的区别,主要表现在以下几个方面:一是行为人非法占有的行为目的有区别。盗窃罪的非法占有目的发生于盗窃行为实施之前,即先有犯罪目的然后才采取盗窃行为;而侵占罪的非法占有目的一般发生在行为人首先取得对他人财产的合法占有行为后,再将原来的合法占有行为转化为非法占有行为。二是犯罪的行为方式不同。犯盗窃罪的行为人采取的是秘密窃取的方法,财物所有权人一般也不知道自己的财物被谁占有,没有要求非法占有人进行退还的前提条件;而侵占罪的行为人所采用的行为方式则是将原先已经合法持有的他人财物转变为非法占有,相对于盗窃罪来说,其行为方式较为缓和,且财物所有权人也知道自己财物的去向,具有索回财物的目标,据此,法律才规定侵占罪的行为人必须具有“拒不退还”这一情节时才构成犯罪。三是犯罪对象不同。盗窃罪侵犯的对象是不特定的,包括一切公私财物;而侵占罪的犯罪对象是特定的,即合法取得的代为保管的他人财物,包括动产和不动产。四是告诉的形式不同。盗窃罪属于国家必须依法予以追诉的案件,只要行为人实施了犯罪,无论是否有被害人或者相关人提起诉讼,司法机关都必须主动追究犯罪;而侵占罪则属于告诉才处理的犯罪,如果没有被害人或者被害单位的告诉,司法机关一般不主动追究犯罪。

四、拾得他人信用卡拒不归还的行为是否构成侵占罪

从刑法的规定看,侵占罪有三种表现形式:(1)侵占代为保管的他人财物;(2)侵占他人遗忘物;(3)侵占他人埋藏物。所谓遗忘物,是指非出于占有人或所有人之本意,偶然失去其占有之动产。遗忘物中之“物”,一般是指可进行交易,价值和价格都明显之物。如果非法占有人不归还原所有人,就实际上取得了对这部分财产所有权的使用、支配和占有权,如果再拒不归还,就构成了侵占行为。但信用卡不是具有明显财产价值和价格的遗忘物,因为虽然拾到了信用卡,但只要捡拾人不去査询或使用,信用卡的价值就不会实现,原持卡人也不会丧失对这部分财产的所有权。所以,信用卡不应当包括在侵占罪的“遗忘物”之中。同时,信用卡的原合法所有人还可以去发卡部门申请办理挂失。在经发卡机构确认后,即可使财产重新回到原持卡人手中,捡拾人即便是拒不退还该信用卡给原合法持有人,对原合法持有人的财产权益也不会构成威胁。所以,拾得信用卡拒不退还,不构成侵占罪。如果冒用信用卡去取款、消费的,则构成信用卡诈骗罪

五、侵占违禁品是否构成侵占罪

对于侵占代为保管的他人所持有的违禁品,如毒品、枪支、弹药、走私物资等,如果行为人的代为保管行为已经构成刑法上所规定的其他罪名,应当以触犯的具体罪名追究刑事责任。如,侵占代为保管的枪支,其代为保管行为已经构成非法持有枪支罪,因而应当以非法持有枪支罪处罚。如果代为保管行为尚未构成其他犯罪,则应当将违禁品予以没收,而不应当以侵古罪追究刑事责任。虽然司法实践中,盗窃、抢劫违禁品如毒品的,可以以抢劫罪定罪处罚,但因为盗窃、抢劫案是公诉案件。而侵占案是自诉案件,必须有自诉人。而违禁品的持有人一般情况下不能成为违禁品的合法持有人,也就不能对违禁品主张所有权或者持有权,因而没有自诉权。依照《刑法》第64条关于“违禁品应当予以没收”的规定,对此类违禁品,只能予以没收。

六、侵占赃物是否构成侵占罪

司法实践中经常遇到侵占犯罪所得的赃物或其他非法活动所得赃物如何定性的问题,是构成犯罪,还是不构成犯罪,其中涉及的主要问题就是赃物能否成为犯罪对象。而与犯罪对象相联系的主要是两个问题:一是赃物是否受法律保护;二是赃物是有主财产还是无主财产。首先,对于赃物是否受到刑法保护的间题,公民私人所有的财产是合法的不是非法的,是不可侵犯的,

因为刑法对于非法所得财物的保护不是保护其非法行为,而是为了保护社会关系和社会秩序的稳定,保护所有社会财富免受非法侵犯。所以,赃物属于非法所得,这只是相对非法取得这些财产的人来说是非法的,但这些财物并非是无主财产,还要由国家主管机关依法追缴,返还原主或者没收归公。而对赃物的真正所有权人即财产的原所有权人来说,这些物品的占有是合法的刑法所要保护的并非赃物,而是赃物本身所隐含的合法性。因此,这些财物本来就是属于国家、集体和个人的合法所有财物,原所有人仍然对这些财物具有所有权。非法占有这些财物,实质上还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权。所以,诸如抢劫赌场上的赌资、盗窃贪污所得的赃款、诈骗贩运中的走私货物等,同样构成侵犯财产罪。如果行为人将交付其保管的这些赃款赃物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,仍构成侵占罪。对非法侵占赃物行为进行处罚时,应当注意两种情况:一是行为人明知是赃物而代为保管,并予以侵占而拒不退还时,行为人的代为保管行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,而拒不退还则构成侵占罪,应当择一重罪处罚,而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是公诉案件,不必受侵占罪“告诉才处理”规定的限制。是不知是赃物而代为保管,继而进行侵占拒不退还的,应当以侵占罪论处

七、故意拖欠他人应得款是否构成侵占罪

故意拖欠他人所得款在实践中比较常见,有的属于借款债务纠纷,有的是经济往来中所产生的债务纠纷。一般来说,因债权债务纠纷而出现的故意拖欠他人所得款情况,大多属于民事经济纠纷,不涉及刑事犯罪问题。只有少数确实是为了达到非法占有的目的,采用不正当的手段将他人钱财占为己有的行为,并且达到了一定的数额标准,オ能以犯罪论处。对于因借款行为而故意拖欠他人款项,由于债权债务关系明确,债权人与债务人之间对钱财的所有权关系不存在争议。如果债务人故意拖欠债权人款项,债权人可以通过向法院起诉,由法院査明事实后判决债务人偿还,债权人在债务人不自觉履行法院判决时还可以申请法院强制执行。因此,类似拖欠款项问题一般不会涉及刑事犯罪追究责任问题。对于经济往来中所产生的债务纠纷,情况就比较复杂。有的债权债务关系由经济合同作了规定,合同双方当事人按照经济合同执行,双方之间所发生的债务纠纷往往也是比较明确的。即使有争议的地方,也可以通过向法院起诉来判决解决。但在有的情况下,经济往来中的当事人各方可能对经济利益的分配不是十分明确,对经济往来中款项的支付不是十分清楚,可能会出现其中一方多占有他方的应得款项或者合法财产的情形。对于类似情况,如果情节严重,有的可能构成刑事犯罪。但也必须根据具体情况来定。如果在经济交往中一方当事人利用经济合同或其他形式,采用欺诈的手段骗取对方钱财,而主观上又具有非法占有的目的,则应当认定为诈骗行为,以合同诈骗罪或诈骗罪追究其刑事责任。如果在经营过程中,共同的经营人隐瞒了经营所得款项,将他人应得款项非法占为己有,情节严重的,应当以侵占罪论处。但是必须注意査明行为人主观上是否确实具有非法占有他人应得财物的目的。如果行为人明知他人应得财物属于他人依法享有的合法财产,而故意将他人钱财非法占为己有的,数额较大且拒不退还的,应当以侵占罪处罚。査清行为人的主观故意是认定本罪的关键。

八、正确认定数额巨大或者有其他严重情节

根据刑法规定,数额巨大或者有其他严重情节的,应当处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。这里的数额巨大,可参照盗窃罪、诈骗罪的数额巨大。这里的其他严重情节,指侵占犯罪造成的社会危害而言,如造成被侵占人自残、自杀,被侵占人因财物被侵占而造成重大财物损失等等。

九、本罪属于自诉案件范围,即实行“不告不理”原则

司法实践中,有的按公诉案件处理,是违反法律规定的。根据《刑法》第270条第1款和《刑法》第87条的规定,对于侵占他人财物数额较大构成犯罪的,其追诉期限为5年;对于侵占他人财物数额巨大或者情节严重的,其追诉期限为10年。追诉期限应从被害人知道其财物被行为人侵占之日起开始计算。

 

量刑标准

依照《刑法》第270条第1款规定,犯侵占罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处2年以上5年以下有期徒刑,并处罚金。依照本条第2款规定,将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。依照本条第3款规定,本条罪,告诉的才处理。

具体情节与量刑的对应情况,列表格如下:

量刑档次

对应情节

有关概念解释

附加刑的适用

二年以下有期徒刑、拘役或者罚金

数额较大

1.“数额较大”的起点一般参照盗窃罪、抢夺罪的数额。

2.本罪必须以行为人拒不退还为构罪条件。

1.犯本罪,数额较大的,只能单处罚金,而不能并处。数额巨大或者有其他严重情节的,则必须并处罚金。

2.犯本罪的,告诉才处理。

二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金

(1)数额巨大

(2)有其他严重情节的

1.“数额巨大”的起点一般参照盗窃罪、抢夺罪畢的数额。

2.犯侵占罪,具有下列情形之的,可以认定为“其他严重情节”(1)导致他人重伤的;(2)导致他人自杀的;(3)具有其他严重情节,数额接近巨大的,等等

3.本罪即使数额巨大或者具有其他严重情节的,仍然必须以行为人拒不退还为构罪条件。

1.要注意本罪的罚金刑的运用问题。根据《刑法》第270条第1款的规定:犯侵占罪的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚罚金。因此,根据犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,判处刑罚,可以在二年以下有期徒刑、拘役或者罚金三种刑罚中选择一种,即罚金刑在行为属于基本犯罪构成的情况下只能单独适用,而不能作为附加刑附加适用。但是,根据《刑法》第270条第2款的规定,侵占数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。此时,罚金刑只能作为附加时适用,并且应当并处罚金,而不是可以并处罚金。

2.侵占罪中的“其他严重情节”与侵占“数额巨大”并存的,该如何量刑?在这种情况下,原则上应以“侵占数额巨大”作为确定量刑基准的事实依据,“其他严重情节”一般应用来增加刑罚量的依据。这主要是因为侵占犯罪属于财产刑犯罪,其社会危害性主要在犯罪数额上,犯罪数额是反映侵占罪社会危害性的主要标尺之一。

3.关于规范化量刑。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对侵占罪的量刑并未有作出规定,这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高,最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案,有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前,各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素,制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前,司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

 

证据规格

第二百七十条 侵占罪

侵占罪:

(一)犯罪嫌疑人陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况;

2.犯罪的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等;

3.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)证人证言

1.劳动者的基本情况;

2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等;

3.劳动者未得到支付的劳动报酬数额,拖欠时间等;

4.犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)书证

1.被隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料;

2.限期整改指令书、行政处理决定书等文书;

3.其它。

(四)视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人逃避支付劳动者的劳动报酬的行为的现场监控录像、录音资料;

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

(五)辨认笔录

证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

(六)勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等。

(七)其他证据材料

1.报案登记。侦查单位(包括派出所)的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、财产损失等情况,报案人自然情况等等,如报案人见过犯罪嫌疑人,则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的,受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案,报案的内容及措施,以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的,公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后,采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人,如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章(不可用公章)的户籍复印件和住所地派出所或居(村)民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料,包括户籍信息,有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书(裁定书)、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件,并加盖印章,且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对有关物证应制作扣押手续,如实填写品名、数量、特征,并妥善保管,不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品,应拍摄照片,制作销毁物品清单。

 

地方规定

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

6侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

实务指南

周光权:侵占罪疑难问题研究

侵占罪是易占有为不法所有的行为。对于侵占罪的成立 ,确认占有事实是否存在比判断占有性质是否合法更为重要。侵占罪的犯罪对象包括代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物;侵占包装物、不法委托物应当以侵占罪论;委托关系并不存在,但误认为存在并占有他人财物的,构成侵占遗忘物的犯罪;对遗忘物应当作扩大解释,它和遗失物之间不可能也无必要加以区分。非法占为己有和拒不退还、拒不交出之间具有包容和相互证明的关系,为正确认定侵占罪,应当合理确定拒不退还、拒不交出的最后时限。

 

张明楷:侵占罪与盗窃罪的关系

作者:张明楷 清华大学法学院教授

载自:《刑法学》第五版

盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物,对自己占有的财物不可能成立盗窃罪;委托物侵占是侵占自己占有的他人财物,侵占脱离占有物是侵占遗忘物或者埋藏物。所以,判断财物由谁占有、是否脱离占有,是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。

例如,沈某骑自行车到摩托车修理店,见有一辆摩托车停在修理店门口,遂起占有之念,又见该修理店里货架上没有摩托车锁,于是问店主“你店里有没有摩托车锁?”店主说:“这里没有,你要的话,等一会我回去拿。”沈某便说:“你快点去拿吧,我要办事去呢。”店主在沈某的催促下,离开了修理店到 50 米外的家里取锁,临走时对沈某讲:“我去拿锁,你帮我看下店。”店主离开后,沈某骑走摩托车。在本案中,虽然沈某欺骗店主使其离开修理店,但店主并没将财产转移给沈某占有。店主虽然说了一声“帮我看下店”,但此时沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念,即使店主暂时离开了修理店,修理店中的财物仍然由店主占有,所以,沈某的行为成立盗窃罪。

再如,帮他人照看房屋的人,并没有占有房屋与房屋内的财物,其将他人房屋内的财物据为己有的,应认定为盗窃罪,而非侵占罪。

关于乘客“遗忘”在小型出租车内财物(暂时不考虑数额要求),本书的基本看法如下:(1)乘客刚下车时,将行李“遗忘”车内,在短暂的时间内,只要出租车尚未离开,该行李仍由乘客占有。司机在乘客刚下车后,发现车内留有行李而迅速逃离的,应当认定为盗窃罪。基于同样的理由,在前乘客刚下车、后乘客立即上车的情形下,后乘客立即将前乘客“遗忘”在出租车座位上的行李据为己有的,也成立盗窃罪。(2)前乘客遗忘在出租车后备箱的行李,如果脱离了前乘客的占有,就当然转移为司机占有。司机事后据为己有的,成立侵占罪。如果后乘客也将自己的行李放在后备箱,在下车时间时将前乘客的行李一并取走的,成立盗窃罪。(3)前乘客遗忘在出租车座位上的行李,如果脱离了前乘客的占有,就当然转移给司机占有。因为出租车虽然是任何人都可以乘坐的车辆,但出租车本身由司机占有。既然如此,出租车内的财物也当然由司机占有。即使司机没有意识到前乘客将行李遗忘在出租车的座位上,由于财物处于司机的支配范围内,根据社会的一般观念,也应认定司机事实上支配了前乘客的行李。所以,如果后乘客将前乘客的行李转移为自己占有的,应认定为盗窃罪;司机将前乘客的财物据为己有的,成立侵占罪。

他人利用行为人的银行卡存款,实际上属于行为人受委托管理他人的存款(法律上占有了存款),行为人以拒不归还的意思从银行取款据为己有的(不管是从柜台取款还是从自动取款机取款) ,只成立侵占罪,不成立其他犯罪(行为人对银行不存在犯罪行为)。他人要求行为人取款,行为人拒不为他人取款的,也成立侵占罪。拾得他人信用卡后,在自动取款机取款的,成立盗窃罪(在银行柜台取款的,成立信用卡诈骗罪)。

实践中经常发生他人误转存款被行为人取走的案件。例如,乙原本应向丙的账户汇款10万元存款,但由于操作失误,将10万元存款汇入到甲的账户。在本书看来,虽然甲形式上享有了10万元债权,但由于缺乏享有债权的任何根据,故不应认定甲对银行享有债权,或者说,不能认定甲在法律上占有他人10万元存款,更不能认为甲占有相应的现金。因此,如果甲从自动取款机中取出现金的,应认定为对银行现金的盗窃;如果甲从自动转款机上将10万元转入自己的其他账户的,应认定为对存款债权的盗窃;如果甲从银行柜台取出现金或者转入其他账户的,则成立诈骗犯罪。

在分期付款购物的场合,如果在买方付清货款之前,货物的所有权由卖方享有(所有权保留) ,买主在付清货款之前处分货物的,属于(委托物)侵占行为(如果具有付清货款的意思,则缺乏侵占罪的故意与目的,而不成立犯罪) ;反之,卖方违反买方的意志窃回货物的,成立盗窃罪。在动产质押的场合,质物由债权人合法占有。债务人窃取质物的,成立盗窃罪;债权人在债务履行期未满时处分质物的,属于(委托物)侵占行为,同时具备责任要素的,成立侵占罪。

一般来说,侵占罪与盗窃罪是一种对立关系。但是,对此不能绝对化。因为侵占脱离占有物犯罪中的“遗忘”与“埋藏”是表面的构成要件要素,亦即,它不是为违法性提供根据的要素,而是为了与盗窃罪相区别规定的要素。因此,即使客观上不是遗忘物与埋藏物,而是他人占有的财物,也可能成为侵占罪的对象。例如,在误将他人占有的财物当作遗忘物而转移为自己占有时,虽然客观行为符合盗窃罪的构成要件,但主观上不具有盗窃罪的故意时,应认为符合侵占罪的犯罪构成(既遂)。

 

案例精选

《刑事审判参考》第7号 王严侵占案

【摘要】

侵占他人遗忘物案是告诉才处理的案件,为什么有许多被错误地作公诉案件处理?

将由人民法院直接受理的侵占他人遗忘物案作为公诉案件审判,是不符合我国有关法律规定的。这种做法在当前的司法实践中带有一定的普遍性,应当引以为戒。

王严侵占案

一、基本案情

被告人:王严,男,23岁,河北省三河市人,出租车司机。因涉嫌侵占罪,于1998年11月5日被逮捕。

1998年12月1日,某区人民检察院以被告人王严犯有侵占他人财物罪,向某区人民法院提起公诉。

某区人民检察院的起诉书指控称:

1998年10月19日晚11时许,被告人王严驾驶“夏利”牌出租车,从长沙河西嵘湾镇送乘客李某某至黄兴路娱乐城。李某某下车时,将随身携带的背包遗忘在车内,包内有现金人民币13105元及其他物品。王严发现李某某遗忘的背包后,将其带回家中,见包内装有巨额现金,心生贪念,即将此包藏于家中电视机柜内。当晚,公安人员接到李某某的报案后,在本市枫叶饭店门前找到王严时,王严矢口否认拾到背包。当公安人员依法搜查其住所并当场起获李某某的背包后,王严才在证据面前交代了隐匿该背包的全部过程。破案后,现金和其他财物全部退还失主。王严的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定,构成侵占罪,请求依法惩处。

被告人王严的辩护人提出,被告人王严将李某某的背包拿回家以后,完整地放在电视柜中就又出门开车拉客。这说明,王严在主观上没有侵占遗忘物的故意,客观上没有侵占遗忘物的行为。且该案情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。另外,根据刑法第二百七十条第三款的规定,侵占罪是自诉案件,不应由检察机关提起公诉。

某区人民法院经公开审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。

某区人民法院认为,本案被告人王严以非法占有为目的,将李某某的遗忘物隐匿在家中,且数额巨大,在公安人员向其询问时仍拒绝交出,其行为触犯了刑法第二百七十条规定,构成侵占罪,应当受刑罚处罚。被告人王严经教育后认罪态度较好,且赃款已全部追回,可酌情从轻处罚。辩护人提出王严主观上没有侵占遗忘物的故意,客观上没有侵占遗忘物的行为,且情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪的辩护理由,与客观事实不符,不予采纳。本案涉及的遗忘物数额巨大,由公安机关侦破此案,并移送检察机关提起公诉,有利于惩罚犯罪,保护被侵害人合法利益,故辩护人关于本案不能由检察机关提起公诉的辩护理由,不予采纳。

某区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第二款的规定,于1998年12月20日判决如下:

被告人王严犯侵占罪,判处有期徒刑二年,并处罚金5000元。一审宣判后,被告人王严没有提出上诉,检察机关也未抗诉,判决发生法律效力。

二、主要问题

侵占他人遗忘物案是告诉才处理的案件,为什么有许多被错误地作公诉案件处理?

三、裁判理由

将由人民法院直接受理的侵占他人遗忘物案作为公诉案件审判,是不符合我国有关法律规定的。这种做法在当前的司法实践中带有一定的普遍性,应当引以为戒。

审理本案的某区法院认为,此案作为公诉案件处理不违背立法的本意,因而是正确的。其主要理由是:侵占他人遗忘物的行为一般是与被害人关系比较密切的人实施的,被侵害人告诉与否,往往会涉及到被侵害人的利益。所以,刑法第二百七十条第三款规定,该罪告诉的才处理。法律作这样的规定,完全是从保护被害人的利益出发的,并不意味着行为人的行为不具有社会危害性,可以不受刑罚处罚。被侵害人李某某与被告人王严没有任何利害关系,案发后只知道自己的背包遗忘在出租车上,至于是哪辆出租车,司机姓甚名谁,现在何处,都不掌握。在此情况下,李某某要想追回遗忘物,只有求助于具有侦查职能的公安机关才能破案。为了使犯罪分子受到法律追究,即使失主不告诉,公安机关侦破此案后,也可以移送检察机关提起公诉。

我们认为,本案属于管辖错误。侵占案属于告诉才处理的案件,不应作为公诉案件处理。

第一,依据我国刑法、刑事诉讼法的规定,侵占案是告诉才处理的案件,属于自诉案件。

根据刑法第二百七十条第二款的规定,将他人的遗忘物或菩埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照刑法该条第一款的规定处罚,即处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。该条第三款明确规定,本条罪,告诉的才处理。可见,侵占案属于公诉案件,还是告诉才处理的案件,刑法是作了明确规定的。

告诉才处理的案件是自诉案件。关于自诉案件的范围,刑事诉讼法第一百七十条列举了三种,即:告诉才处理的案件;被害人有证据证明的轻微刑事案件;被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。1998年9月8日起施行的最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一条第(一)项“告诉才处理的案件”中就包括刑法第二百七十条规定的侵占案。

显然,我国法律和司法解释都是将侵占案规定为告诉才处理的案件,属于自诉案件。根据刑事诉讼法第十八条第三款的规定,自诉案件由人民法院直接受理。

第二,将侵占案作为告诉才处理的案件审判,是维护法制严肃性的必然要求。“有法必依”,是社会主义法制原则的一项重要内容和必然要求。切实落实这一要求,是司法机关的神圣使命,也是每一个司法工作人员必须履行的法律职责。刑法既然将侵占案规定为告诉才处理的案件,司法机关就应当认真执行,决不能以任何理由不执行或者变通执行。否则,就会损害法制的严肃性和统一性;另一方面.这也是维护司法(程序)公正的客观需要。

在当前的司法实践中,重视实体法、轻视程序法的观念还在一些司法人员的头脑中不同程度地存在。在他们看来,司法公正就只是实体法上的公正,只要最后使犯罪分子得到应有的刑事处罚,司法公正就实现了。事实上,程序法的公正是司法公正的重要内容,是实现实体法上公正的重要保障。按照法律规定将侵占案作为告诉才处理的案件,是实现程序公正的客观要求。司法实践中,只有做到实体、程序两方面的公正,才能真正实现司法公正。

第三,侵占案依法告诉才处理,是尊重当事人诉权的表现,也有利于司法机关集中力量打击严重危害社会的犯罪分子。法律将侵占案规定为告诉才处理的案件,实际上就是把这类案件的起诉权赋予给自诉人。起诉与否,是自诉人的权利,自诉人完全可以根据自己的意愿来决定。对于侵占案件,如果检察机关提起公诉,而法院也作为公诉案件来审判,无疑就剥夺了自诉人的诉讼权利。有的同志担心,既然侦查机关应失主的求助而抓获犯罪嫌疑人,就应由检察机关提起公诉,此时再由失主决定是否起诉,会放纵犯罪分子,也不利于保护失主的合法权益。这实际是一种误解。在社会生活中,有人丢失了东西,或者其他合法权益受到侵犯或侵犯的威胁时,往往首先会寻求公安机关的帮助。帮助群众排忧解难,依法保护公民的合法利益是司法机关的职责和义务。公安机关不应当、也决不会因为案件属于自诉案件,而不去依法查明事实,维护公民的合法权益。但是,抓获犯罪嫌疑人后,如果发现属于告诉才处理的案件,是移送检察机关提起公诉,还是由失主或者受害人决定是否提起自诉?根据我国法律的规定,答案显然是后者。就告诉才处理这类自诉案件而言,公安机关应失主或者受害人的求助而使其合法权益得到保护,这是司法机关应尽的职责,仅此而已,并不能由此产生再进一步代替其行使诉权的权力。

此外,与公诉案件比较而言,告诉才处理的案件毕竟有其独特之处。告诉才处理的案件所包含的犯罪在社会危害性上比公诉案件明显要轻一些。所以,立法时将这类案件规定为自诉案件,由受害人决定是否交付国家司法机关审查与裁判。在一定意义上,这也有利于节省国家司法资源的投入,以集中力量去惩处其他严重、危害社会的犯罪活动。

综上,某区法院将被告人王严侵占案作为公诉案件审理,是不正确的。

 

《刑事审判参考》第21号案例 罗辉、王凌云等侵占案

【摘要】

在非法期货经纪活动中,经纪公司职员内外勾结,以欺骗手段占有公司管理的客户保证金的行为应如何定罪?

罗辉等被告人的犯罪行为能够得逞,主要是利用了罗辉等人的公司职员的职务之便和王凌云、李嘉骅的客户条件,这里虚假的外汇期货交易形式,只不过是罗辉等人占有资金的手段。罗辉等被告人欺骗的直接对象是汇友公司,而不是客户。罗辉等人是非法占有了本公司的资金,而不是客户的资金。汇友公司欺骗了客户,应由汇友公司对客户承担赔偿责任。因此,罗辉等被告人的行为构成侵占本公司资金的犯罪,而不构成以欺骗手段非法占有客户资金的诈骗犯罪。

罗辉、王凌云等侵占案

一、基本案情

被告人罗辉,男,25岁,汉族,原系广东汇友期货经纪有限公司盘房交易员。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月4日被逮捕。

被告人李嘉骅,男,37岁,汉族,个体工商户。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月26日被逮捕。

被告人王凌云,男,26岁,汉族,个体工商户。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月4日被逮捕。

被告人刘智屏,女,24岁,汉族,原系广东汇友期货经纪有限公司职员。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月16日被取保候审

被告人何杏玲,女,24岁,汉族,原系广东汇友期货经纪有限公司盘房交易员。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月3日被取保候审。

被告人张伟新,男,28岁,汉族,原系广东汇友期货经纪有限公司下单台交易员。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月4日被逮捕。

广东省广州市人民检察院以上述被告人犯贪污罪,向广州市中级人民法院提起公诉。

广州市中级人民法院经公开审理查明:

1993年6月至8月间,被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲担任广东汇友期货经纪有限公司(以下简称汇友公司)职员,被告人王凌云、李嘉骅是汇友公司的客户。罗辉从汇友公司在与客户的“对赌”交易中受到启发,找到王凌云,要王与其合作利用“对赌”从汇友公司赚钱。二人经密谋后,罗辉纠合被告人张伟新、刘智屏、何杏玲,王凌云纠合被告人李嘉骅。由被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便,被告人王凌云、李嘉骅利用客户身份配合,内外勾结,共同采取篡改入仓手数、虚报入平仓时间及入平仓价格等手段,在汇友公司的“对赌”交易中非法赢利,共同侵吞公司资金人民币455525.66元(其中91086.43元属未遂)。具体事实如下:

1.1993年6月17日,被告人王凌云买了1手英镑,被告人罗辉见英镑走势很好,便指使被告人张伟新将入仓手数由1手改为10手。次日王凌云平仓后,获利10300元。

2.1993年7月20日,在被告人罗辉授意下,下单台交易员黎小玲(另案处理),预先填好入平仓时间,买进3手日元。黎小玲和王凌云在单上填写入仓成交价格和手数。平仓后获利4163.15元。

3.1993年8月6日,被告人罗辉将已预先打上时间的空白入仓、平仓单各一份交给张伟新,授意张在某价位购进5手日元。张伟新与王凌云共同在单上填上入仓成交价格和手数。平仓后,获利12057.24元。同年8月10日,被告人罗辉、王凌云、张伟新等人采取同样的手法,购入5手英镑,平仓后获利28031.25元。

4.1993年8月13日,被告人刘智屏在王凌云的入仓单上虚填入仓时间,由王购进5手日元。随后何杏玲虚报入仓价位,由李嘉骅购进5手日元。何杏玲再将王、李二人的入仓价作了修改,王、李二人平仓后,获利81172.46元。

5.1993年8月25日,被告人罗辉预测日元将会下跌,便授意张伟新在入仓单上预先打上入仓时间,随后罗通知张在某价位入市作日元,张伟新和王凌云、李嘉骅在入仓单上填上入仓成交价格和手数,平仓后获利34467.82元。6.1993年8月27日,被告人王凌云、李嘉骅在某价位各入15手日元买跌,在每次交易前由被告人刘智屏预先打上买入或卖出的时间。当天价位上升,刘智屏便将价位上升前跌落过的某一价位报给王凌云,由王凌云、李嘉骅与何杏玲一起,在平仓单上补填成交价,平仓后获利42081.58元。

随后日元开始下跌,王凌云、李嘉骅决定再做15手日元。刘智屏找出已预先打好时间的入仓单,通知王凌云在某价位入仓,王凌云、李嘉骅、何杏玲在单上填上成交价格,作入市凭证,平仓后赢利112337.16元。

7.1993年8月30日,被告人王凌云告知刘智屏要做15手日元,刘智屏将已打上时间的入仓单交给何杏玲,王、李、何三人在单上填上成交价格,平仓后获利130915元。

综上所述,被告人罗辉、王凌云参与犯罪的数额均为455525.66元(其中未遂91086.43元),罗辉分得赃款72500元,王凌云分得赃款162784.57元。被告人李嘉骅参与数额194136.64元,分得赃款77654.66元。被告人刘智屏、何杏玲参与数额均为366506.20元(其中未遂91086.43元),刘智屏分得赃款20200元,何杏玲分得赃款20000元。被告人张伟新参与数额84856.31元,分得赃款9500元。案发后侦查机关追缴回部分赃款,其余赃款已由被告人退清。被告人何杏玲投案自首。

广州市中级人民法院认为:被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便,与被告人王凌云、李嘉骅内外勾结,共同骗取财物。该财物是汇友公司违法经营而占有客户的保证金,依法该公司仍有保管保护的责任,也应承担偿还责任,故应视为公共财产。因此,上述被告人的行为,侵犯了公共财产的所有权。上述被告人或是公司聘用人员,或是社会人员,均不具有国家工作人员身份,依照从旧兼从轻的原则,本案应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,以侵占罪定罪处罚。被告人被指控犯有贪污罪不当。被告人罗辉、王凌云、张伟新的辩护人认为本案定性为侵占罪的意见正确,予以采纳。被告人李嘉骅的辩护人的辩护意见无理,不予采纳。被告人何杏玲能够主动投案自首,依法应从轻处罚。

广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条及1979年《中华人民共和国刑法》第六十三条、第六十七条、第三十二条的规定,于1998年7月21日判决如下:

1.被告人罗辉犯侵占罪,判处有期徒刑三年零四个月。

2.被告人王凌云犯侵占罪,判处有期徒刑三年零四个月。

3.被告人李嘉骅犯侵占罪,判处有期徒刑三年零三个月。

4.被告人刘智屏犯侵占罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。

5.被告人何杏玲犯侵占罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年。

6.被告人张伟新犯侵占罪,免予刑事处分。

7.侦查机关查获的赃款455519.66元,予以没收,上缴国库(由扣押机关执行)。

一审宣判后,在法定期限内罗辉等被告人均没有上诉,检察机关也未提出抗诉。

二、主要问题

1.在非法期货经纪活动中,经纪公司职员内外勾结,以欺骗手段占有公司管理的客户保证金的行为应如何定罪?

2.犯罪行为时的法律、进入诉讼阶段的法律和审判时的法律,三者规定的法定刑不一样,应如何适用法律?

三、裁判理由

(一)本案是外汇期货经纪活动中发生的犯罪

期货交易是与现货交易相对而言的一种交易方式,指在期货交易所进行的买卖期货合约的交易活动。期货合约是在交易所达成的标准化的、受法律约束并规定在将来某一特定地点和时间交收某一特定商品的合约。期货市场作为市场经济发展到比较成熟阶段的产物,它所具有的价格发现和风险回避功能对经济的发展起着积极的作用。国际上期货市场现在已遍布所有经济较为发达的国家和地区。我国期货市场出现较晚,顺应经济体制改革和经济发展的需要,于1990年在河南郑州设立了第一个期货交易所——郑州粮食批发市场。此后几年中,期货市场迅猛发展,期货交易所遍及全国主要省市,期货经纪公司达数百家,期货投资者猛增。但是由于我国市场经济本来就处于发展阶段,再加上缺乏有效的规范和监管,期货市场盲目发展,导致期货交易所设立过多,期货交易中的投机性太强,已经严重地影响经济安全。更有甚者,一些境内外不法之徒,利用人们对期货市场的盲目认识,非法成立期货经纪公司,或者非法进行境外期货交易,导致大量外汇流失和投资者的利益得不到保障;也有一些犯罪分子利用期货交易进行诈骗活动,收取客户的巨额保证金后携款潜逃,或者设置陷阱(即所谓的对冲、对赌)诱骗客户与其进行交易,骗取客户的资金;等等。这些行为严重地危害了经济安全和社会的稳定。本案就发生在当时这样的背景下。

本案罗辉等被告人所在的汇友公司,是1992年12月26日向广东省工商行政管理局申请成立的,主要从事工农业生产资料的期货交易代理。该公司在经营国际外汇期货交易过程中,没有从事真实的外汇期货经纪活动,而是专门与公司的客户“对赌”,骗取客户的保证金。所谓“对赌”是一种非法活动,一般是指期货经纪公司本身作为交易客户下单,并不将客户的委托指令传送到境外,而是在本公司内部暗设“盘房”(交易撮合成交系统)自行对冲,当每个客户下达指令后,期货经纪公司就下达一份相反的内容指令,然后利用盘房操纵价格,赢取客户的资金。在对赌中绝大部分的客户都会输给汇友公司。

(二)罗辉等人的行为是侵占公司资金的犯罪行为

1993年4月罗辉受聘在汇友公司交易操作室任“盘房”交易员,负责接受客户的下单问价和交易指令。在工作中被告人罗辉从公司与客户进行的“对赌”活动中受到启发,产生利用“对赌”手法骗取公司钱财的犯意。1993年6月至8月,被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用各自的职务便利,被告人王凌云、李嘉骅利用客户的条件,双方互相配合,内外勾结,采用篡改入仓手数、虚报入仓时间或者入平仓价格等作案手段,伪造交易事实,共非法获取汇友公司资金455525.66元。由此看出,罗辉等被告人的犯罪行为能够得逞,主要是利用了罗辉等人的公司职员的职务之便和王凌云、李嘉骅的客户条件,这里虚假的外汇期货交易形式,只不过是罗辉等人占有资金的手段。有必要指出的是,必须把汇友公司的欺骗客户的行为与罗辉等人从汇友公司骗取资金的行为区别开来。汇友公司采用欺骗的手段赚取客户的资金的行为是否构成犯罪,不是本案所要解决的问题。汇友公司欺骗客户的行为不能决定罗辉等被告人的犯罪行为性质。从欺骗的对象看,罗辉等被告人欺骗的直接对象是汇友公司,而不是客户。罗辉等人是非法占有了本公司的资金,而不是客户的资金。汇友公司欺骗了客户,应由汇友公司对客户承担赔偿责任。因此,罗辉等被告人的行为构成侵占本公司资金的犯罪,而不构成以欺骗手段非法占有客户资金的诈骗犯罪。

(三)本案应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪

本案罗辉等被告人的犯罪行为发生在1993年6月至8月,同年9月案发而受刑事追诉,1995年6月被提起公诉,生效判决在1998年7月作出,从行为到审理、宣判时,本案涉及到三部法律。根据犯罪行为时的法律即1979年刑法和1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)的规定,国家工作人员和集体组织工作人员利用职务便利,侵吞、盗窃、骗取公共财物的,构成贪污罪;与国家工作人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。该《补充规定》第二条规定,“个人贪污数额在5万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”根据上述规定,罗辉等被告人利用国有公司工作人员的职务之便,内外勾结,骗取公司资金45万余元,构成贪污罪,而且数额特别巨大。根据判决时的法律即1997刑法第三百八十二条的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取国有财产的,以贪污论处。与前列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。刑法第三百八十三条的规定,个人贪污数额在10万以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的判处死刑。根据上述规定,罗辉等被告人的行为构成贪污罪,而且属“情节特别严重”。从上述行为时法和审判时法比较来看,《补充规定》规定的贪污罪主体范围宽,而且构成情节特别严重的贪污数额起点也低,可认为是处刑较重,根据刑法第十二条第一款的规定,不能适用《补充规定》对被告人定罪量刑。

但是本案在法院审理过程中,1995年2月28日全国人大常委会通过并实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》),根据该《决定》第十条和最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定,罗辉等被告人虽是在国有公司工作,但不具有管理职权,也不具有国家工作人员身份,因此其不具有贪污罪主体身份,其行为只能构成侵占罪。从法定刑看,《决定》规定的法定刑均比《补充规定》和刑法轻。根据刑法第十二条第一款的规定,犯罪行为时的法律和审判时的法律哪一个法定刑更轻就适用哪一个法律,但是该条没明确规定在行为时和判决时的中间阶段有法定刑更轻的法律应如何处理。被告人被司法机关追诉后,出现了有利于被告人的法律即《决定》的实施,但由于司法机关未及时结案而出现了对被告人不利的法律即修订后刑法的实施。根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻即有利于被告人的原则,应适用被告人行为对到宣判时所有几部法律中法定刑最轻的法律,即《决定》第十条(侵占罪的规定),以及与《决定》同时并存的1979年刑法第六十三条(自首的规定)、第六十七条(缓刑的规定)、第三十二条(免予刑事处分的规定)。因此,广州市中级人民法院根据《决定》第十条认定被告人罗辉等犯侵占罪是正确的。

值得指出的是,从本案一审判决书来看,对罗辉、王凌云、李嘉骅、刘智屏、何杏玲等被告人均认定参与犯罪,侵占数额超过10万元,属数额巨大。适用《决定》均应在五年有期徒刑以上处刑。但从法院认定的事实看,除被告人何杏玲有自首情节外,其他被告人没有法定减轻处罚情节。被告人张伟新参与犯罪数额为8万余元,属数额较大。因此,对本案几名被告人均在法定刑以下判处刑罚,而没有引用相关法律条文,即1979年刑法第五十九条第二款(在法定刑以下判处刑罚)是不正确的。

 

《刑事审判参考》第135号案例 康金东盗窃案

【摘要】

骗取他人信任后而得以暂时代为保管他人财物时实施秘密窃取的行为如何定性?

在不符后其他财产犯罪的特殊主体资格的情况下,应以盗窃罪定罪处罚,而不能以侵占罪追究刑事责任,因为侵占罪中的“代为保管权”必须是合法取得的。

康金东盗窃案

一、基本案情

被告人康金东,男,37岁,原系河南省中南机械厂驾驶员。因涉嫌犯职务侵占罪,于2000年2月3日被逮捕。 河南省方城县人民检察院以被告人康金东犯盗窃罪,向方城县人民法院提起公诉。 被告人康金东对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出:被告人的行为不构成盗窃罪,应构成侵占罪;康金东确有悔罪表现,请求法庭从轻处罚。方城县人民法院经公开审理查明:1999年12月24日,被告人康金东得知本厂业务员李国忠、张勇要去福建泉州送货(人造金刚石),遂萌发非法占有的念头,并于25日下午准备了调换金刚石的十个黑色塑料袋和河沙。同月26日晚18时,康金东受中南机械厂厂办指派,驾驶一辆金龙面包车送李国忠、 张勇二人及所带金刚石去南阳火车站。在火车站,康金东趁李、张二人吃饭之际,提出修补汽车轮胎,李、张遂要求跟车同往,康婉言拒绝,同时表示自己不会离开车,能保证车上所载货物的安全,李、张便信以为真,并反复嘱托,要其一定看管好车上货物。康金东遂单独 将车开至一汽车修理铺,趁修理人员维修轮胎时,康金东进入车内,用事先准备好的小刀将装有人造金刚石的纸箱胶粘带划开,又用事先准备好的河沙换走人造金刚石161190克拉, 总价值24.2766万元,之后又用事先准备好的胶粘带将纸箱按原样封好,把调换下来的人造金刚石装入蛇皮袋中放于车内最后一排座位下面。康金东修好汽车轮胎返回后,李、张二人 出于信任,未将所带货物予以检验就乘上火车前往福建泉州。当晚 21 时,被告人康金东将调换出的金刚石带回家中藏匿,案发后被全部追回。 另据查明,河南中南机械厂1999年12月24日开始实施的《关于对销售人员实行模拟客户的管理办法》中规定,金刚石产品经销售人员领出后即视同借款,由于销售人员自身原因所造成的损失,由销售人员自己承担。方城县人民法院认为:河南中南机械厂系国有企业,被告人康金东是该企业职工,李国 忠、张勇也系该企业职工,虽然有模拟客户的有关规定,但金刚石的财产所有权还是中南机械厂。被告人康金东借口修轮胎,李、张因为康是该企业的职工才让其代管,康金东利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人康金东犯盗窃罪和被告人及其辩护人辩称不构成职务侵占罪的理由不能成立,不予支持。被告人康金东有悔罪表现,且没有给企业造成损失,可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定,于 2000年12月5日判决如下:被告人康金东犯职务侵占罪,判处有期徒刑六年。宣判后,方城县人民检察院以一审判决定性不准,适用法律不当,且量刑畸轻为由,向南阳市中级人民法院提出抗诉。南阳市中级人民法院经审理认为:被告人康金东以非法占有为目的,采取秘密手段窃取公私财物,其行为已构成盗窃罪,且数额巨大,但案发后赃物已全部追回,未造成损失,可从轻处罚。方城县人民检察院的抗诉理由成立,予以采纳。辩护人认为原判定性准确、量刑适当的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条之规定,于2001年3月8日判决如下:1.撤销方城县人民法院的刑事判决; 2.被告人康金东犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,并处罚金一万元人民币。 

二、主要问题

1.骗取他人信任后而得以暂时代为保管他人财物时实施秘密窃取的行为如何定性?

2.如何区分侵占罪和盗窃罪?

对于被告人康金东的行为应该如何定性,在侦查、起诉和审理过程中,存在较大分歧:

第一种意见认为,被告人康金东盗窃自己代为保管财物的行为,属于通常所说的监守自盗。对于监守自盗行为如何处理,取决于康金东是否属于刑法意义上的国家工作人员。康金东虽不是国有企业中的经营、管理人员,但其作为国有企业的驾驶员,当其受国有企业指派运输国有企业的财物时,对该部分国有企业的财物就有一种保管职责,应当以国家工作人员论。其利用职务上的便利将代为保管的国有财产窃为己有的行为,应以贪污罪定罪处罚。 

第二种意见认为,根据中南机械厂《关于对金刚石销售人员实行模拟客户管理办法》的 规定,李国忠、张勇从厂里领出金刚石后,金刚石的所有权已属于李国忠、张勇二人,当康 金东要求异处修车,车载物品所有权人李、张要求随车前往监督而遭到康的婉拒时,说明李、 张已经明确同意委托由康代为保管车载物品,此时康金东以非法占有为目的,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额巨大,拒不退还,侵犯了李、张的个人财产所有权,符合侵占罪的特征,故应定侵占罪。 

第三种意见认为,中南机械厂为国有企业,李、张、康三人同为该企业正式职工,虽然 该厂有模拟客户的内部规定,但该金刚石的所有权仍在该厂。康金东趁修轮胎时非法占有本厂的财物,是利用了职务的便利,且数额巨大,符合职务侵占罪的特征,故应定职务侵占罪。

第四种意见认为,被告人康金东以非法占有为目的而事先准备了盗窃作案用的河沙、塑 料袋和胶粘带,以修理汽车轮胎为借口,使金刚石脱离权利人的监管,虽然此时李、张二人 同意让康代管,但康以河沙冒充金刚石予以调换后交给李、张时并未让李、张开箱验收。不论该金刚石的所有权人是中南机械厂,还是李、张二人,康金东的秘密窃取行为本质上已经 侵犯了公私财物所有权,且数额特别巨大,符合盗窃罪的特征,故应定为盗窃罪。 

三、裁判理由

(一)被告人康金东不具有贪污罪的主体资格,对康金东的行为不能以贪污罪定罪处罚刑法第三百八十二条规定的贪污罪是特殊犯罪主体,只能由国家工作人员和受国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。首先,根据刑法第九十三条第二款的规定,国有企业中只有从事公务的人员才可以国家工作人员论。被告人康金东虽系国有企业河南中南机械厂的职工,但作为一名司机,其所从事的只是劳务活动,与从事企业的组织、领导、监督、管理、经营等职责的公务活动有质的区别,因而康金东不 是“国家工作人员”。其次,康金东仅是受河南中南机械厂厂办指派,驾驶一辆金龙面包车送李国忠、张勇二人及所带金刚石去南阳火车站,而不是受河南中南机械厂委托管理、经营 金刚石,康金东因此也不属于刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。因此,无论河南中南机械厂《关于对销售人员实行模拟客户的管理办法》是否有效,即无论涉案金刚石的所有权属于谁,都不影响对康金东主体资格的认定。康金东因不具备贪污罪的主体资格,其行为不构成贪污 罪。

(二)被告人康金东没有主管、管理、经手、经营金刚石的职责,其行为亦不构成职务侵占罪根据刑法第二百七十一条的规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,使用侵吞、盗窃、骗取或其他手段,将本单位的财物非法据为己有,数额较大的行为。本案中,根据河南中南机械厂的规定,对金刚石负有保管、管理职责的是李国忠、 张勇,被告人康金东作为从事运输劳务的人员没有保管、管理金刚石的职责。康金东盗窃金 刚石实际上是利用工作上的便利条件,将本单位的财物窃为己有。那么能否将“利用工作上 的便利条件”理解为“利用职务上的便利”呢?从立法本意看,1995 年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条曾将利用“职务上的便利”与“工作上的便利”并 列,表明两者含义有所不同,但都是构成本罪的条件。但在1997年修订刑法时,删除了“利 用工作上的便利”的规定,将职务侵占罪限定为只是“利用职务上的便利”实施的犯罪。这种修改绝非是为文字表述的简洁性而作的考虑。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便 利”有着本质上的差别。所谓“利用职务上的便利”,是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。而“利用工作上的便利”,是指行为人无职务,而只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利。这种便利与职务没有关系。对于利用工作上的便利条件,将本单位财物非法据为己有的,由于不符合职务侵占罪的构成条件,不能以职务侵占罪定罪处罚。因此,康金东的行为不能构成职务侵占罪。

(三)被告人康金东秘密窃取金刚石的行为不构成侵占罪,而应以盗窃罪追究刑事责任根据刑法第二百七十条第一款的规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,构成侵占罪。这里的“保管”必须是合法的,主要是指基于委托合同关系,或者根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。这是构成侵占罪的前提条件。从被告人康金东以修车为名,骗得金刚石保管人员李国忠、张 勇的信任,委托其在修车过程中“看管好车上货物”这一事实来看,康金东对其窃取的金刚 石取得了一种“代为保管”的委托关系,符合侵占罪的部分客观构成特征。但是,侵占罪与盗窃罪虽同为财产性犯罪,且在犯罪构成要件上也有相同或相近之处,但两罪仍然明显存在以下区别:1.犯罪对象不同。侵占罪的对象是特定的,即代为保管的他人财物,包括动产和不动产;而盗窃罪的对象则是不特定的,包括一切公私财物,但一般限 于动产及不动产上可以分离的部分。2.犯罪客观方面的表现不同。侵占罪表现为行为人将合法持有的财物变为非法占有。对财物的所有人来说,其明知其财物是被谁非法占有。因此,法律规定侵占罪的行为人必须具有“拒不退还”这一情节的,才构成犯罪,并且是告诉才处理的犯罪;而盗窃罪,行为人是采取秘密窃取的手段,对财物所有人而言,往往不知道其财 物被谁非法占有,一般不可能要求行为人退还,即使知道被某一行为人非法占有,通常也难以要求行为人退还。3.非法占有目的产生的时间不同。侵占罪的非法占有目的往往产生于合 法占有行为之后;而盗窃罪的非法占有目的则产生于行为人非法占有他人财物之前。本案中,从被告人康金东非法占有金刚石的经过来看,康金东趁李国忠、张勇吃饭之际,以修轮胎为由,并婉拒李、张二人陪同前往,单独将车开走,骗得了金刚石的代为保管权;又趁修理人员修理轮胎时进入车内,用小刀将装有金刚石的纸箱胶带划开,将事先准备好的 河沙调换金刚石。虽然康金东取得了对金刚石的合法持有权,但并非是简单地将合法持有转变为非法占有,而是利用了合法持有的便利条件实施其秘密窃取行为。同时,康金东在得知本厂业务员李国忠、张勇要去福建泉州送货(人造金刚石)时,便产生了非法占有的故意,并准备了作案工具——用于调换金刚石的十个黑色塑料袋和河沙。其非法占有的主观故意明显 产生于其取得代为保管金刚石之前,其代为保管不过是为其实施秘密窃取行为创造的便利条 件。因此,被告人康金东的行为不符合侵占罪的构成特征,而构成盗窃罪。二审法院撤销一 审判决,改判康金东犯盗窃罪,是正确的。 

 

《刑事审判参考》第22号案例 汪美坤、李云田等侵占、盗窃案

【摘要】

1.被告人汪美坤、李云田系企业聘用的合同工人,是否具有侵占罪的主体资格?

关于“合同工人”是否属于企业职工,《(中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》第六条已有明确规定,即“职工”是指依法与企业确立劳动关系的劳动者,包括企业的管理人员、专业技术人员和工人以及外籍人员等全体人员。另外,按照《中华人民共和国劳动法》规定,“工人”包括固定工人、合同工人和临时工人。根据上述有关规定,汪美坤、李云田与贵溪冶炼厂签订劳务聘用合同,以合同工人形式受聘担任该厂经济警察,应属该厂职工,具有侵占罪的主体资格。

2.被告人汪美坤、李云田利用工作上的便利,勾结外部人员,窃取企业财物的行为,全案如何定罪?

被告人汪美坤、李云田勾结外部人员窃取企业财物的行为,全案应定侵占罪被告人汪美坤、李云田系企业职工,利用工作上的便利,窃取企业财物的行为,应适用《决定》第十条、第十四条的规定,以侵占罪定罪处刑。被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜勾结被告人汪美坤、李云田伙同侵占,应以共犯论处。

汪美坤、李云田等侵占、盗窃案

一、基本案情

被告人汪美坤,男,25岁,原系江西省贵溪冶炼厂聘用经济警察。

被告人李云田,男,24岁,原系江西省贵溪冶炼厂聘用经济警察。

被告人徐承喜,男,21岁,农民。被告人杨夕红,男,22岁,农民。被告人林增华,男,35岁,农民。被告人何平喜,男,23岁,农民。

上列六被告人均因涉嫌犯盗窃罪,于1996年6月6日被逮捕。江西省鹰潭市人民检察院以被告人汪美坤、李云田、徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜犯盗窃罪,向鹰潭市中级人民法院提起公诉。

鹰潭市中级人民法院公开审理查明:

1995年8月至同年12月,被告人汪美坤、李云田在受聘担任贵溪冶炼厂经济警察期间,利用其夜间值班看护本厂财物的工作上的便利,勾结被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜,从冶炼厂电解车间盗窃铜物料和阳极泥,偷运出厂门或从围墙扔出厂外,而后运离厂区,予以销售、分赃。共计盗窃10次,窃得铜物料1399.28公斤,阳极泥26公斤,价值人民币50954.05元。其中,汪美坤参与窃取10次,价值数额50954.05元;李云田参与窃取5次,价值数额26018.05元;徐承喜参与窃取3次,价值数额18011元;杨夕红参与窃取3次,价值数额15630.55元;林增华参与窃取5次,价值数额19085元;何平喜参与窃取4次,价值数额22443元。

另外,徐承喜、杨夕红于1995年6月间,两次潜入贵溪冶炼厂电解车间,共同盗窃铜物料80公斤,价值人民币2216元。

被告人汪美坤、李云田、徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜的辩护人,均辩称各被告人的行为不应定盗窃罪,应定侵占罪。

鹰潭市中级人民法院认为:被告人汪美坤、李云田受聘担任贵溪冶炼厂经济警察,系该厂职工。汪、李二人利用其看护本厂财物的工作上的便利,勾结外部人员共同窃取本厂财物,数额较大,其行为已构成侵占罪;被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜勾结汪美坤、李云田共同盗窃,应以侵占共犯论处。起诉指控定盗窃罪不当;辩护人定侵占罪的辩护理由成立,应予采纳。此外,徐承喜、杨夕红二人还共同盗窃公共财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。在侵占犯罪中,汪美坤、李云田系主犯,徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜系从犯;鉴于案发后汪美坤、何平喜、徐承喜能积极退赃,认罪态度较好,可依法酌情从轻处罚。

鹰潭市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定,依照全国人大常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条和1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定,于1998年10月3日判决如下:

1.被告人汪美坤犯侵占罪,判处有期徒刑三年;

2.被告人李云田犯侵占罪,判处有期徒刑三年;

3.被告人徐承喜犯侵占罪,判处有期徒刑二年零二个月;犯盗窃罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金一千元,决定执行有期徒刑二年零七个月,并处罚金一千元;

4.被告人杨夕红犯侵占罪,判处有期徒刑二年零二个月;犯盗窃罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金一千元,决定执行有期徒刑二年零七个月,并处罚金一千元;

5.被告人林增华犯侵占罪,判处有期徒刑二年零七个月;

6.被告人何平喜犯侵占罪,判处有期徒刑二年零四个月。

一审宣判后,在法定期限内上列各被告人未上诉,检察机关亦未抗诉。

二、主要问题

1.被告人汪美坤、李云田系企业聘用的合同工人,是否具有侵占罪的主体资格?

2.被告人汪美坤、李云田利用工作上的便利,勾结外部人员,窃取企业财物的行为,全案如何定罪?

三、裁判理由

(一)被告人汪美坤、李云田具有侵占罪的主体资格

根据全国人大常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第十条、第十四条的规定,有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工,利用工作上的便利,侵占本企业财物,数额较大,构成犯罪的,适用该《决定》定罪处罚。因此,被告人汪美坤、李云田作为企业聘用的合同工人,是否属于企业职工,是本案定罪的关键问题。

经查,被告人汪美坤、李云田于1995年3月29日与贵溪冶炼厂签订了劳务聘用合同,受聘担任该厂经济警察,合同有效期限一年(1995年1月1日至1995年12月31日)。根据该合同的规定,经济警察的主要职责是:定点守护厂内的铜物料;执行巡逻任务,清理各种闲杂人员,保障厂内机器设备和材料的安全;严格门卫管理,按规定做好人员、车辆、物资的正常进出,防止财物被盗出厂。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此,汪美坤、李云田与贵溪冶炼厂签订了劳务聘用合同,双方依法确立了劳动关系,汪、李二人以合同工人形式被贵溪冶炼厂聘为经济警察。关于“合同工人”是否属于企业职工,《(中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》第六条已有明确规定,即“职工”是指依法与企业确立劳动关系的劳动者,包括企业的管理人员、专业技术人员和工人以及外籍人员等全体人员。另外,按照《中华人民共和国劳动法》规定,“工人”包括固定工人、合同工人和临时工人。根据上述有关规定,汪美坤、李云田与贵溪冶炼厂签订劳务聘用合同,以合同工人形式受聘担任该厂经济警察,应属该厂职工,具有侵占罪的主体资格。

(二)被告人汪美坤、李云田勾结外部人员窃取企业财物的行为,全案应定侵占罪被告人汪美坤、李云田系企业职工,利用工作上的便利,窃取企业财物的行为,应适用《决定》第十条、第十四条的规定,以侵占罪定罪处刑。被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜勾结被告人汪美坤、李云田伙同侵占,应以共犯论处。

首先,徐承喜等四名被告人有盗窃贵溪冶炼厂财物的犯罪故意,且明知被告人汪美坤、李云田是该厂值班守护铜物料等财物的经济警察,如不勾结汪、李共同盗窃,其犯罪意图难以得逞。为此,徐承喜等四被告人勾结汪美坤、李云田利用其工作上的便利,盗窃了贵溪冶炼厂的财物,各被告人在犯罪的主、客观方面,共同反映了侵占罪的基本特征,对徐承喜等四名被告人应以侵占共犯论处。

其次,对徐承喜等四名被告人定侵占罪,符合该罪的立法精神。《决定》第十条、第十四条将公司、企业董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的行为,规定以侵占罪定罪处罚,以便同其他非法侵占公私财物的犯罪严格予以区别,是法律对特殊主体和客体的特别规定。徐承喜等四名被告人勾结汪美坤、李云田共同盗窃的行为,从全案看符合侵占罪的基本特征,故应适用特别规定定罪处罚。根据刑法第三百八十二条的规定,勾结国家工作人员利用其职务上的便利,伙同贪污的,以共犯论处。参照这一规定,对徐承喜等四名被告人以侵占共犯论处,是符合立法本意的。

综上所述,江西省鹰潭市中级人民法院对被告人汪美坤、李云田等六名被告利用汪美坤、李云田二人工作上的便利,共同窃取贵溪冶炼厂财物的行为,均以侵占罪定罪处罚;对徐承喜、杨夕红二人共同盗窃贵溪冶炼厂财物的行为,以盗窃罪定罪处罚是正确的。另外,本案被告人的行为发生在1997年刑法施行以前,本案审理时已施行的修订后刑法与行为时适用的《决定》对该行为均认为是犯罪,且法定刑相同。鹰潭市中级人民法院依照1997年刑法第十二条第一款的规定,对本案适用《决定》定罪处罚,也是正确的。但是,应当指出,根据刑法第十二条第一款的规定,对于本案共同犯罪主犯的处罚,由于修订后的刑法删去了1979年刑法第二十三条第二款关于“应当从重处罚”的规定,故应适用修订后刑法第二十六条第一、四款的规定。原判此一法律适用不当。

 

《刑事审判参考》第936号案例 曹成洋侵占案

【摘要】

将银行卡借给他人使用后,通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为,如何定性?

本案中,根据在案证据,曹成洋是在挂失该银行卡得知卡内有人民币50万元资金后产生了非法占有卡内资金的犯罪故意,其犯罪故意产生于控制该银行卡内资金之后,且随后实施了到银行补卡及支取原卡内资金的行为,因此曹成洋的行为不能认定为盗窃罪,而应当认定为侵占罪。

曹成洋侵占案

一、基本案情

被告人曹成洋,2012年4月因涉嫌盗窃罪被逮捕。

山东省淄博市张店区检察院以曹成洋犯盗窃罪,向淄博市张店区法院提起公诉。

淄博市张店区法院经审理查明:2011年10月,曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人,与曹成洋商定,用曹成洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用,并许诺每张卡给曹成洋200元的“好处费”。办理好银行卡后,张聪将银行卡拿走并设定了密码。2012年2月1日,曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的招商银行卡继续提供给张聪使用,遂与杨春梅等人到招商银行淄博分行将以杨春梅名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金,曹成洋在此过程中得知该账户内有人民币50万元资金。张聪得知该银行卡被挂失后,找到曹成洋表示愿意给好处费,让曹成洋取消挂失,但双方协商未果。2月9日,曹成洋与其母杨春梅等人在招商银行淄博分行补办了新的银行卡并重新设定了密码。后曹成洋与杨春梅等人在招商银行济南分行以曹成洋的名义办理新银行卡,并通过银行转账方式将杨春梅账户内的资金转人该新银行卡账户内。淄博市张店区法院认为,该案应系告诉才处理的侵占案,遂依照《最高法院关于适用(刑事诉讼法)的解释》之规定,裁定本案终止审理。

宣判后,被告人曹成洋未上诉,检察院未抗诉,裁定已生效。

二、主要问题

将银行卡借给他人使用后,通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为,如何定性?

三、裁判理由

本案在审理过程中,对曹成洋的行为如何定性,存在两种意见:第一种意见认为,曹成洋的行为构成盗窃罪。理由是:曹成洋明知其母亲杨春梅名下银行卡内的存款系张聪所有,且张聪一直保管该银行卡及密码,曹成洋在张聪不知情的情况下,以其母亲杨春梅的身份证件向银行申请挂失并重新办理银行卡及设置密码,其行为虽然符合银行的相关规章制度,但这并不能否定曹成洋行为是一种秘密窃取行为,因为曹成洋挂失张聪持有的杨春梅名下的银行卡并将该银行卡内的资金转移至自己控制下,对于财物所有人张聪来说是不可知晓的,且该行为在新的银行卡办理并重新设定密码后即已完成,符合盗窃罪的构成要件。第二种意见认为,曹成洋的行为构成侵占罪。理由是:曹成洋明知其母亲杨春梅名下的银行卡上的钱是张聪存入,仍然私自支取这笔钱,且在张聪发现后拒绝了张聪的还款请求,具有非法占有他人财产的主观故意。从客观方面来说,虽然杨春梅名下的银行卡一直由张聪本人持有,但该银行卡内的资金却随时处于曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金,曹成洋也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为。上述行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有,且拒不归还,应当认定曹成洋的行为构成侵占罪。

我们同意后一种意见。本案准确定罪的关键在于正确区分盗窃罪与侵占罪。两罪在犯罪客观方面有明显的区别,一般比较容易区分,但是,因为两罪同属侵犯财产型犯罪,均以非法占有为目的,在犯罪对象、犯罪主观方面存在一定的相似之处,故对部分类似本案的非法占有他人财物案件如何定性存在一定的分歧。在此类案件中,为准确区分盗窃罪和侵占罪:应当重点分析考察以下几个方面:

(一)行为人占有财物的时间

盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物,对于自己已实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪,行为人在实施盗窃行为之前,尚未实际控制他人财物。侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物,行为人在实施侵占行为之前,已经控制他人财物,其特征是将自己控制的财产不法“占为己有”。控制是指人对财物的支配、管理状态。控制属于事实上和物理意义上的掌控,不等于法律意义上的占有,即“占为己有”。侵占罪不仅可能侵占自己直接控制的他人财物,而且可能侵占法律形式上控制的他人财物。就本案而言,由于我国对银行卡实行实名制,必须由本人携带身份证才能申领,银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担,即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人,其具有支配、使用卡内全部资金,冻结卡内资金,申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行卡有透支功能,则由银行卡的申领人承担还款义务,发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关通过法定程序作出决定,任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。显然,无论银行卡由谁实际持有并使用,银行卡的权利义务都由申领人承受,卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。

因此,借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码,但其一旦将资金存放到借来的卡内,该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中,虽然曹成洋的母亲杨春梅名卡的银行卡及密码一直由张聪本人持有和掌握,但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹成洋和其母亲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为,正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。因此,从挂失行为实施之日起,本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹成洋的母亲张春梅,而非张聪,且因曹成洋与张春梅具有特殊的亲属关系,该银行卡及卡内资金实际上一直是由张春梅和曹成洋共同控制。

(二)行为人非法占有财物的手段侵占罪中,行为人非法占有他人财物时,该财物已在行为人的持有和控制之下,行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还从而使持有变为“非法占为己有”。侵占罪的手段,既可以是秘密的,也可以是公开的或半公开的。而盗窃罪中,非法占有他人财物之前,该财物并不在行为人的实际控制之下,行为人必须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。所谓秘密窃取,是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者所发觉的方法,暗中将财物取走的行为,具有不可否认的主观性特征,行为人的主观内容包括对于手段行为秘密性的认识,即行为人主观上认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的,它不仅能反映出盗窃罪秘密性的行为特征,而且也是判断行为秘密性不可缺少的要素。

本案中,曹成洋及其母亲杨春梅等人将银行卡挂失后,张聪即知晓并与曹成洋协商让其取消挂失,双方协商未果。在此情况下,曹成洋重新办理银行卡并将卡内现金转账的行为,属公然据为己有,主观上不具有秘密性,不符合盗窃罪的构成特征。

(三)行为人犯罪故意产生的时间

侵占罪作为不转移财物控制的犯罪,其犯罪故意可能产生于实际控制他人财物之后,而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪,其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。

本案中,根据在案证据,曹成洋是在挂失该银行卡得知卡内有人民币50万元资金后产生了非法占有卡内资金的犯罪故意,其犯罪故意产生于控制该银行卡内资金之后,且随后实施了到银行补卡及支取原卡内资金的行为,因此曹成洋的行为不能认定为盗窃罪,而应当认定为侵占罪。

综上,公诉机关指控曹成洋犯盗窃罪属定性错误。根据刑法和刑事诉讼法的相关规定,侵占罪系告诉才处理的犯罪,只能由被害人提起自诉。法院依法裁定本案终止审理是正确的。

 

《刑事审判参考》第573号案例 刘珍水侵占案

【摘要】

涉众型刑事自诉案件可以进行合并审理。

刘珍水侵占案

一、基本案情

自诉人池方林,男,1961年4月13日出生,经商,住台州市路桥区螺洋街道灵山西街。

自诉人贺雪琳,男,1965年1月25日出生,经商,住湖南省益阳县樊家庙乡大坝塘村。

自诉人陈婉珍,女,1967年5月13日出生,经商,住台州市路桥区路桥街。

自诉人邱小红,女,1971年5月4日出生,经商,住台州市椒江区三甲街道裕广堂村。

自诉人李仙明,男,1983年4月15日出生,经商,住台州市路桥区金清镇新中村。

自诉人罗菊花,女,1964年9月26日出生,经商,住台州市路桥区蓬街镇花园里村。

被告人刘珍水,男,1968年12月12日出生,农民。因涉嫌犯侵占罪于2008年4月3日经法院决定被逮捕。

六自诉人以被告人刘珍水犯侵占罪向台州市路桥区人民法院提起刑事自诉。

台州市路桥区人民法院经公开审理查明。

2000年开始,被告人刘珍水在台州市路桥区城区商海南街开设路桥小刘托运站。2007年11月至2008年1月,被告人刘珍水因经营亏空,分别将客户委托其代收的货款予以占有后用于支付托运站工作人员的工资及开支,其中占有自诉人池方林的货款人民币64,435元、贺雪琳的货款55,851元、陈婉珍的货款39,995元、邱小红的货款32,365元、李仙明的货款21,858元、罗菊花的货款13,594元。2008年1月6日,刘珍水外逃,至今没有归还上述货款。

台州市路桥区法院认为,被告人刘珍水以非法占有为目的,将代为保管的他人财物占为己有,数额巨大,拒不退还,其行为已构成侵占罪。被告人刘珍水归案后认罪态度好,酌情从轻处罚。结合本案具体情节,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条之规定,判决如下:

1.被告人刘珍水犯侵占罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币2万元。

2.追缴被告人刘珍水所得赃款,发还给六自诉人。

一审宣判后,六位自诉人和被告人均未提起上诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案属于多名自诉人起诉的侵占案件,在立案过程中,对由多名自诉人提起的诉讼如何受理存在不同意见:一种意见认为,本案系自诉案件,理应由各自诉人分别提起刑事自诉;另一种意见认为本案的自诉人可进行共同诉讼,以一案来处理。

三、裁判理由

多名刑事自诉人以同一罪名起诉同一被告人的,法院应以一案合并审理。

本案中,被告人刘珍水作为路桥小刘托运站的所有人和经营人,因经营亏空,分别将多名客户委托其代收的货款予以非法占有,拒不返还的行为,侵犯了客户对于其货款的所有权,触犯了刑法第二百七十条的规定,构成侵占罪。根据刑法第二百七十条第三款的规定,犯侵占罪的,告诉的才处理。即侵占罪属于不告不理的自诉案件,告诉的主体是侵占犯罪的被害人。刑法第九十八条规定:本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。据此,在侵占罪中,只有当被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属才可以成为起诉主体。对于被害人及其近亲属的告诉作为自诉案件处理,这是毫无疑问的;在人民检察院起诉的情况下,检察院不是以被害人名义,而是以国家名义在进行诉讼,因此,在人民检察院告诉的情况下,只能作为公诉案件来处理。

实践中,对于自诉案件,单一被害人起诉单一被告人的情况较为常见,在案件的立案受理上也不存在问题。但在存在多名共同侵害人或者存在多名被害人的情况下,由于是自诉案件,具有不同于公诉案件的诸多特点,从保证审判质量、实现诉讼效率、维护社会秩序的角度考虑,结合有关司法解释的规定,应当区分情况进行处理:

(一)存在多名共同侵害人的自诉案件

对于存在多名共同侵害人的自诉案件,如果自诉人对所有共同侵害人均提起诉讼,符合法定受理条件的,则法院按照正常程序立案受理即可。如果自诉人明知有其他共同侵害人,但只对部分侵害人提起自诉的,根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一百九十三条的规定,人民法院应当受理,并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的,人民法院不再受理。

(二)存在多名共同被害人的自诉案件

对于存在多名共同被害人的自诉案件,共同被害人中只有部分人告诉的,根据《解释》第一百九十三条的规定,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的,即视为放弃告诉权利。第一审宣判后,被通知人就同一事实又提起自诉的,人民法院不予受理,但当事人可以另行提起民事诉讼。

(三)侵害人或被害人为多人但不属于共同侵害人或共同被害人的自诉案件

对于侵害人或被害人为多人但行为事实缺乏共同性的自诉案件,原则上应当参照上述司法解释对两种情形的规定来处理,即自诉人只对部分侵害人提起自诉的,人民法院应当受理,并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利;被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的,即视为放弃告诉权利。

本案被告人刘珍水分别实施了侵占多名被害人货款的犯罪行为,虽然起诉的罪名均属于同一罪名即侵占罪,但究其犯罪事实而言,却因被害人的不同而分属不同的犯罪事实。从罪数上来讲,被告人刘珍水的侵占行为属于连续犯,即基于同一故意,连续多次实施了触犯同一罪名的犯罪行为,属于处断上的一罪,对其按一罪处理即可。对于属于公诉案件的犯罪来讲,如果其属于连续犯,公诉机关代表国家应当一并起诉,作为处断上的一罪,法院对其所犯该罪直接作出判决即可,不存在告诉主体和受案程序上的问题。而对于属于自诉案件的犯罪,如果属于连续犯,由于侵犯的被害人不同,导致告诉的主体也分属于各个被害人,因为每一个被害人起诉均只能代表其自身,维护自己的合法权益,所以其他被害人如果想要追究侵害人的刑事责任必须也提起告诉,而这势必形成多个告诉,本案就属于这种情形。

对这种情形如何处理,法律及司法解释均未明确规定,我们认为,从确保实体公正和程序效率角度出发,在各自诉人分别提起诉讼的情况下,法院应当合并一案进行审理。具体而言,对于本案这种存在多个被害人的情况,如果各被害人均提起告诉,法院应当并案作为一案进行审理;如果共同被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人提起告诉,被通知人接到通知后表示不提起告诉的,即视为放弃告诉权利。第一审宣判后,被通知人就同一事实又提起自诉的,人民法院不予受理,但当事人可以另行提起民事诉讼。具体理由如下:1.本案对各自诉人的诉讼进行合并审理,符合司法解释规定的精神。

《解释》第一百九十三条规定,共同被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。根据此条规定,法院对于多名被害人的告诉,应当合并一案进行审理。虽然此条针对的主要是被告人一次犯一罪造成对多名被害人侵害的情形,但也可推定出对同一被告人提起诉讼的自诉人亦可进行合并审理,因为从本质上讲,连续多次犯同一罪侵害多名被害人与一次犯同一罪侵害多名被害人在诉讼程序方面具有共通性,即均按一罪处理。《解释》第一百九十四条亦规定,被告人实施的两个以上的犯罪行为,分别属于公诉案件和自诉案件的,人民法院可以在审理公诉案件时,对自诉案件一并审理。根据此条规定,被告人同时犯数罪,且既有告诉才处理的犯罪,也有公诉的其他犯罪的情况下,从诉讼效率的角度出发,人民法院可以对公诉案件与自诉案件合并审理。在公诉与自诉共存的情况下法院尚可进行合并审理,而本案这种情形,从实质合理性考虑,法院合并为一案进行审理,不仅符合上述司法解释规定的精神,而且有利于实现诉讼效率。

2.本案如果由各自诉人分别提起自诉,法院作为多案分别审理,则会造成对被告人适用刑罚的困难。

本案涉及多名被害人,如果由各被害人自己收集证据,每个被害人都进行自诉,然后分别立案,则将造成对同一被告人多次起诉的情形。而如上所述,被告人的犯罪行为属于连续犯,法院只能对其以一罪定罪处罚,而且被告人罪行是同时发现的,不能按照刑法第七十条规定来数罪并罚。这样的话,在同样连续犯的公诉案件中,尚且只能以一罪处理,而如果对被告人所犯一罪的自诉案件分别进行多个诉讼,作出多个刑罚处罚判决,既不符合法律规定,也势必造成当事人的诉累。

3.本案对各自诉人的诉讼进行合并审理,符合刑事自诉案件的特点,具有可操作性。

刑事自诉案件多是轻微的和告诉才处理的犯罪案件,在社会危害性上往往不及公诉案件,使得其与公诉案件在处理程序上具有一定的区别。例如,根据刑事诉讼法和《解释》的有关规定,刑事自诉案件自诉人在宣判前可以同被告人和解或者撤回起诉,被告人在一定情况下可以对自诉人提起反诉,而这些在公诉案件中均很少发生。既然法律对刑事自诉案件规定了上述有别于公诉案件的处理程序,那么对于本案这种多名自诉人诉同一被告人的情况,只有合并审理才能有效保证自诉案件特殊处理程序的实现可能性,也有利于实现较好的社会效果,如自诉人在审理中是否撤回自诉或者是否进行和解,各自诉人之间可以共同与被告人沟通,有利于化解社会矛盾,一并审理可以有效解决自诉案件中所有诉讼程序问题,有利于实现实体公正和诉讼效率。

本案因涉及受害人众多,涉及金额又大,且多数受害人都不愿意去外地取证,亦不愿自诉,只有自诉人池方林等六人提供了相关证据并提起告诉。本案征求了被害方意见后,进行了合并审理,并考虑该案的具体情节,酌情对被告人刘珍水予以从轻处罚,应当说,本案法院合并一案进行审理的做法是符合有关法律规定精神的,同时也实现了裁判的法律效果和社会效果的有机统一。

 

《刑事审判参考》第583号案例 杨飞侵占案

【摘要】

如何理解和认定侵占罪中的“代为保管他人财物”?

构成侵占罪要求行为人对他人的财物存在代为保管事实。如不具有这种主体身份特征,则缺乏构成侵占罪的基本条件。典型意义上的代为保管关系产生于保管合同之中,此外,加工承揽合同、委托合同、租赁合同、使用借贷合同、担保合同等众多的合同关系均可能存在代为保管关系。

杨飞侵占案

一、基本案情

被告人杨飞,男,1985年10月10日出生,农民。自诉人赵伟良,1956年8月7日出生,个体业主。

自诉人赵伟良诉称,其系大唐卫达袜厂业主,自2007年上半年开始,其将袜子分批交由杨飞父亲杨作新的定型厂定型。同年8月下旬,其发现有人在出售自己厂里生产的袜子,遂报案。公安机关经侦查发现,系杨飞将赵伟良交付杨作新定型的袜子盗卖给他人。公安机关追回袜子62包,每包300——500双,价值共计87420元以上。为此,赵伟良以被告人杨飞犯侵占罪,向浙江省诸暨市人民法院提起诉讼。

被告人杨飞及其辩护人提出,侵占罪的对象限于代为保管的他人财物,而杨飞没有接受自诉人赵伟良的委托,且不存在拒不退还情节,故杨飞的行为不构成侵占罪,请求宣判杨飞无罪。

诸暨市人民法院经审理查明:

被告人杨飞的父亲杨作新系从事袜子加工业务的个体工商户,系家庭经营,但主要由杨作新夫妇二人负责经营。从2007年上半年始,自诉人赵伟良将部分袜子委托杨作新加工定型。其间,杨飞将赵伟良委托加工定型的袜子盗卖给他人。经公安机关追回的袜子共计62包,每包300——500双不等,均已发还自诉人。

诸暨市人民法院认为,自诉人赵伟良将袜子委托给被告人杨飞之父杨作新加工定型,尽管杨作新经营的袜子加工厂在组织形式上系家庭经营,但实际上系由其夫妇共同经营,二人并未将自诉人委托加工的袜子交由杨飞保管,杨飞对该批袜子未形成事实上的占有,故杨飞将这些袜子予以盗卖的行为不符合侵占罪的构成特征。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项、最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百零五条之规定,判决被告人杨飞无罪。

一审宣判后,自诉人赵伟良向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。

绍兴市中级人民法院认为,原审被告人杨飞对上诉人赵伟良委托杨作新加工定型的袜子,并未形成事实上的占有,杨飞在其父杨作新不知情的情况下,采取秘密窃取的手段,盗卖其父实际占有的财物,其行为不构成侵占罪。原判认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

1.如何理解和认定侵占罪中“代为保管他人财物”?

2.对本案被告人杨飞的盗窃行为是否应定罪处罚?

三、裁判理由

(一)被告人杨飞不具有“代为保管他人财物”的主体身份,也不具有“拒不返还”情节,其行为不构成侵占罪。

刑法第二百七十条第一款规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,是侵占罪。据此,代为保管他人财物和拒不退还,是构成侵占罪的两个重要条件。具体而言,首先,构成侵占罪要求行为人对他人的财物存在代为保管事实。如不具有这种主体身份特征,则缺乏构成侵占罪的基本条件。典型意义上的代为保管关系产生于保管合同之中,此外,加工承揽合同、委托合同、租赁合同、使用借贷合同、担保合同等众多的合同关系均可能存在代为保管关系。本案中的代为保管关系产生于加工承揽合同,即承揽人按照定作人的要求完成工作、交付成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同有两种情形,一种是加工的原材料由承揽人自己选用;另一种是由定作人提供。在第一种情形下,定作人不负责提供原材料,承揽人先行支付购买材料费用,对自己选用的材料享有所有权,对于利用该材料加工完成的工作成果,若承揽人不将其交付给定作人,不成立侵占罪,只构成民事上的违约。在第二种情形下即定作人提供原材料的情形下,原材料被交付给承揽人之后并未发生所有权转移,承揽人只是暂时地享有占有、支配、按照合同目的使用原材料的权利。在履行合同时,承揽人负有返还利用原材料加工完毕的工作成果的义务,此时原材料就处于代为保管的状态,拒不返还便属于侵占。

本案自诉人赵伟良与被告人杨飞的父亲杨作新之间存在加工承揽合同,究其合同约定内容属于上述第二种承揽模式。虽然杨作新的袜子加工厂系家庭经营模式,杨飞系家庭成员之一,但由于杨作新的袜子加工厂的实际经营者是杨作新夫妇,杨飞并未参与到经营活动中,对家庭经营活动中所涉及的财物没有控制管理的权利,故事实上并不占有这些财物。而侵占罪中的代为保管关系要求被告人对他人财物存在事实上的占有关系。故对于自诉人赵伟良委托加工的袜子,只有从事经营并实际占有这些袜子的杨作新夫妇才有可能构成侵占罪的主体,杨飞不具有构成侵占罪的主体资格,其行为不符合侵占罪中代为保管他人财物的主体特征。

其次,被告人杨飞不具有“拒不退还”的情节。认定行为人“拒不退还”,要求行为人主观上不想退还,客观上以实际行动表明不退还的意思。如果行为人以出卖、赠与、使用等形式实际处分代为保管的他人财物后,表示愿意赔偿财物所有人的经济损失的,一般不能认定为“拒不返还”。因为多数情况下,财物的价值可以通过货币来体现,在原物不能退还时,行为人愿意用货币或者种类物来赔偿的,表明其不具有非法占有的意思,不应认定为侵占罪。本案中,公安机关在自诉人报案后,即根据被告人杨飞的交代,从该批袜子的收购处将袜子追回并已退还给自诉人,没有发生自诉人要求杨飞或者其父杨作新返还袜子而他们拒不返还的情况。相反,案件发生后,被告人及其家属从一开始就表示愿意进行等价赔偿,但遭到自诉人拒绝。由于袜子是种类物,自诉人委托杨作新加工袜子的目的也是为了出售谋利,被告人以货币形式完全可以赔偿自诉人的经济损失,故自诉人虽拒绝接受赔偿,但不能由此否定被告人具有赔偿意愿和赔偿能力。据此,被告人杨飞的行为也不符合侵占罪所要求的“拒不退还”的要件,其行为不构成侵占罪。

(二)对杨飞不以盗窃罪追究刑事责任,符合有关司法解释规定的精神

被告人杨飞的行为虽不构成侵占罪,但杨飞在其父母不知情的情况下,采取秘密窃取的手段,将自诉人委托其父母加工而由其父母实际占有的袜子盗卖出去,形式上完全符合盗窃罪的构成特征。那么,对杨飞的行为是否应以盗窃罪追究刑事责任?我们认为,根据本案的具体情况,对杨飞的盗窃行为可以不追究刑事责任。主要理由是,被盗袜子虽然是自诉人赵伟良的财产,但因系其委托杨飞的父亲杨作新进行加工而实际上由杨作新保管占有,杨作新对袜子的毁损灭失负有赔偿责任,故本案实际上属于发生在家庭内部的盗窃案件。对于此类盗窃案件的处理,司法实践中一直采取慎重态度。最高人民法院、最高人民检察院1984年联合印发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定,处理具体案件时,要把偷窃自己家里或者近亲属的,同在社会上作案的加以区别。最高人民法院、最高人民检察院1992年制定的《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》进一步明确规定:“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年刑法修订后,最高人民法院制定的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》延续了这一政策精神,规定:“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”

之所以要慎重处理发生在家庭内部或者近亲属间的盗窃案件,主要根据在于:第一,这种盗窃行为侵害的是家庭共有财产或者近亲属的财产,亲属关系的存在一定程度上淡化了所有者对财产权的强烈保护需求和由此产生的利害冲突,故与发生在社会上的其他盗窃行为的社会危害性差别较大,一般不属于严重危害社会治安的犯罪,处理时进行区别对待符合宽严相济的政策精神。第二,从我国传统亲情观念出发,民众一般不认为盗窃家庭或者亲属的财物构成犯罪,案件发生后一般也会对盗窃者给予谅解,不希望追究其法律责任,更不希望追究其刑事责任。因此,如果不考虑此类盗窃的特殊性而与发生在社会上的一般盗窃在处罚上相区别,社会效果不好。第三,对此类案件一般不作为犯罪处理,客观上给盗窃者以改过自新的机会,一般不会有再犯的危险,也有利于维护家庭稳定和亲属之间的团结和睦。基于这些理由,我们认为,虽然本案被告人杨飞盗窃的袜子的价值达8万余元,数额巨大,但鉴于其盗卖袜子造成的损失最终由其父母承担赔偿责任,且其父母也愿意积极赔偿自诉人的经济损失,其盗窃行为的社会危害性大大降低,从贯彻上述司法解释规定的精神和宽严相济刑事政策角度出发,不以盗窃罪追究其刑事责任有利于实现案件处理的良好社会效果。

综上,一、二审法院依据法律规定,准确贯彻相关政策精神,没有对被告人杨飞追究刑事责任是正确的。

 

《刑事审判参考》第318号案例 张建忠侵占案

【摘要】

雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性?

个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体,个体工商户雇员将代为保管的户主财产占为己有,数额较大,拒不退还的,构成侵占罪。

张建忠侵占案

一、基本案情

自诉人朱绚丽,女,汉族,1980年11月29日出生,系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂业主。

被告人张建忠,男,1970年7月25日出生,汉族,高中文化,原系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂司机。

自诉人朱绚丽以被告人张建忠犯侵占罪向广东省佛山市禅城区人民法院提起自诉。

广东省佛山市禅城区人民法院经公开审理查明:

2003年2月20日上午8时许,被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂)司机的职务之便,在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币87840.2元的不锈钢卷带送往本市源鸿福不锈钢制品有限公司之际,将该批货物擅自变卖他人,并弃车携变卖所得款40000元逃匿,后被抓获。

另查明,红太阳加工厂的注册性质系个体工商户,投资人为朱绚丽。

佛山市禅城区人民法院认为:被告人张建忠将代为保管的自诉人价值87840.2元的财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,其行为已构成侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条的规定,作出如下判决:被告人张建忠犯侵占罪,判处有期徒刑一年;缴获的赃款40000元返还给自诉人朱绚丽。

一审宣判后,自诉人及被告人均没有提出上诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性?

三、裁判理由

(一)个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体

根据刑法第二百七十一条第一款的规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的行为。可见,职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员。本案被告人张建忠是红太阳加工厂的一名司机(雇员),能否成为职务侵占罪的主体,关键看红太阳加工厂是否属于刑法第二百七十一条第一款规定的企业或其他单位。

审理中,有一种意见认为,所谓企业,是指依法成立、以营利为目的,从事商品生产、经营或社会服务的经济组织。红太阳加工厂虽注册为个体工商户,但该厂实际上是按照企业的运作进行管理,雇工人数也较多,名称也类似企业,具有企业的全部特征,故应视为企业。即使囿于注册性质的限制,也应认定属于“其他单位”,即将刑法第二百七十一条第一款规定的“其他单位”的范围作扩大解释,理解为可以包括类似于本案红太阳加工厂这样规模的个体工商户。

我们认为,个体工商户是《中华人民共和国民法通则》所规范的,属于个人投资经营,用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先,个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同,它不属于企业;其次,作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人,其中一个特征就是,个体工商户既可以是公民个人投资经营,也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言,个体工商户在刑法意义上应视为个人;就后者而言,从刑法意义上看也不能视为单位。第三,刑法意义上的单位有两种类型:一是作为犯罪主体的单位(刑法第三十条);二是作为特定犯罪被害人的单位,如职务侵占罪等。对这两类单位是作同一解释还是作区别解释,目前仍未定论。但无论如何,能称其为单位的,都必须是依法成立的具有一定经费和财产,有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体,具有自然人的全部特征,却不具备单位的组织性特点。因此,在刑法意义上,个体工商户是实质的个人,而不是企业或单位。所以,个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何,均不能成为职务侵占罪的主体。本案个体工商户红太阳加工厂虽然规模较大,管理方式类似于企业,但法律意义上仍为个人。因此,该加工厂所聘用的专职司机,不属于职务侵占罪的主体,其利用职务之便侵吞本厂的财物不构成职务侵占罪。

(二)个体工商户雇员将代为保管的户主财产占为己有,数额较大,拒不退还的,构成侵占罪

根据刑法第二百七十条第一款的规定,构成代为保管物类型的侵占罪,是指将代为保管的他人数额较大以上的财物非法占为己有,拒不退还的行为。该类侵占罪的对象只能是行为人代为保管的他人财物。代为保管物类型的侵占罪与盗窃罪的根本区别之一在于:盗窃罪是直接采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物变为己有;代为保管物类型的侵占罪则是先合法地保管、占有他人财物,进而将该项财物非法据为己有且拒不退还。本案定为侵占罪,理由就在于被告人张建忠不是采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物占为己有,其行为的实质是将自己临时代为保管的财物非法占为己有且拒不退还。实践中,能够就他人财物形成刑法意义上的代为保管关系的情形很多,而不仅限于由于正式的保管合同所产生的代为保管关系。本案被告人张建忠作为个体工商户户主朱绚丽所雇佣的司机,受托负责将户主所有的货物运交他人,这种雇佣委托关系,使双方就所交运的货物已形成一种实质意义上的代为保管关系。很明显,被告人张建忠作为为个体工商户送货的司机,对车上的货物负有代为保管的义务,但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿,拒不退还或拒不交出,侵犯了个体工商户朱绚丽的财产所有权,完全符合侵占罪的构成。

 

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第二百七十条 侵占罪

发布时间:2020-11-07 浏览:3209次

条文内容

第二百七十条 内容

第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

本条罪,告诉的才处理。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于侵占罪及其刑事处罚的规定。

本条第一款是将代为保管的他人财物非法占为己有的犯罪的规定。构成本罪必须符合三个条件:1.行为人因代为保管他人财物而将他人财物非法占有。这里所说的“保管”,主要是指基于委托合同关系,或者是根据事实上的管理,以及因习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理的权利。这种保管必须是合法的,如果不是合法的保管,而是使用盗窃、抢夺、诈骗、敲诈勒索等手段占有他人财物,则不构成本罪。行为人基于委托合同关系,或者是根据事实上的管理,以及因习惯而成立的委托、信任关系而拥有的对他人财物的持有和管理权,是构成本罪的前提条件。2.行为人主观上以非法占为己有为目的。如果行为人不是意图非法占为己有,而是由于对某一合同或者事实认识上的错误,或者是因为过失而将其保管的他人财物占为己有,不能构成本罪。3.行为人实施了将他人财物非法占为己有,拒不退还的行为,且非法占有的财物数额达到较大以上。构成本罪必须同时具备以上三个条件。

本条第二款是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有的犯罪的规定。构成本罪也必须符合三个条件:1.行为人主观上必须是故意,且以非法占有为目的。这里所说的非法占有的目的,是指行为人在没有法律根据的情况下,具有排除权利人的利益,自行侵吞、占有、使用、处分公私财产,以在经济上取得同财产所有人同等权利的主观心理态度。2.行为人实施了将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,且拒不交出的行为。这里所说的“遗忘物”,是指由于财产的所有人,占有人的疏忽,遗忘在某处的物品。在实践中,遗忘物和遗失物是有区别的,遗忘物一般是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品,而遗失物则是失主丢失的物品,对于拾得遗失物未交还失主的不得按本罪处理。“埋藏物”,是指所有权不明的埋藏于地下的财物、物品。遗忘物的所有权属于遗忘该财物的公民个人或者单位。埋藏物的所有权,依法属于国家所有,行为人对埋藏物和他人的遗忘物的侵占就是对公私财物所有权的侵犯,其侵犯方式多种多样,留作自用,擅自处理、隐瞒不报等。同时,在被人发现,经所有权人令其交出的情况下,仍拒绝交出。3.行为人所侵占的埋藏物或者他人的遗忘物必须达到数额较大,否则不能构成犯罪。至于具体数额多少才能是“数额较大”,可由司法机关根据情况作出司法解释。

本条第三款规定构成本罪,必须经过告诉才能处理。如果当事人本身没有告诉,不予以处理,即不告不理。

根据本条规定,犯侵占罪,处二年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金;数额巨大或者情节严重的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

 

构成要件

一、概念及其构成

侵占罪,是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。  

(一)客体要件

本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。

本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物,是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物,所谓他人的遗忘物,是指出于自己的本意,本应带走却因遗忘没有带走的财物,如买东西将物品忘在柜台上,到他人家里玩将东西遗忘在人家家里,乘坐出租车把财物遗忘在车里等。应当提出,遗忘物不等于遗失物。后者是失主丢失的财物,失去对财物的控制时间相对较长,一般也不知道丢失的时间和地点,拾捡者一般不知道也难以找到丢失之人。而遗忘物,则是刚刚、暂时遗忘之物,遗忘者对之失去的控制时间相对较短,一般会很快回想起来遗忘的时间与地点,回来寻找,而拾拣者一般也知道遗忘者是谁。遗忘物也不同于遗弃物,后者则是所有人或保管者不再需要而基于自己的意志加以处分而抛弃的财物。所谓埋藏物,是指为隐藏而埋于地下之物,如埋在自己院子里的钱财、埋在坟墓中的珠宝等。埋藏物不同于地下的文物,后者年代久远,具有历史、文化、科学、艺术价值,一般应属于国家所有。总之,无论是代为保管之物还是遗忘物以及埋藏物都必须是他人的财物。所谓他人,在这里仅指公民个人,不包括国家或单位。国家、单位之物基于委托或其他原因而由他人代管的,行为人如果非法占为己有,则应构成贪污罪或者职务侵占罪,他人遗忘的财物,财物的所有权虽然可能是国家或单位的,但遗忘行为仅是个人行为,其应对遗忘之物承担赔偿责任。因此,从本质上讲,仍属于遗忘者个人之物。至于埋藏物,国家和单位一般不会为了隐藏而埋于地,因此,不会存在本罪意义上的埋藏物。至于这些财物的表现形式,则可多种多样,既可以是动产,又可以是不动产;既可以是有形物,又可以是无形物;既可以是合法之物,又可以是违禁品、赃物;等等。  

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。  

1.要有通过正当、善意、合法的手段,持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提,也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性,则不可能构成本罪。合法持有,其形式多种多样,如接受他人的馈赠,通过合法交易等,但本罪的合法持有,根据刑法的规定,仅包括以下三种情况:(1)代为保管,既包括受他人委托,代为收藏、管理其财物,如寄存、委托暂时照看,又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物;既包括依照有关规定而由其托管的财物,如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管,又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管,但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的,不属于本罪的代为保管。行为人如果将财物非法占有的不是构成本罪,而是构成贪污罪或职务侵占罪。(2)拾捡他人的遗忘物。(3)发掘得到他人的埋藏物,但这种发掘得到不能属于非法。其一般应出于善意偶然得到,如果其本身非法,如盗掘他人埋在坟墓中的财物,或明知他人将某物埋下而故意盗掘得到,就不是构成本罪,这时构成犯罪,也应以盗窃罪论处。

2.必须是将他人的财物非法占为己有,拒不交还的行为。所谓占为己有,是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物,以所有人自居,擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人,有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用,但不能包括故意毁坏这种处分。具有后者这种行为,应以故意毁坏财物罪治罪科刑。所谓拒不交还,是指依法、依约而当将他人的财物退回而拒不退回,如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属及所有,行为人仍视而不见,明确表示不予旧还;或者虽然表示归还,但事后又擅自处分致使实际无法交还;或者采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还;或者携带财物逃离他乡而拒不归还;或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等等,当然,行为人如果最终还是交出或者退还了财物,或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物事后已作了或答应赔偿的,甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的,等等,就不应以本罪论处。

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体,凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

(四)主观要件

本罪在主观方面必须出于故意,即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。仅有故意而无非法占有之目的,如故意毁坏所代管的他人财物、遗忘物或者埋藏物,或者要求他人偿付因代管等支出的费用而迟延交还的或者因不小心毁坏或丢失的等,就不能以本罪论处。

 

认定要义

一、划清罪与非罪的界限

虽然具有侵占行为,但下列情况下,仍然不构成侵占罪。

(1)侵占他人财物,未达到数额较大的。数额较大的标准,目前尚无司法解释,但一般情况下,不能低于盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成数额。如上海市规定,侵占罪数额较大的标准为2万元以上20万元以下。20万元以上的属于数额巨大。如果数额较小,即使拒不退还或者拒不交出,也不构成犯罪,可按民事纠纷处理。

(2)财物所有人请求归还后即退还的。这里对退还的时间也是有要求的,不能太宽也不能太严,也没有财物所有人请求次数的限制。财物所有人无论是通过自己或者委托他人请求行为人退还,甚至通过报警的形式经过民警出面退还的,都不能认定为“拒不退还”的。财物所有人向法院提起诉讼的前提必须是行为人具有拒不退还的行为,不然,法院应裁定不予受理或者驳回起诉。在财物所有人起诉后,法院作出宣判前,如果行为人退还,起诉人愿意接受退还并撤回诉讼的,人民法院应当在查明撤诉行为确系自愿、合法的前提下,作出准予撤诉的裁定。在这种情况下,对行为人也不以犯罪处理。

(3)侵占遗失物的,不构成侵占罪。刑法只规定侵占遗忘物,而没有规定侵占遗失物。本书观点是:遗忘物不包括遗失物。《刑法》第270条中的“遗忘物”与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》第79条第2款规定的“遗失物”是有区别的。这里所指的“造忘物”主要是针对行为人合法占有的他人遗忘的财产,如他人存放在自己家中的钱财、他人委托代为保管的财物等,即行为人对这些财物的占有或持有不是非法的,是在合法占有或持有后才出现的他人遗忘的情况。而对他人“遗失物”的占有不存在合法的问题,因为《民法通则》明确规定,拾得遗失物,当归还失主。这说明“遗失物”的所有权不是拾得人所有,而是遗失人所有,拾得人占有遗失人的财物没有法律上的根据,是不合法的,这就将“遗失物”与《刑法》第270条规定的“合法持有的他人遗忘物”明显区别开来。所以,《刑法》第270条中的“遗忘物”不应当包括遗失物。按照《民法通则》的规定,拾得遗失物,应当归还失主,由民事法律关系来调整,而侵占遗忘物,则应当追究刑事责任。

二、正确认定拒不退还或者拒不交出的行为在具体认定时,应当区分不同情况:

(1)如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人向行为人明确提出交还主张,并且举有证据证明该财物属于其合法所有时,行为人无视证据,公然加以明确拒绝的,即应认定为拒不退还或者拒不交出的行为;

(2)如果行为人在财物所有人明确提出交还主张时,虽承认了其主张并答应交还,但在其后又擅自处理了该财物,致使无法实际交还的,也应认定为属于拒不退还或者拒不交出的行为;

(3)如果行为人虽有非法侵占的行为,但最终还是退还或者交出了其侵占的财物,则不能视为构成本罪;

(4)如果行为人在合法所有者明确提出交还主张之前,已经处理了该财物,事后也承认并答应赔偿的,则不能以犯罪论处。

三、划清本罪与盗窃罪的界限

侵占罪与盗窃罪的区别,主要表现在以下几个方面:一是行为人非法占有的行为目的有区别。盗窃罪的非法占有目的发生于盗窃行为实施之前,即先有犯罪目的然后才采取盗窃行为;而侵占罪的非法占有目的一般发生在行为人首先取得对他人财产的合法占有行为后,再将原来的合法占有行为转化为非法占有行为。二是犯罪的行为方式不同。犯盗窃罪的行为人采取的是秘密窃取的方法,财物所有权人一般也不知道自己的财物被谁占有,没有要求非法占有人进行退还的前提条件;而侵占罪的行为人所采用的行为方式则是将原先已经合法持有的他人财物转变为非法占有,相对于盗窃罪来说,其行为方式较为缓和,且财物所有权人也知道自己财物的去向,具有索回财物的目标,据此,法律才规定侵占罪的行为人必须具有“拒不退还”这一情节时才构成犯罪。三是犯罪对象不同。盗窃罪侵犯的对象是不特定的,包括一切公私财物;而侵占罪的犯罪对象是特定的,即合法取得的代为保管的他人财物,包括动产和不动产。四是告诉的形式不同。盗窃罪属于国家必须依法予以追诉的案件,只要行为人实施了犯罪,无论是否有被害人或者相关人提起诉讼,司法机关都必须主动追究犯罪;而侵占罪则属于告诉才处理的犯罪,如果没有被害人或者被害单位的告诉,司法机关一般不主动追究犯罪。

四、拾得他人信用卡拒不归还的行为是否构成侵占罪

从刑法的规定看,侵占罪有三种表现形式:(1)侵占代为保管的他人财物;(2)侵占他人遗忘物;(3)侵占他人埋藏物。所谓遗忘物,是指非出于占有人或所有人之本意,偶然失去其占有之动产。遗忘物中之“物”,一般是指可进行交易,价值和价格都明显之物。如果非法占有人不归还原所有人,就实际上取得了对这部分财产所有权的使用、支配和占有权,如果再拒不归还,就构成了侵占行为。但信用卡不是具有明显财产价值和价格的遗忘物,因为虽然拾到了信用卡,但只要捡拾人不去査询或使用,信用卡的价值就不会实现,原持卡人也不会丧失对这部分财产的所有权。所以,信用卡不应当包括在侵占罪的“遗忘物”之中。同时,信用卡的原合法所有人还可以去发卡部门申请办理挂失。在经发卡机构确认后,即可使财产重新回到原持卡人手中,捡拾人即便是拒不退还该信用卡给原合法持有人,对原合法持有人的财产权益也不会构成威胁。所以,拾得信用卡拒不退还,不构成侵占罪。如果冒用信用卡去取款、消费的,则构成信用卡诈骗罪

五、侵占违禁品是否构成侵占罪

对于侵占代为保管的他人所持有的违禁品,如毒品、枪支、弹药、走私物资等,如果行为人的代为保管行为已经构成刑法上所规定的其他罪名,应当以触犯的具体罪名追究刑事责任。如,侵占代为保管的枪支,其代为保管行为已经构成非法持有枪支罪,因而应当以非法持有枪支罪处罚。如果代为保管行为尚未构成其他犯罪,则应当将违禁品予以没收,而不应当以侵古罪追究刑事责任。虽然司法实践中,盗窃、抢劫违禁品如毒品的,可以以抢劫罪定罪处罚,但因为盗窃、抢劫案是公诉案件。而侵占案是自诉案件,必须有自诉人。而违禁品的持有人一般情况下不能成为违禁品的合法持有人,也就不能对违禁品主张所有权或者持有权,因而没有自诉权。依照《刑法》第64条关于“违禁品应当予以没收”的规定,对此类违禁品,只能予以没收。

六、侵占赃物是否构成侵占罪

司法实践中经常遇到侵占犯罪所得的赃物或其他非法活动所得赃物如何定性的问题,是构成犯罪,还是不构成犯罪,其中涉及的主要问题就是赃物能否成为犯罪对象。而与犯罪对象相联系的主要是两个问题:一是赃物是否受法律保护;二是赃物是有主财产还是无主财产。首先,对于赃物是否受到刑法保护的间题,公民私人所有的财产是合法的不是非法的,是不可侵犯的,

因为刑法对于非法所得财物的保护不是保护其非法行为,而是为了保护社会关系和社会秩序的稳定,保护所有社会财富免受非法侵犯。所以,赃物属于非法所得,这只是相对非法取得这些财产的人来说是非法的,但这些财物并非是无主财产,还要由国家主管机关依法追缴,返还原主或者没收归公。而对赃物的真正所有权人即财产的原所有权人来说,这些物品的占有是合法的刑法所要保护的并非赃物,而是赃物本身所隐含的合法性。因此,这些财物本来就是属于国家、集体和个人的合法所有财物,原所有人仍然对这些财物具有所有权。非法占有这些财物,实质上还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权。所以,诸如抢劫赌场上的赌资、盗窃贪污所得的赃款、诈骗贩运中的走私货物等,同样构成侵犯财产罪。如果行为人将交付其保管的这些赃款赃物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,仍构成侵占罪。对非法侵占赃物行为进行处罚时,应当注意两种情况:一是行为人明知是赃物而代为保管,并予以侵占而拒不退还时,行为人的代为保管行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,而拒不退还则构成侵占罪,应当择一重罪处罚,而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是公诉案件,不必受侵占罪“告诉才处理”规定的限制。是不知是赃物而代为保管,继而进行侵占拒不退还的,应当以侵占罪论处

七、故意拖欠他人应得款是否构成侵占罪

故意拖欠他人所得款在实践中比较常见,有的属于借款债务纠纷,有的是经济往来中所产生的债务纠纷。一般来说,因债权债务纠纷而出现的故意拖欠他人所得款情况,大多属于民事经济纠纷,不涉及刑事犯罪问题。只有少数确实是为了达到非法占有的目的,采用不正当的手段将他人钱财占为己有的行为,并且达到了一定的数额标准,オ能以犯罪论处。对于因借款行为而故意拖欠他人款项,由于债权债务关系明确,债权人与债务人之间对钱财的所有权关系不存在争议。如果债务人故意拖欠债权人款项,债权人可以通过向法院起诉,由法院査明事实后判决债务人偿还,债权人在债务人不自觉履行法院判决时还可以申请法院强制执行。因此,类似拖欠款项问题一般不会涉及刑事犯罪追究责任问题。对于经济往来中所产生的债务纠纷,情况就比较复杂。有的债权债务关系由经济合同作了规定,合同双方当事人按照经济合同执行,双方之间所发生的债务纠纷往往也是比较明确的。即使有争议的地方,也可以通过向法院起诉来判决解决。但在有的情况下,经济往来中的当事人各方可能对经济利益的分配不是十分明确,对经济往来中款项的支付不是十分清楚,可能会出现其中一方多占有他方的应得款项或者合法财产的情形。对于类似情况,如果情节严重,有的可能构成刑事犯罪。但也必须根据具体情况来定。如果在经济交往中一方当事人利用经济合同或其他形式,采用欺诈的手段骗取对方钱财,而主观上又具有非法占有的目的,则应当认定为诈骗行为,以合同诈骗罪或诈骗罪追究其刑事责任。如果在经营过程中,共同的经营人隐瞒了经营所得款项,将他人应得款项非法占为己有,情节严重的,应当以侵占罪论处。但是必须注意査明行为人主观上是否确实具有非法占有他人应得财物的目的。如果行为人明知他人应得财物属于他人依法享有的合法财产,而故意将他人钱财非法占为己有的,数额较大且拒不退还的,应当以侵占罪处罚。査清行为人的主观故意是认定本罪的关键。

八、正确认定数额巨大或者有其他严重情节

根据刑法规定,数额巨大或者有其他严重情节的,应当处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。这里的数额巨大,可参照盗窃罪、诈骗罪的数额巨大。这里的其他严重情节,指侵占犯罪造成的社会危害而言,如造成被侵占人自残、自杀,被侵占人因财物被侵占而造成重大财物损失等等。

九、本罪属于自诉案件范围,即实行“不告不理”原则

司法实践中,有的按公诉案件处理,是违反法律规定的。根据《刑法》第270条第1款和《刑法》第87条的规定,对于侵占他人财物数额较大构成犯罪的,其追诉期限为5年;对于侵占他人财物数额巨大或者情节严重的,其追诉期限为10年。追诉期限应从被害人知道其财物被行为人侵占之日起开始计算。

 

量刑标准

依照《刑法》第270条第1款规定,犯侵占罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处2年以上5年以下有期徒刑,并处罚金。依照本条第2款规定,将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。依照本条第3款规定,本条罪,告诉的才处理。

具体情节与量刑的对应情况,列表格如下:

量刑档次

对应情节

有关概念解释

附加刑的适用

二年以下有期徒刑、拘役或者罚金

数额较大

1.“数额较大”的起点一般参照盗窃罪、抢夺罪的数额。

2.本罪必须以行为人拒不退还为构罪条件。

1.犯本罪,数额较大的,只能单处罚金,而不能并处。数额巨大或者有其他严重情节的,则必须并处罚金。

2.犯本罪的,告诉才处理。

二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金

(1)数额巨大

(2)有其他严重情节的

1.“数额巨大”的起点一般参照盗窃罪、抢夺罪畢的数额。

2.犯侵占罪,具有下列情形之的,可以认定为“其他严重情节”(1)导致他人重伤的;(2)导致他人自杀的;(3)具有其他严重情节,数额接近巨大的,等等

3.本罪即使数额巨大或者具有其他严重情节的,仍然必须以行为人拒不退还为构罪条件。

1.要注意本罪的罚金刑的运用问题。根据《刑法》第270条第1款的规定:犯侵占罪的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚罚金。因此,根据犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,判处刑罚,可以在二年以下有期徒刑、拘役或者罚金三种刑罚中选择一种,即罚金刑在行为属于基本犯罪构成的情况下只能单独适用,而不能作为附加刑附加适用。但是,根据《刑法》第270条第2款的规定,侵占数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。此时,罚金刑只能作为附加时适用,并且应当并处罚金,而不是可以并处罚金。

2.侵占罪中的“其他严重情节”与侵占“数额巨大”并存的,该如何量刑?在这种情况下,原则上应以“侵占数额巨大”作为确定量刑基准的事实依据,“其他严重情节”一般应用来增加刑罚量的依据。这主要是因为侵占犯罪属于财产刑犯罪,其社会危害性主要在犯罪数额上,犯罪数额是反映侵占罪社会危害性的主要标尺之一。

3.关于规范化量刑。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对侵占罪的量刑并未有作出规定,这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高,最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案,有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前,各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素,制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前,司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

 

证据规格

第二百七十条 侵占罪

侵占罪:

(一)犯罪嫌疑人陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况;

2.犯罪的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等;

3.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)证人证言

1.劳动者的基本情况;

2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等;

3.劳动者未得到支付的劳动报酬数额,拖欠时间等;

4.犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)书证

1.被隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料;

2.限期整改指令书、行政处理决定书等文书;

3.其它。

(四)视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人逃避支付劳动者的劳动报酬的行为的现场监控录像、录音资料;

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

(五)辨认笔录

证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

(六)勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等。

(七)其他证据材料

1.报案登记。侦查单位(包括派出所)的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、财产损失等情况,报案人自然情况等等,如报案人见过犯罪嫌疑人,则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的,受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案,报案的内容及措施,以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的,公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后,采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人,如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章(不可用公章)的户籍复印件和住所地派出所或居(村)民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料,包括户籍信息,有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书(裁定书)、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件,并加盖印章,且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对有关物证应制作扣押手续,如实填写品名、数量、特征,并妥善保管,不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品,应拍摄照片,制作销毁物品清单。

 

地方规定

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

6侵占罪(刑法第270条)【11】 

(一)侵占他人财物数额较大,以5000元为起点,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 

(二)侵占他人财物数额巨大,以5万元为起点,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 

七十四、非法经营同类营业罪(刑法第165条)【12】【最高检2006标准】  

(一)国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(二)获取非法利益数额特别巨大为50万元以上,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

 

实务指南

周光权:侵占罪疑难问题研究

侵占罪是易占有为不法所有的行为。对于侵占罪的成立 ,确认占有事实是否存在比判断占有性质是否合法更为重要。侵占罪的犯罪对象包括代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物;侵占包装物、不法委托物应当以侵占罪论;委托关系并不存在,但误认为存在并占有他人财物的,构成侵占遗忘物的犯罪;对遗忘物应当作扩大解释,它和遗失物之间不可能也无必要加以区分。非法占为己有和拒不退还、拒不交出之间具有包容和相互证明的关系,为正确认定侵占罪,应当合理确定拒不退还、拒不交出的最后时限。

 

张明楷:侵占罪与盗窃罪的关系

作者:张明楷 清华大学法学院教授

载自:《刑法学》第五版

盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物,对自己占有的财物不可能成立盗窃罪;委托物侵占是侵占自己占有的他人财物,侵占脱离占有物是侵占遗忘物或者埋藏物。所以,判断财物由谁占有、是否脱离占有,是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。

例如,沈某骑自行车到摩托车修理店,见有一辆摩托车停在修理店门口,遂起占有之念,又见该修理店里货架上没有摩托车锁,于是问店主“你店里有没有摩托车锁?”店主说:“这里没有,你要的话,等一会我回去拿。”沈某便说:“你快点去拿吧,我要办事去呢。”店主在沈某的催促下,离开了修理店到 50 米外的家里取锁,临走时对沈某讲:“我去拿锁,你帮我看下店。”店主离开后,沈某骑走摩托车。在本案中,虽然沈某欺骗店主使其离开修理店,但店主并没将财产转移给沈某占有。店主虽然说了一声“帮我看下店”,但此时沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念,即使店主暂时离开了修理店,修理店中的财物仍然由店主占有,所以,沈某的行为成立盗窃罪。

再如,帮他人照看房屋的人,并没有占有房屋与房屋内的财物,其将他人房屋内的财物据为己有的,应认定为盗窃罪,而非侵占罪。

关于乘客“遗忘”在小型出租车内财物(暂时不考虑数额要求),本书的基本看法如下:(1)乘客刚下车时,将行李“遗忘”车内,在短暂的时间内,只要出租车尚未离开,该行李仍由乘客占有。司机在乘客刚下车后,发现车内留有行李而迅速逃离的,应当认定为盗窃罪。基于同样的理由,在前乘客刚下车、后乘客立即上车的情形下,后乘客立即将前乘客“遗忘”在出租车座位上的行李据为己有的,也成立盗窃罪。(2)前乘客遗忘在出租车后备箱的行李,如果脱离了前乘客的占有,就当然转移为司机占有。司机事后据为己有的,成立侵占罪。如果后乘客也将自己的行李放在后备箱,在下车时间时将前乘客的行李一并取走的,成立盗窃罪。(3)前乘客遗忘在出租车座位上的行李,如果脱离了前乘客的占有,就当然转移给司机占有。因为出租车虽然是任何人都可以乘坐的车辆,但出租车本身由司机占有。既然如此,出租车内的财物也当然由司机占有。即使司机没有意识到前乘客将行李遗忘在出租车的座位上,由于财物处于司机的支配范围内,根据社会的一般观念,也应认定司机事实上支配了前乘客的行李。所以,如果后乘客将前乘客的行李转移为自己占有的,应认定为盗窃罪;司机将前乘客的财物据为己有的,成立侵占罪。

他人利用行为人的银行卡存款,实际上属于行为人受委托管理他人的存款(法律上占有了存款),行为人以拒不归还的意思从银行取款据为己有的(不管是从柜台取款还是从自动取款机取款) ,只成立侵占罪,不成立其他犯罪(行为人对银行不存在犯罪行为)。他人要求行为人取款,行为人拒不为他人取款的,也成立侵占罪。拾得他人信用卡后,在自动取款机取款的,成立盗窃罪(在银行柜台取款的,成立信用卡诈骗罪)。

实践中经常发生他人误转存款被行为人取走的案件。例如,乙原本应向丙的账户汇款10万元存款,但由于操作失误,将10万元存款汇入到甲的账户。在本书看来,虽然甲形式上享有了10万元债权,但由于缺乏享有债权的任何根据,故不应认定甲对银行享有债权,或者说,不能认定甲在法律上占有他人10万元存款,更不能认为甲占有相应的现金。因此,如果甲从自动取款机中取出现金的,应认定为对银行现金的盗窃;如果甲从自动转款机上将10万元转入自己的其他账户的,应认定为对存款债权的盗窃;如果甲从银行柜台取出现金或者转入其他账户的,则成立诈骗犯罪。

在分期付款购物的场合,如果在买方付清货款之前,货物的所有权由卖方享有(所有权保留) ,买主在付清货款之前处分货物的,属于(委托物)侵占行为(如果具有付清货款的意思,则缺乏侵占罪的故意与目的,而不成立犯罪) ;反之,卖方违反买方的意志窃回货物的,成立盗窃罪。在动产质押的场合,质物由债权人合法占有。债务人窃取质物的,成立盗窃罪;债权人在债务履行期未满时处分质物的,属于(委托物)侵占行为,同时具备责任要素的,成立侵占罪。

一般来说,侵占罪与盗窃罪是一种对立关系。但是,对此不能绝对化。因为侵占脱离占有物犯罪中的“遗忘”与“埋藏”是表面的构成要件要素,亦即,它不是为违法性提供根据的要素,而是为了与盗窃罪相区别规定的要素。因此,即使客观上不是遗忘物与埋藏物,而是他人占有的财物,也可能成为侵占罪的对象。例如,在误将他人占有的财物当作遗忘物而转移为自己占有时,虽然客观行为符合盗窃罪的构成要件,但主观上不具有盗窃罪的故意时,应认为符合侵占罪的犯罪构成(既遂)。

 

案例精选

《刑事审判参考》第7号 王严侵占案

【摘要】

侵占他人遗忘物案是告诉才处理的案件,为什么有许多被错误地作公诉案件处理?

将由人民法院直接受理的侵占他人遗忘物案作为公诉案件审判,是不符合我国有关法律规定的。这种做法在当前的司法实践中带有一定的普遍性,应当引以为戒。

王严侵占案

一、基本案情

被告人:王严,男,23岁,河北省三河市人,出租车司机。因涉嫌侵占罪,于1998年11月5日被逮捕。

1998年12月1日,某区人民检察院以被告人王严犯有侵占他人财物罪,向某区人民法院提起公诉。

某区人民检察院的起诉书指控称:

1998年10月19日晚11时许,被告人王严驾驶“夏利”牌出租车,从长沙河西嵘湾镇送乘客李某某至黄兴路娱乐城。李某某下车时,将随身携带的背包遗忘在车内,包内有现金人民币13105元及其他物品。王严发现李某某遗忘的背包后,将其带回家中,见包内装有巨额现金,心生贪念,即将此包藏于家中电视机柜内。当晚,公安人员接到李某某的报案后,在本市枫叶饭店门前找到王严时,王严矢口否认拾到背包。当公安人员依法搜查其住所并当场起获李某某的背包后,王严才在证据面前交代了隐匿该背包的全部过程。破案后,现金和其他财物全部退还失主。王严的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定,构成侵占罪,请求依法惩处。

被告人王严的辩护人提出,被告人王严将李某某的背包拿回家以后,完整地放在电视柜中就又出门开车拉客。这说明,王严在主观上没有侵占遗忘物的故意,客观上没有侵占遗忘物的行为。且该案情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。另外,根据刑法第二百七十条第三款的规定,侵占罪是自诉案件,不应由检察机关提起公诉。

某区人民法院经公开审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。

某区人民法院认为,本案被告人王严以非法占有为目的,将李某某的遗忘物隐匿在家中,且数额巨大,在公安人员向其询问时仍拒绝交出,其行为触犯了刑法第二百七十条规定,构成侵占罪,应当受刑罚处罚。被告人王严经教育后认罪态度较好,且赃款已全部追回,可酌情从轻处罚。辩护人提出王严主观上没有侵占遗忘物的故意,客观上没有侵占遗忘物的行为,且情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪的辩护理由,与客观事实不符,不予采纳。本案涉及的遗忘物数额巨大,由公安机关侦破此案,并移送检察机关提起公诉,有利于惩罚犯罪,保护被侵害人合法利益,故辩护人关于本案不能由检察机关提起公诉的辩护理由,不予采纳。

某区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第二款的规定,于1998年12月20日判决如下:

被告人王严犯侵占罪,判处有期徒刑二年,并处罚金5000元。一审宣判后,被告人王严没有提出上诉,检察机关也未抗诉,判决发生法律效力。

二、主要问题

侵占他人遗忘物案是告诉才处理的案件,为什么有许多被错误地作公诉案件处理?

三、裁判理由

将由人民法院直接受理的侵占他人遗忘物案作为公诉案件审判,是不符合我国有关法律规定的。这种做法在当前的司法实践中带有一定的普遍性,应当引以为戒。

审理本案的某区法院认为,此案作为公诉案件处理不违背立法的本意,因而是正确的。其主要理由是:侵占他人遗忘物的行为一般是与被害人关系比较密切的人实施的,被侵害人告诉与否,往往会涉及到被侵害人的利益。所以,刑法第二百七十条第三款规定,该罪告诉的才处理。法律作这样的规定,完全是从保护被害人的利益出发的,并不意味着行为人的行为不具有社会危害性,可以不受刑罚处罚。被侵害人李某某与被告人王严没有任何利害关系,案发后只知道自己的背包遗忘在出租车上,至于是哪辆出租车,司机姓甚名谁,现在何处,都不掌握。在此情况下,李某某要想追回遗忘物,只有求助于具有侦查职能的公安机关才能破案。为了使犯罪分子受到法律追究,即使失主不告诉,公安机关侦破此案后,也可以移送检察机关提起公诉。

我们认为,本案属于管辖错误。侵占案属于告诉才处理的案件,不应作为公诉案件处理。

第一,依据我国刑法、刑事诉讼法的规定,侵占案是告诉才处理的案件,属于自诉案件。

根据刑法第二百七十条第二款的规定,将他人的遗忘物或菩埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照刑法该条第一款的规定处罚,即处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。该条第三款明确规定,本条罪,告诉的才处理。可见,侵占案属于公诉案件,还是告诉才处理的案件,刑法是作了明确规定的。

告诉才处理的案件是自诉案件。关于自诉案件的范围,刑事诉讼法第一百七十条列举了三种,即:告诉才处理的案件;被害人有证据证明的轻微刑事案件;被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。1998年9月8日起施行的最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一条第(一)项“告诉才处理的案件”中就包括刑法第二百七十条规定的侵占案。

显然,我国法律和司法解释都是将侵占案规定为告诉才处理的案件,属于自诉案件。根据刑事诉讼法第十八条第三款的规定,自诉案件由人民法院直接受理。

第二,将侵占案作为告诉才处理的案件审判,是维护法制严肃性的必然要求。“有法必依”,是社会主义法制原则的一项重要内容和必然要求。切实落实这一要求,是司法机关的神圣使命,也是每一个司法工作人员必须履行的法律职责。刑法既然将侵占案规定为告诉才处理的案件,司法机关就应当认真执行,决不能以任何理由不执行或者变通执行。否则,就会损害法制的严肃性和统一性;另一方面.这也是维护司法(程序)公正的客观需要。

在当前的司法实践中,重视实体法、轻视程序法的观念还在一些司法人员的头脑中不同程度地存在。在他们看来,司法公正就只是实体法上的公正,只要最后使犯罪分子得到应有的刑事处罚,司法公正就实现了。事实上,程序法的公正是司法公正的重要内容,是实现实体法上公正的重要保障。按照法律规定将侵占案作为告诉才处理的案件,是实现程序公正的客观要求。司法实践中,只有做到实体、程序两方面的公正,才能真正实现司法公正。

第三,侵占案依法告诉才处理,是尊重当事人诉权的表现,也有利于司法机关集中力量打击严重危害社会的犯罪分子。法律将侵占案规定为告诉才处理的案件,实际上就是把这类案件的起诉权赋予给自诉人。起诉与否,是自诉人的权利,自诉人完全可以根据自己的意愿来决定。对于侵占案件,如果检察机关提起公诉,而法院也作为公诉案件来审判,无疑就剥夺了自诉人的诉讼权利。有的同志担心,既然侦查机关应失主的求助而抓获犯罪嫌疑人,就应由检察机关提起公诉,此时再由失主决定是否起诉,会放纵犯罪分子,也不利于保护失主的合法权益。这实际是一种误解。在社会生活中,有人丢失了东西,或者其他合法权益受到侵犯或侵犯的威胁时,往往首先会寻求公安机关的帮助。帮助群众排忧解难,依法保护公民的合法利益是司法机关的职责和义务。公安机关不应当、也决不会因为案件属于自诉案件,而不去依法查明事实,维护公民的合法权益。但是,抓获犯罪嫌疑人后,如果发现属于告诉才处理的案件,是移送检察机关提起公诉,还是由失主或者受害人决定是否提起自诉?根据我国法律的规定,答案显然是后者。就告诉才处理这类自诉案件而言,公安机关应失主或者受害人的求助而使其合法权益得到保护,这是司法机关应尽的职责,仅此而已,并不能由此产生再进一步代替其行使诉权的权力。

此外,与公诉案件比较而言,告诉才处理的案件毕竟有其独特之处。告诉才处理的案件所包含的犯罪在社会危害性上比公诉案件明显要轻一些。所以,立法时将这类案件规定为自诉案件,由受害人决定是否交付国家司法机关审查与裁判。在一定意义上,这也有利于节省国家司法资源的投入,以集中力量去惩处其他严重、危害社会的犯罪活动。

综上,某区法院将被告人王严侵占案作为公诉案件审理,是不正确的。

 

《刑事审判参考》第21号案例 罗辉、王凌云等侵占案

【摘要】

在非法期货经纪活动中,经纪公司职员内外勾结,以欺骗手段占有公司管理的客户保证金的行为应如何定罪?

罗辉等被告人的犯罪行为能够得逞,主要是利用了罗辉等人的公司职员的职务之便和王凌云、李嘉骅的客户条件,这里虚假的外汇期货交易形式,只不过是罗辉等人占有资金的手段。罗辉等被告人欺骗的直接对象是汇友公司,而不是客户。罗辉等人是非法占有了本公司的资金,而不是客户的资金。汇友公司欺骗了客户,应由汇友公司对客户承担赔偿责任。因此,罗辉等被告人的行为构成侵占本公司资金的犯罪,而不构成以欺骗手段非法占有客户资金的诈骗犯罪。

罗辉、王凌云等侵占案

一、基本案情

被告人罗辉,男,25岁,汉族,原系广东汇友期货经纪有限公司盘房交易员。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月4日被逮捕。

被告人李嘉骅,男,37岁,汉族,个体工商户。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月26日被逮捕。

被告人王凌云,男,26岁,汉族,个体工商户。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月4日被逮捕。

被告人刘智屏,女,24岁,汉族,原系广东汇友期货经纪有限公司职员。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月16日被取保候审

被告人何杏玲,女,24岁,汉族,原系广东汇友期货经纪有限公司盘房交易员。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月3日被取保候审。

被告人张伟新,男,28岁,汉族,原系广东汇友期货经纪有限公司下单台交易员。因涉嫌犯贪污罪,于1993年11月4日被逮捕。

广东省广州市人民检察院以上述被告人犯贪污罪,向广州市中级人民法院提起公诉。

广州市中级人民法院经公开审理查明:

1993年6月至8月间,被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲担任广东汇友期货经纪有限公司(以下简称汇友公司)职员,被告人王凌云、李嘉骅是汇友公司的客户。罗辉从汇友公司在与客户的“对赌”交易中受到启发,找到王凌云,要王与其合作利用“对赌”从汇友公司赚钱。二人经密谋后,罗辉纠合被告人张伟新、刘智屏、何杏玲,王凌云纠合被告人李嘉骅。由被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便,被告人王凌云、李嘉骅利用客户身份配合,内外勾结,共同采取篡改入仓手数、虚报入平仓时间及入平仓价格等手段,在汇友公司的“对赌”交易中非法赢利,共同侵吞公司资金人民币455525.66元(其中91086.43元属未遂)。具体事实如下:

1.1993年6月17日,被告人王凌云买了1手英镑,被告人罗辉见英镑走势很好,便指使被告人张伟新将入仓手数由1手改为10手。次日王凌云平仓后,获利10300元。

2.1993年7月20日,在被告人罗辉授意下,下单台交易员黎小玲(另案处理),预先填好入平仓时间,买进3手日元。黎小玲和王凌云在单上填写入仓成交价格和手数。平仓后获利4163.15元。

3.1993年8月6日,被告人罗辉将已预先打上时间的空白入仓、平仓单各一份交给张伟新,授意张在某价位购进5手日元。张伟新与王凌云共同在单上填上入仓成交价格和手数。平仓后,获利12057.24元。同年8月10日,被告人罗辉、王凌云、张伟新等人采取同样的手法,购入5手英镑,平仓后获利28031.25元。

4.1993年8月13日,被告人刘智屏在王凌云的入仓单上虚填入仓时间,由王购进5手日元。随后何杏玲虚报入仓价位,由李嘉骅购进5手日元。何杏玲再将王、李二人的入仓价作了修改,王、李二人平仓后,获利81172.46元。

5.1993年8月25日,被告人罗辉预测日元将会下跌,便授意张伟新在入仓单上预先打上入仓时间,随后罗通知张在某价位入市作日元,张伟新和王凌云、李嘉骅在入仓单上填上入仓成交价格和手数,平仓后获利34467.82元。6.1993年8月27日,被告人王凌云、李嘉骅在某价位各入15手日元买跌,在每次交易前由被告人刘智屏预先打上买入或卖出的时间。当天价位上升,刘智屏便将价位上升前跌落过的某一价位报给王凌云,由王凌云、李嘉骅与何杏玲一起,在平仓单上补填成交价,平仓后获利42081.58元。

随后日元开始下跌,王凌云、李嘉骅决定再做15手日元。刘智屏找出已预先打好时间的入仓单,通知王凌云在某价位入仓,王凌云、李嘉骅、何杏玲在单上填上成交价格,作入市凭证,平仓后赢利112337.16元。

7.1993年8月30日,被告人王凌云告知刘智屏要做15手日元,刘智屏将已打上时间的入仓单交给何杏玲,王、李、何三人在单上填上成交价格,平仓后获利130915元。

综上所述,被告人罗辉、王凌云参与犯罪的数额均为455525.66元(其中未遂91086.43元),罗辉分得赃款72500元,王凌云分得赃款162784.57元。被告人李嘉骅参与数额194136.64元,分得赃款77654.66元。被告人刘智屏、何杏玲参与数额均为366506.20元(其中未遂91086.43元),刘智屏分得赃款20200元,何杏玲分得赃款20000元。被告人张伟新参与数额84856.31元,分得赃款9500元。案发后侦查机关追缴回部分赃款,其余赃款已由被告人退清。被告人何杏玲投案自首。

广州市中级人民法院认为:被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便,与被告人王凌云、李嘉骅内外勾结,共同骗取财物。该财物是汇友公司违法经营而占有客户的保证金,依法该公司仍有保管保护的责任,也应承担偿还责任,故应视为公共财产。因此,上述被告人的行为,侵犯了公共财产的所有权。上述被告人或是公司聘用人员,或是社会人员,均不具有国家工作人员身份,依照从旧兼从轻的原则,本案应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,以侵占罪定罪处罚。被告人被指控犯有贪污罪不当。被告人罗辉、王凌云、张伟新的辩护人认为本案定性为侵占罪的意见正确,予以采纳。被告人李嘉骅的辩护人的辩护意见无理,不予采纳。被告人何杏玲能够主动投案自首,依法应从轻处罚。

广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条及1979年《中华人民共和国刑法》第六十三条、第六十七条、第三十二条的规定,于1998年7月21日判决如下:

1.被告人罗辉犯侵占罪,判处有期徒刑三年零四个月。

2.被告人王凌云犯侵占罪,判处有期徒刑三年零四个月。

3.被告人李嘉骅犯侵占罪,判处有期徒刑三年零三个月。

4.被告人刘智屏犯侵占罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。

5.被告人何杏玲犯侵占罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年。

6.被告人张伟新犯侵占罪,免予刑事处分。

7.侦查机关查获的赃款455519.66元,予以没收,上缴国库(由扣押机关执行)。

一审宣判后,在法定期限内罗辉等被告人均没有上诉,检察机关也未提出抗诉。

二、主要问题

1.在非法期货经纪活动中,经纪公司职员内外勾结,以欺骗手段占有公司管理的客户保证金的行为应如何定罪?

2.犯罪行为时的法律、进入诉讼阶段的法律和审判时的法律,三者规定的法定刑不一样,应如何适用法律?

三、裁判理由

(一)本案是外汇期货经纪活动中发生的犯罪

期货交易是与现货交易相对而言的一种交易方式,指在期货交易所进行的买卖期货合约的交易活动。期货合约是在交易所达成的标准化的、受法律约束并规定在将来某一特定地点和时间交收某一特定商品的合约。期货市场作为市场经济发展到比较成熟阶段的产物,它所具有的价格发现和风险回避功能对经济的发展起着积极的作用。国际上期货市场现在已遍布所有经济较为发达的国家和地区。我国期货市场出现较晚,顺应经济体制改革和经济发展的需要,于1990年在河南郑州设立了第一个期货交易所——郑州粮食批发市场。此后几年中,期货市场迅猛发展,期货交易所遍及全国主要省市,期货经纪公司达数百家,期货投资者猛增。但是由于我国市场经济本来就处于发展阶段,再加上缺乏有效的规范和监管,期货市场盲目发展,导致期货交易所设立过多,期货交易中的投机性太强,已经严重地影响经济安全。更有甚者,一些境内外不法之徒,利用人们对期货市场的盲目认识,非法成立期货经纪公司,或者非法进行境外期货交易,导致大量外汇流失和投资者的利益得不到保障;也有一些犯罪分子利用期货交易进行诈骗活动,收取客户的巨额保证金后携款潜逃,或者设置陷阱(即所谓的对冲、对赌)诱骗客户与其进行交易,骗取客户的资金;等等。这些行为严重地危害了经济安全和社会的稳定。本案就发生在当时这样的背景下。

本案罗辉等被告人所在的汇友公司,是1992年12月26日向广东省工商行政管理局申请成立的,主要从事工农业生产资料的期货交易代理。该公司在经营国际外汇期货交易过程中,没有从事真实的外汇期货经纪活动,而是专门与公司的客户“对赌”,骗取客户的保证金。所谓“对赌”是一种非法活动,一般是指期货经纪公司本身作为交易客户下单,并不将客户的委托指令传送到境外,而是在本公司内部暗设“盘房”(交易撮合成交系统)自行对冲,当每个客户下达指令后,期货经纪公司就下达一份相反的内容指令,然后利用盘房操纵价格,赢取客户的资金。在对赌中绝大部分的客户都会输给汇友公司。

(二)罗辉等人的行为是侵占公司资金的犯罪行为

1993年4月罗辉受聘在汇友公司交易操作室任“盘房”交易员,负责接受客户的下单问价和交易指令。在工作中被告人罗辉从公司与客户进行的“对赌”活动中受到启发,产生利用“对赌”手法骗取公司钱财的犯意。1993年6月至8月,被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用各自的职务便利,被告人王凌云、李嘉骅利用客户的条件,双方互相配合,内外勾结,采用篡改入仓手数、虚报入仓时间或者入平仓价格等作案手段,伪造交易事实,共非法获取汇友公司资金455525.66元。由此看出,罗辉等被告人的犯罪行为能够得逞,主要是利用了罗辉等人的公司职员的职务之便和王凌云、李嘉骅的客户条件,这里虚假的外汇期货交易形式,只不过是罗辉等人占有资金的手段。有必要指出的是,必须把汇友公司的欺骗客户的行为与罗辉等人从汇友公司骗取资金的行为区别开来。汇友公司采用欺骗的手段赚取客户的资金的行为是否构成犯罪,不是本案所要解决的问题。汇友公司欺骗客户的行为不能决定罗辉等被告人的犯罪行为性质。从欺骗的对象看,罗辉等被告人欺骗的直接对象是汇友公司,而不是客户。罗辉等人是非法占有了本公司的资金,而不是客户的资金。汇友公司欺骗了客户,应由汇友公司对客户承担赔偿责任。因此,罗辉等被告人的行为构成侵占本公司资金的犯罪,而不构成以欺骗手段非法占有客户资金的诈骗犯罪。

(三)本案应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪

本案罗辉等被告人的犯罪行为发生在1993年6月至8月,同年9月案发而受刑事追诉,1995年6月被提起公诉,生效判决在1998年7月作出,从行为到审理、宣判时,本案涉及到三部法律。根据犯罪行为时的法律即1979年刑法和1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)的规定,国家工作人员和集体组织工作人员利用职务便利,侵吞、盗窃、骗取公共财物的,构成贪污罪;与国家工作人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。该《补充规定》第二条规定,“个人贪污数额在5万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”根据上述规定,罗辉等被告人利用国有公司工作人员的职务之便,内外勾结,骗取公司资金45万余元,构成贪污罪,而且数额特别巨大。根据判决时的法律即1997刑法第三百八十二条的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取国有财产的,以贪污论处。与前列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。刑法第三百八十三条的规定,个人贪污数额在10万以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的判处死刑。根据上述规定,罗辉等被告人的行为构成贪污罪,而且属“情节特别严重”。从上述行为时法和审判时法比较来看,《补充规定》规定的贪污罪主体范围宽,而且构成情节特别严重的贪污数额起点也低,可认为是处刑较重,根据刑法第十二条第一款的规定,不能适用《补充规定》对被告人定罪量刑。

但是本案在法院审理过程中,1995年2月28日全国人大常委会通过并实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》),根据该《决定》第十条和最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定,罗辉等被告人虽是在国有公司工作,但不具有管理职权,也不具有国家工作人员身份,因此其不具有贪污罪主体身份,其行为只能构成侵占罪。从法定刑看,《决定》规定的法定刑均比《补充规定》和刑法轻。根据刑法第十二条第一款的规定,犯罪行为时的法律和审判时的法律哪一个法定刑更轻就适用哪一个法律,但是该条没明确规定在行为时和判决时的中间阶段有法定刑更轻的法律应如何处理。被告人被司法机关追诉后,出现了有利于被告人的法律即《决定》的实施,但由于司法机关未及时结案而出现了对被告人不利的法律即修订后刑法的实施。根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻即有利于被告人的原则,应适用被告人行为对到宣判时所有几部法律中法定刑最轻的法律,即《决定》第十条(侵占罪的规定),以及与《决定》同时并存的1979年刑法第六十三条(自首的规定)、第六十七条(缓刑的规定)、第三十二条(免予刑事处分的规定)。因此,广州市中级人民法院根据《决定》第十条认定被告人罗辉等犯侵占罪是正确的。

值得指出的是,从本案一审判决书来看,对罗辉、王凌云、李嘉骅、刘智屏、何杏玲等被告人均认定参与犯罪,侵占数额超过10万元,属数额巨大。适用《决定》均应在五年有期徒刑以上处刑。但从法院认定的事实看,除被告人何杏玲有自首情节外,其他被告人没有法定减轻处罚情节。被告人张伟新参与犯罪数额为8万余元,属数额较大。因此,对本案几名被告人均在法定刑以下判处刑罚,而没有引用相关法律条文,即1979年刑法第五十九条第二款(在法定刑以下判处刑罚)是不正确的。

 

《刑事审判参考》第135号案例 康金东盗窃案

【摘要】

骗取他人信任后而得以暂时代为保管他人财物时实施秘密窃取的行为如何定性?

在不符后其他财产犯罪的特殊主体资格的情况下,应以盗窃罪定罪处罚,而不能以侵占罪追究刑事责任,因为侵占罪中的“代为保管权”必须是合法取得的。

康金东盗窃案

一、基本案情

被告人康金东,男,37岁,原系河南省中南机械厂驾驶员。因涉嫌犯职务侵占罪,于2000年2月3日被逮捕。 河南省方城县人民检察院以被告人康金东犯盗窃罪,向方城县人民法院提起公诉。 被告人康金东对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出:被告人的行为不构成盗窃罪,应构成侵占罪;康金东确有悔罪表现,请求法庭从轻处罚。方城县人民法院经公开审理查明:1999年12月24日,被告人康金东得知本厂业务员李国忠、张勇要去福建泉州送货(人造金刚石),遂萌发非法占有的念头,并于25日下午准备了调换金刚石的十个黑色塑料袋和河沙。同月26日晚18时,康金东受中南机械厂厂办指派,驾驶一辆金龙面包车送李国忠、 张勇二人及所带金刚石去南阳火车站。在火车站,康金东趁李、张二人吃饭之际,提出修补汽车轮胎,李、张遂要求跟车同往,康婉言拒绝,同时表示自己不会离开车,能保证车上所载货物的安全,李、张便信以为真,并反复嘱托,要其一定看管好车上货物。康金东遂单独 将车开至一汽车修理铺,趁修理人员维修轮胎时,康金东进入车内,用事先准备好的小刀将装有人造金刚石的纸箱胶粘带划开,又用事先准备好的河沙换走人造金刚石161190克拉, 总价值24.2766万元,之后又用事先准备好的胶粘带将纸箱按原样封好,把调换下来的人造金刚石装入蛇皮袋中放于车内最后一排座位下面。康金东修好汽车轮胎返回后,李、张二人 出于信任,未将所带货物予以检验就乘上火车前往福建泉州。当晚 21 时,被告人康金东将调换出的金刚石带回家中藏匿,案发后被全部追回。 另据查明,河南中南机械厂1999年12月24日开始实施的《关于对销售人员实行模拟客户的管理办法》中规定,金刚石产品经销售人员领出后即视同借款,由于销售人员自身原因所造成的损失,由销售人员自己承担。方城县人民法院认为:河南中南机械厂系国有企业,被告人康金东是该企业职工,李国 忠、张勇也系该企业职工,虽然有模拟客户的有关规定,但金刚石的财产所有权还是中南机械厂。被告人康金东借口修轮胎,李、张因为康是该企业的职工才让其代管,康金东利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人康金东犯盗窃罪和被告人及其辩护人辩称不构成职务侵占罪的理由不能成立,不予支持。被告人康金东有悔罪表现,且没有给企业造成损失,可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定,于 2000年12月5日判决如下:被告人康金东犯职务侵占罪,判处有期徒刑六年。宣判后,方城县人民检察院以一审判决定性不准,适用法律不当,且量刑畸轻为由,向南阳市中级人民法院提出抗诉。南阳市中级人民法院经审理认为:被告人康金东以非法占有为目的,采取秘密手段窃取公私财物,其行为已构成盗窃罪,且数额巨大,但案发后赃物已全部追回,未造成损失,可从轻处罚。方城县人民检察院的抗诉理由成立,予以采纳。辩护人认为原判定性准确、量刑适当的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条之规定,于2001年3月8日判决如下:1.撤销方城县人民法院的刑事判决; 2.被告人康金东犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,并处罚金一万元人民币。 

二、主要问题

1.骗取他人信任后而得以暂时代为保管他人财物时实施秘密窃取的行为如何定性?

2.如何区分侵占罪和盗窃罪?

对于被告人康金东的行为应该如何定性,在侦查、起诉和审理过程中,存在较大分歧:

第一种意见认为,被告人康金东盗窃自己代为保管财物的行为,属于通常所说的监守自盗。对于监守自盗行为如何处理,取决于康金东是否属于刑法意义上的国家工作人员。康金东虽不是国有企业中的经营、管理人员,但其作为国有企业的驾驶员,当其受国有企业指派运输国有企业的财物时,对该部分国有企业的财物就有一种保管职责,应当以国家工作人员论。其利用职务上的便利将代为保管的国有财产窃为己有的行为,应以贪污罪定罪处罚。 

第二种意见认为,根据中南机械厂《关于对金刚石销售人员实行模拟客户管理办法》的 规定,李国忠、张勇从厂里领出金刚石后,金刚石的所有权已属于李国忠、张勇二人,当康 金东要求异处修车,车载物品所有权人李、张要求随车前往监督而遭到康的婉拒时,说明李、 张已经明确同意委托由康代为保管车载物品,此时康金东以非法占有为目的,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额巨大,拒不退还,侵犯了李、张的个人财产所有权,符合侵占罪的特征,故应定侵占罪。 

第三种意见认为,中南机械厂为国有企业,李、张、康三人同为该企业正式职工,虽然 该厂有模拟客户的内部规定,但该金刚石的所有权仍在该厂。康金东趁修轮胎时非法占有本厂的财物,是利用了职务的便利,且数额巨大,符合职务侵占罪的特征,故应定职务侵占罪。

第四种意见认为,被告人康金东以非法占有为目的而事先准备了盗窃作案用的河沙、塑 料袋和胶粘带,以修理汽车轮胎为借口,使金刚石脱离权利人的监管,虽然此时李、张二人 同意让康代管,但康以河沙冒充金刚石予以调换后交给李、张时并未让李、张开箱验收。不论该金刚石的所有权人是中南机械厂,还是李、张二人,康金东的秘密窃取行为本质上已经 侵犯了公私财物所有权,且数额特别巨大,符合盗窃罪的特征,故应定为盗窃罪。 

三、裁判理由

(一)被告人康金东不具有贪污罪的主体资格,对康金东的行为不能以贪污罪定罪处罚刑法第三百八十二条规定的贪污罪是特殊犯罪主体,只能由国家工作人员和受国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。首先,根据刑法第九十三条第二款的规定,国有企业中只有从事公务的人员才可以国家工作人员论。被告人康金东虽系国有企业河南中南机械厂的职工,但作为一名司机,其所从事的只是劳务活动,与从事企业的组织、领导、监督、管理、经营等职责的公务活动有质的区别,因而康金东不 是“国家工作人员”。其次,康金东仅是受河南中南机械厂厂办指派,驾驶一辆金龙面包车送李国忠、张勇二人及所带金刚石去南阳火车站,而不是受河南中南机械厂委托管理、经营 金刚石,康金东因此也不属于刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。因此,无论河南中南机械厂《关于对销售人员实行模拟客户的管理办法》是否有效,即无论涉案金刚石的所有权属于谁,都不影响对康金东主体资格的认定。康金东因不具备贪污罪的主体资格,其行为不构成贪污 罪。

(二)被告人康金东没有主管、管理、经手、经营金刚石的职责,其行为亦不构成职务侵占罪根据刑法第二百七十一条的规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,使用侵吞、盗窃、骗取或其他手段,将本单位的财物非法据为己有,数额较大的行为。本案中,根据河南中南机械厂的规定,对金刚石负有保管、管理职责的是李国忠、 张勇,被告人康金东作为从事运输劳务的人员没有保管、管理金刚石的职责。康金东盗窃金 刚石实际上是利用工作上的便利条件,将本单位的财物窃为己有。那么能否将“利用工作上 的便利条件”理解为“利用职务上的便利”呢?从立法本意看,1995 年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条曾将利用“职务上的便利”与“工作上的便利”并 列,表明两者含义有所不同,但都是构成本罪的条件。但在1997年修订刑法时,删除了“利 用工作上的便利”的规定,将职务侵占罪限定为只是“利用职务上的便利”实施的犯罪。这种修改绝非是为文字表述的简洁性而作的考虑。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便 利”有着本质上的差别。所谓“利用职务上的便利”,是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。而“利用工作上的便利”,是指行为人无职务,而只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利。这种便利与职务没有关系。对于利用工作上的便利条件,将本单位财物非法据为己有的,由于不符合职务侵占罪的构成条件,不能以职务侵占罪定罪处罚。因此,康金东的行为不能构成职务侵占罪。

(三)被告人康金东秘密窃取金刚石的行为不构成侵占罪,而应以盗窃罪追究刑事责任根据刑法第二百七十条第一款的规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,构成侵占罪。这里的“保管”必须是合法的,主要是指基于委托合同关系,或者根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。这是构成侵占罪的前提条件。从被告人康金东以修车为名,骗得金刚石保管人员李国忠、张 勇的信任,委托其在修车过程中“看管好车上货物”这一事实来看,康金东对其窃取的金刚 石取得了一种“代为保管”的委托关系,符合侵占罪的部分客观构成特征。但是,侵占罪与盗窃罪虽同为财产性犯罪,且在犯罪构成要件上也有相同或相近之处,但两罪仍然明显存在以下区别:1.犯罪对象不同。侵占罪的对象是特定的,即代为保管的他人财物,包括动产和不动产;而盗窃罪的对象则是不特定的,包括一切公私财物,但一般限 于动产及不动产上可以分离的部分。2.犯罪客观方面的表现不同。侵占罪表现为行为人将合法持有的财物变为非法占有。对财物的所有人来说,其明知其财物是被谁非法占有。因此,法律规定侵占罪的行为人必须具有“拒不退还”这一情节的,才构成犯罪,并且是告诉才处理的犯罪;而盗窃罪,行为人是采取秘密窃取的手段,对财物所有人而言,往往不知道其财 物被谁非法占有,一般不可能要求行为人退还,即使知道被某一行为人非法占有,通常也难以要求行为人退还。3.非法占有目的产生的时间不同。侵占罪的非法占有目的往往产生于合 法占有行为之后;而盗窃罪的非法占有目的则产生于行为人非法占有他人财物之前。本案中,从被告人康金东非法占有金刚石的经过来看,康金东趁李国忠、张勇吃饭之际,以修轮胎为由,并婉拒李、张二人陪同前往,单独将车开走,骗得了金刚石的代为保管权;又趁修理人员修理轮胎时进入车内,用小刀将装有金刚石的纸箱胶带划开,将事先准备好的 河沙调换金刚石。虽然康金东取得了对金刚石的合法持有权,但并非是简单地将合法持有转变为非法占有,而是利用了合法持有的便利条件实施其秘密窃取行为。同时,康金东在得知本厂业务员李国忠、张勇要去福建泉州送货(人造金刚石)时,便产生了非法占有的故意,并准备了作案工具——用于调换金刚石的十个黑色塑料袋和河沙。其非法占有的主观故意明显 产生于其取得代为保管金刚石之前,其代为保管不过是为其实施秘密窃取行为创造的便利条 件。因此,被告人康金东的行为不符合侵占罪的构成特征,而构成盗窃罪。二审法院撤销一 审判决,改判康金东犯盗窃罪,是正确的。 

 

《刑事审判参考》第22号案例 汪美坤、李云田等侵占、盗窃案

【摘要】

1.被告人汪美坤、李云田系企业聘用的合同工人,是否具有侵占罪的主体资格?

关于“合同工人”是否属于企业职工,《(中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》第六条已有明确规定,即“职工”是指依法与企业确立劳动关系的劳动者,包括企业的管理人员、专业技术人员和工人以及外籍人员等全体人员。另外,按照《中华人民共和国劳动法》规定,“工人”包括固定工人、合同工人和临时工人。根据上述有关规定,汪美坤、李云田与贵溪冶炼厂签订劳务聘用合同,以合同工人形式受聘担任该厂经济警察,应属该厂职工,具有侵占罪的主体资格。

2.被告人汪美坤、李云田利用工作上的便利,勾结外部人员,窃取企业财物的行为,全案如何定罪?

被告人汪美坤、李云田勾结外部人员窃取企业财物的行为,全案应定侵占罪被告人汪美坤、李云田系企业职工,利用工作上的便利,窃取企业财物的行为,应适用《决定》第十条、第十四条的规定,以侵占罪定罪处刑。被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜勾结被告人汪美坤、李云田伙同侵占,应以共犯论处。

汪美坤、李云田等侵占、盗窃案

一、基本案情

被告人汪美坤,男,25岁,原系江西省贵溪冶炼厂聘用经济警察。

被告人李云田,男,24岁,原系江西省贵溪冶炼厂聘用经济警察。

被告人徐承喜,男,21岁,农民。被告人杨夕红,男,22岁,农民。被告人林增华,男,35岁,农民。被告人何平喜,男,23岁,农民。

上列六被告人均因涉嫌犯盗窃罪,于1996年6月6日被逮捕。江西省鹰潭市人民检察院以被告人汪美坤、李云田、徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜犯盗窃罪,向鹰潭市中级人民法院提起公诉。

鹰潭市中级人民法院公开审理查明:

1995年8月至同年12月,被告人汪美坤、李云田在受聘担任贵溪冶炼厂经济警察期间,利用其夜间值班看护本厂财物的工作上的便利,勾结被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜,从冶炼厂电解车间盗窃铜物料和阳极泥,偷运出厂门或从围墙扔出厂外,而后运离厂区,予以销售、分赃。共计盗窃10次,窃得铜物料1399.28公斤,阳极泥26公斤,价值人民币50954.05元。其中,汪美坤参与窃取10次,价值数额50954.05元;李云田参与窃取5次,价值数额26018.05元;徐承喜参与窃取3次,价值数额18011元;杨夕红参与窃取3次,价值数额15630.55元;林增华参与窃取5次,价值数额19085元;何平喜参与窃取4次,价值数额22443元。

另外,徐承喜、杨夕红于1995年6月间,两次潜入贵溪冶炼厂电解车间,共同盗窃铜物料80公斤,价值人民币2216元。

被告人汪美坤、李云田、徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜的辩护人,均辩称各被告人的行为不应定盗窃罪,应定侵占罪。

鹰潭市中级人民法院认为:被告人汪美坤、李云田受聘担任贵溪冶炼厂经济警察,系该厂职工。汪、李二人利用其看护本厂财物的工作上的便利,勾结外部人员共同窃取本厂财物,数额较大,其行为已构成侵占罪;被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜勾结汪美坤、李云田共同盗窃,应以侵占共犯论处。起诉指控定盗窃罪不当;辩护人定侵占罪的辩护理由成立,应予采纳。此外,徐承喜、杨夕红二人还共同盗窃公共财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。在侵占犯罪中,汪美坤、李云田系主犯,徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜系从犯;鉴于案发后汪美坤、何平喜、徐承喜能积极退赃,认罪态度较好,可依法酌情从轻处罚。

鹰潭市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定,依照全国人大常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条和1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定,于1998年10月3日判决如下:

1.被告人汪美坤犯侵占罪,判处有期徒刑三年;

2.被告人李云田犯侵占罪,判处有期徒刑三年;

3.被告人徐承喜犯侵占罪,判处有期徒刑二年零二个月;犯盗窃罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金一千元,决定执行有期徒刑二年零七个月,并处罚金一千元;

4.被告人杨夕红犯侵占罪,判处有期徒刑二年零二个月;犯盗窃罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金一千元,决定执行有期徒刑二年零七个月,并处罚金一千元;

5.被告人林增华犯侵占罪,判处有期徒刑二年零七个月;

6.被告人何平喜犯侵占罪,判处有期徒刑二年零四个月。

一审宣判后,在法定期限内上列各被告人未上诉,检察机关亦未抗诉。

二、主要问题

1.被告人汪美坤、李云田系企业聘用的合同工人,是否具有侵占罪的主体资格?

2.被告人汪美坤、李云田利用工作上的便利,勾结外部人员,窃取企业财物的行为,全案如何定罪?

三、裁判理由

(一)被告人汪美坤、李云田具有侵占罪的主体资格

根据全国人大常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第十条、第十四条的规定,有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工,利用工作上的便利,侵占本企业财物,数额较大,构成犯罪的,适用该《决定》定罪处罚。因此,被告人汪美坤、李云田作为企业聘用的合同工人,是否属于企业职工,是本案定罪的关键问题。

经查,被告人汪美坤、李云田于1995年3月29日与贵溪冶炼厂签订了劳务聘用合同,受聘担任该厂经济警察,合同有效期限一年(1995年1月1日至1995年12月31日)。根据该合同的规定,经济警察的主要职责是:定点守护厂内的铜物料;执行巡逻任务,清理各种闲杂人员,保障厂内机器设备和材料的安全;严格门卫管理,按规定做好人员、车辆、物资的正常进出,防止财物被盗出厂。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此,汪美坤、李云田与贵溪冶炼厂签订了劳务聘用合同,双方依法确立了劳动关系,汪、李二人以合同工人形式被贵溪冶炼厂聘为经济警察。关于“合同工人”是否属于企业职工,《(中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》第六条已有明确规定,即“职工”是指依法与企业确立劳动关系的劳动者,包括企业的管理人员、专业技术人员和工人以及外籍人员等全体人员。另外,按照《中华人民共和国劳动法》规定,“工人”包括固定工人、合同工人和临时工人。根据上述有关规定,汪美坤、李云田与贵溪冶炼厂签订劳务聘用合同,以合同工人形式受聘担任该厂经济警察,应属该厂职工,具有侵占罪的主体资格。

(二)被告人汪美坤、李云田勾结外部人员窃取企业财物的行为,全案应定侵占罪被告人汪美坤、李云田系企业职工,利用工作上的便利,窃取企业财物的行为,应适用《决定》第十条、第十四条的规定,以侵占罪定罪处刑。被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜勾结被告人汪美坤、李云田伙同侵占,应以共犯论处。

首先,徐承喜等四名被告人有盗窃贵溪冶炼厂财物的犯罪故意,且明知被告人汪美坤、李云田是该厂值班守护铜物料等财物的经济警察,如不勾结汪、李共同盗窃,其犯罪意图难以得逞。为此,徐承喜等四被告人勾结汪美坤、李云田利用其工作上的便利,盗窃了贵溪冶炼厂的财物,各被告人在犯罪的主、客观方面,共同反映了侵占罪的基本特征,对徐承喜等四名被告人应以侵占共犯论处。

其次,对徐承喜等四名被告人定侵占罪,符合该罪的立法精神。《决定》第十条、第十四条将公司、企业董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的行为,规定以侵占罪定罪处罚,以便同其他非法侵占公私财物的犯罪严格予以区别,是法律对特殊主体和客体的特别规定。徐承喜等四名被告人勾结汪美坤、李云田共同盗窃的行为,从全案看符合侵占罪的基本特征,故应适用特别规定定罪处罚。根据刑法第三百八十二条的规定,勾结国家工作人员利用其职务上的便利,伙同贪污的,以共犯论处。参照这一规定,对徐承喜等四名被告人以侵占共犯论处,是符合立法本意的。

综上所述,江西省鹰潭市中级人民法院对被告人汪美坤、李云田等六名被告利用汪美坤、李云田二人工作上的便利,共同窃取贵溪冶炼厂财物的行为,均以侵占罪定罪处罚;对徐承喜、杨夕红二人共同盗窃贵溪冶炼厂财物的行为,以盗窃罪定罪处罚是正确的。另外,本案被告人的行为发生在1997年刑法施行以前,本案审理时已施行的修订后刑法与行为时适用的《决定》对该行为均认为是犯罪,且法定刑相同。鹰潭市中级人民法院依照1997年刑法第十二条第一款的规定,对本案适用《决定》定罪处罚,也是正确的。但是,应当指出,根据刑法第十二条第一款的规定,对于本案共同犯罪主犯的处罚,由于修订后的刑法删去了1979年刑法第二十三条第二款关于“应当从重处罚”的规定,故应适用修订后刑法第二十六条第一、四款的规定。原判此一法律适用不当。

 

《刑事审判参考》第936号案例 曹成洋侵占案

【摘要】

将银行卡借给他人使用后,通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为,如何定性?

本案中,根据在案证据,曹成洋是在挂失该银行卡得知卡内有人民币50万元资金后产生了非法占有卡内资金的犯罪故意,其犯罪故意产生于控制该银行卡内资金之后,且随后实施了到银行补卡及支取原卡内资金的行为,因此曹成洋的行为不能认定为盗窃罪,而应当认定为侵占罪。

曹成洋侵占案

一、基本案情

被告人曹成洋,2012年4月因涉嫌盗窃罪被逮捕。

山东省淄博市张店区检察院以曹成洋犯盗窃罪,向淄博市张店区法院提起公诉。

淄博市张店区法院经审理查明:2011年10月,曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人,与曹成洋商定,用曹成洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用,并许诺每张卡给曹成洋200元的“好处费”。办理好银行卡后,张聪将银行卡拿走并设定了密码。2012年2月1日,曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的招商银行卡继续提供给张聪使用,遂与杨春梅等人到招商银行淄博分行将以杨春梅名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金,曹成洋在此过程中得知该账户内有人民币50万元资金。张聪得知该银行卡被挂失后,找到曹成洋表示愿意给好处费,让曹成洋取消挂失,但双方协商未果。2月9日,曹成洋与其母杨春梅等人在招商银行淄博分行补办了新的银行卡并重新设定了密码。后曹成洋与杨春梅等人在招商银行济南分行以曹成洋的名义办理新银行卡,并通过银行转账方式将杨春梅账户内的资金转人该新银行卡账户内。淄博市张店区法院认为,该案应系告诉才处理的侵占案,遂依照《最高法院关于适用(刑事诉讼法)的解释》之规定,裁定本案终止审理。

宣判后,被告人曹成洋未上诉,检察院未抗诉,裁定已生效。

二、主要问题

将银行卡借给他人使用后,通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为,如何定性?

三、裁判理由

本案在审理过程中,对曹成洋的行为如何定性,存在两种意见:第一种意见认为,曹成洋的行为构成盗窃罪。理由是:曹成洋明知其母亲杨春梅名下银行卡内的存款系张聪所有,且张聪一直保管该银行卡及密码,曹成洋在张聪不知情的情况下,以其母亲杨春梅的身份证件向银行申请挂失并重新办理银行卡及设置密码,其行为虽然符合银行的相关规章制度,但这并不能否定曹成洋行为是一种秘密窃取行为,因为曹成洋挂失张聪持有的杨春梅名下的银行卡并将该银行卡内的资金转移至自己控制下,对于财物所有人张聪来说是不可知晓的,且该行为在新的银行卡办理并重新设定密码后即已完成,符合盗窃罪的构成要件。第二种意见认为,曹成洋的行为构成侵占罪。理由是:曹成洋明知其母亲杨春梅名下的银行卡上的钱是张聪存入,仍然私自支取这笔钱,且在张聪发现后拒绝了张聪的还款请求,具有非法占有他人财产的主观故意。从客观方面来说,虽然杨春梅名下的银行卡一直由张聪本人持有,但该银行卡内的资金却随时处于曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金,曹成洋也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为。上述行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有,且拒不归还,应当认定曹成洋的行为构成侵占罪。

我们同意后一种意见。本案准确定罪的关键在于正确区分盗窃罪与侵占罪。两罪在犯罪客观方面有明显的区别,一般比较容易区分,但是,因为两罪同属侵犯财产型犯罪,均以非法占有为目的,在犯罪对象、犯罪主观方面存在一定的相似之处,故对部分类似本案的非法占有他人财物案件如何定性存在一定的分歧。在此类案件中,为准确区分盗窃罪和侵占罪:应当重点分析考察以下几个方面:

(一)行为人占有财物的时间

盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物,对于自己已实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪,行为人在实施盗窃行为之前,尚未实际控制他人财物。侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物,行为人在实施侵占行为之前,已经控制他人财物,其特征是将自己控制的财产不法“占为己有”。控制是指人对财物的支配、管理状态。控制属于事实上和物理意义上的掌控,不等于法律意义上的占有,即“占为己有”。侵占罪不仅可能侵占自己直接控制的他人财物,而且可能侵占法律形式上控制的他人财物。就本案而言,由于我国对银行卡实行实名制,必须由本人携带身份证才能申领,银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担,即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人,其具有支配、使用卡内全部资金,冻结卡内资金,申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行卡有透支功能,则由银行卡的申领人承担还款义务,发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关通过法定程序作出决定,任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。显然,无论银行卡由谁实际持有并使用,银行卡的权利义务都由申领人承受,卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。

因此,借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码,但其一旦将资金存放到借来的卡内,该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中,虽然曹成洋的母亲杨春梅名卡的银行卡及密码一直由张聪本人持有和掌握,但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹成洋和其母亲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为,正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。因此,从挂失行为实施之日起,本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹成洋的母亲张春梅,而非张聪,且因曹成洋与张春梅具有特殊的亲属关系,该银行卡及卡内资金实际上一直是由张春梅和曹成洋共同控制。

(二)行为人非法占有财物的手段侵占罪中,行为人非法占有他人财物时,该财物已在行为人的持有和控制之下,行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还从而使持有变为“非法占为己有”。侵占罪的手段,既可以是秘密的,也可以是公开的或半公开的。而盗窃罪中,非法占有他人财物之前,该财物并不在行为人的实际控制之下,行为人必须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。所谓秘密窃取,是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者所发觉的方法,暗中将财物取走的行为,具有不可否认的主观性特征,行为人的主观内容包括对于手段行为秘密性的认识,即行为人主观上认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的,它不仅能反映出盗窃罪秘密性的行为特征,而且也是判断行为秘密性不可缺少的要素。

本案中,曹成洋及其母亲杨春梅等人将银行卡挂失后,张聪即知晓并与曹成洋协商让其取消挂失,双方协商未果。在此情况下,曹成洋重新办理银行卡并将卡内现金转账的行为,属公然据为己有,主观上不具有秘密性,不符合盗窃罪的构成特征。

(三)行为人犯罪故意产生的时间

侵占罪作为不转移财物控制的犯罪,其犯罪故意可能产生于实际控制他人财物之后,而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪,其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。

本案中,根据在案证据,曹成洋是在挂失该银行卡得知卡内有人民币50万元资金后产生了非法占有卡内资金的犯罪故意,其犯罪故意产生于控制该银行卡内资金之后,且随后实施了到银行补卡及支取原卡内资金的行为,因此曹成洋的行为不能认定为盗窃罪,而应当认定为侵占罪。

综上,公诉机关指控曹成洋犯盗窃罪属定性错误。根据刑法和刑事诉讼法的相关规定,侵占罪系告诉才处理的犯罪,只能由被害人提起自诉。法院依法裁定本案终止审理是正确的。

 

《刑事审判参考》第573号案例 刘珍水侵占案

【摘要】

涉众型刑事自诉案件可以进行合并审理。

刘珍水侵占案

一、基本案情

自诉人池方林,男,1961年4月13日出生,经商,住台州市路桥区螺洋街道灵山西街。

自诉人贺雪琳,男,1965年1月25日出生,经商,住湖南省益阳县樊家庙乡大坝塘村。

自诉人陈婉珍,女,1967年5月13日出生,经商,住台州市路桥区路桥街。

自诉人邱小红,女,1971年5月4日出生,经商,住台州市椒江区三甲街道裕广堂村。

自诉人李仙明,男,1983年4月15日出生,经商,住台州市路桥区金清镇新中村。

自诉人罗菊花,女,1964年9月26日出生,经商,住台州市路桥区蓬街镇花园里村。

被告人刘珍水,男,1968年12月12日出生,农民。因涉嫌犯侵占罪于2008年4月3日经法院决定被逮捕。

六自诉人以被告人刘珍水犯侵占罪向台州市路桥区人民法院提起刑事自诉。

台州市路桥区人民法院经公开审理查明。

2000年开始,被告人刘珍水在台州市路桥区城区商海南街开设路桥小刘托运站。2007年11月至2008年1月,被告人刘珍水因经营亏空,分别将客户委托其代收的货款予以占有后用于支付托运站工作人员的工资及开支,其中占有自诉人池方林的货款人民币64,435元、贺雪琳的货款55,851元、陈婉珍的货款39,995元、邱小红的货款32,365元、李仙明的货款21,858元、罗菊花的货款13,594元。2008年1月6日,刘珍水外逃,至今没有归还上述货款。

台州市路桥区法院认为,被告人刘珍水以非法占有为目的,将代为保管的他人财物占为己有,数额巨大,拒不退还,其行为已构成侵占罪。被告人刘珍水归案后认罪态度好,酌情从轻处罚。结合本案具体情节,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条之规定,判决如下:

1.被告人刘珍水犯侵占罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币2万元。

2.追缴被告人刘珍水所得赃款,发还给六自诉人。

一审宣判后,六位自诉人和被告人均未提起上诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案属于多名自诉人起诉的侵占案件,在立案过程中,对由多名自诉人提起的诉讼如何受理存在不同意见:一种意见认为,本案系自诉案件,理应由各自诉人分别提起刑事自诉;另一种意见认为本案的自诉人可进行共同诉讼,以一案来处理。

三、裁判理由

多名刑事自诉人以同一罪名起诉同一被告人的,法院应以一案合并审理。

本案中,被告人刘珍水作为路桥小刘托运站的所有人和经营人,因经营亏空,分别将多名客户委托其代收的货款予以非法占有,拒不返还的行为,侵犯了客户对于其货款的所有权,触犯了刑法第二百七十条的规定,构成侵占罪。根据刑法第二百七十条第三款的规定,犯侵占罪的,告诉的才处理。即侵占罪属于不告不理的自诉案件,告诉的主体是侵占犯罪的被害人。刑法第九十八条规定:本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。据此,在侵占罪中,只有当被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属才可以成为起诉主体。对于被害人及其近亲属的告诉作为自诉案件处理,这是毫无疑问的;在人民检察院起诉的情况下,检察院不是以被害人名义,而是以国家名义在进行诉讼,因此,在人民检察院告诉的情况下,只能作为公诉案件来处理。

实践中,对于自诉案件,单一被害人起诉单一被告人的情况较为常见,在案件的立案受理上也不存在问题。但在存在多名共同侵害人或者存在多名被害人的情况下,由于是自诉案件,具有不同于公诉案件的诸多特点,从保证审判质量、实现诉讼效率、维护社会秩序的角度考虑,结合有关司法解释的规定,应当区分情况进行处理:

(一)存在多名共同侵害人的自诉案件

对于存在多名共同侵害人的自诉案件,如果自诉人对所有共同侵害人均提起诉讼,符合法定受理条件的,则法院按照正常程序立案受理即可。如果自诉人明知有其他共同侵害人,但只对部分侵害人提起自诉的,根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一百九十三条的规定,人民法院应当受理,并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的,人民法院不再受理。

(二)存在多名共同被害人的自诉案件

对于存在多名共同被害人的自诉案件,共同被害人中只有部分人告诉的,根据《解释》第一百九十三条的规定,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的,即视为放弃告诉权利。第一审宣判后,被通知人就同一事实又提起自诉的,人民法院不予受理,但当事人可以另行提起民事诉讼。

(三)侵害人或被害人为多人但不属于共同侵害人或共同被害人的自诉案件

对于侵害人或被害人为多人但行为事实缺乏共同性的自诉案件,原则上应当参照上述司法解释对两种情形的规定来处理,即自诉人只对部分侵害人提起自诉的,人民法院应当受理,并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利;被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的,即视为放弃告诉权利。

本案被告人刘珍水分别实施了侵占多名被害人货款的犯罪行为,虽然起诉的罪名均属于同一罪名即侵占罪,但究其犯罪事实而言,却因被害人的不同而分属不同的犯罪事实。从罪数上来讲,被告人刘珍水的侵占行为属于连续犯,即基于同一故意,连续多次实施了触犯同一罪名的犯罪行为,属于处断上的一罪,对其按一罪处理即可。对于属于公诉案件的犯罪来讲,如果其属于连续犯,公诉机关代表国家应当一并起诉,作为处断上的一罪,法院对其所犯该罪直接作出判决即可,不存在告诉主体和受案程序上的问题。而对于属于自诉案件的犯罪,如果属于连续犯,由于侵犯的被害人不同,导致告诉的主体也分属于各个被害人,因为每一个被害人起诉均只能代表其自身,维护自己的合法权益,所以其他被害人如果想要追究侵害人的刑事责任必须也提起告诉,而这势必形成多个告诉,本案就属于这种情形。

对这种情形如何处理,法律及司法解释均未明确规定,我们认为,从确保实体公正和程序效率角度出发,在各自诉人分别提起诉讼的情况下,法院应当合并一案进行审理。具体而言,对于本案这种存在多个被害人的情况,如果各被害人均提起告诉,法院应当并案作为一案进行审理;如果共同被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人提起告诉,被通知人接到通知后表示不提起告诉的,即视为放弃告诉权利。第一审宣判后,被通知人就同一事实又提起自诉的,人民法院不予受理,但当事人可以另行提起民事诉讼。具体理由如下:1.本案对各自诉人的诉讼进行合并审理,符合司法解释规定的精神。

《解释》第一百九十三条规定,共同被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。根据此条规定,法院对于多名被害人的告诉,应当合并一案进行审理。虽然此条针对的主要是被告人一次犯一罪造成对多名被害人侵害的情形,但也可推定出对同一被告人提起诉讼的自诉人亦可进行合并审理,因为从本质上讲,连续多次犯同一罪侵害多名被害人与一次犯同一罪侵害多名被害人在诉讼程序方面具有共通性,即均按一罪处理。《解释》第一百九十四条亦规定,被告人实施的两个以上的犯罪行为,分别属于公诉案件和自诉案件的,人民法院可以在审理公诉案件时,对自诉案件一并审理。根据此条规定,被告人同时犯数罪,且既有告诉才处理的犯罪,也有公诉的其他犯罪的情况下,从诉讼效率的角度出发,人民法院可以对公诉案件与自诉案件合并审理。在公诉与自诉共存的情况下法院尚可进行合并审理,而本案这种情形,从实质合理性考虑,法院合并为一案进行审理,不仅符合上述司法解释规定的精神,而且有利于实现诉讼效率。

2.本案如果由各自诉人分别提起自诉,法院作为多案分别审理,则会造成对被告人适用刑罚的困难。

本案涉及多名被害人,如果由各被害人自己收集证据,每个被害人都进行自诉,然后分别立案,则将造成对同一被告人多次起诉的情形。而如上所述,被告人的犯罪行为属于连续犯,法院只能对其以一罪定罪处罚,而且被告人罪行是同时发现的,不能按照刑法第七十条规定来数罪并罚。这样的话,在同样连续犯的公诉案件中,尚且只能以一罪处理,而如果对被告人所犯一罪的自诉案件分别进行多个诉讼,作出多个刑罚处罚判决,既不符合法律规定,也势必造成当事人的诉累。

3.本案对各自诉人的诉讼进行合并审理,符合刑事自诉案件的特点,具有可操作性。

刑事自诉案件多是轻微的和告诉才处理的犯罪案件,在社会危害性上往往不及公诉案件,使得其与公诉案件在处理程序上具有一定的区别。例如,根据刑事诉讼法和《解释》的有关规定,刑事自诉案件自诉人在宣判前可以同被告人和解或者撤回起诉,被告人在一定情况下可以对自诉人提起反诉,而这些在公诉案件中均很少发生。既然法律对刑事自诉案件规定了上述有别于公诉案件的处理程序,那么对于本案这种多名自诉人诉同一被告人的情况,只有合并审理才能有效保证自诉案件特殊处理程序的实现可能性,也有利于实现较好的社会效果,如自诉人在审理中是否撤回自诉或者是否进行和解,各自诉人之间可以共同与被告人沟通,有利于化解社会矛盾,一并审理可以有效解决自诉案件中所有诉讼程序问题,有利于实现实体公正和诉讼效率。

本案因涉及受害人众多,涉及金额又大,且多数受害人都不愿意去外地取证,亦不愿自诉,只有自诉人池方林等六人提供了相关证据并提起告诉。本案征求了被害方意见后,进行了合并审理,并考虑该案的具体情节,酌情对被告人刘珍水予以从轻处罚,应当说,本案法院合并一案进行审理的做法是符合有关法律规定精神的,同时也实现了裁判的法律效果和社会效果的有机统一。

 

《刑事审判参考》第583号案例 杨飞侵占案

【摘要】

如何理解和认定侵占罪中的“代为保管他人财物”?

构成侵占罪要求行为人对他人的财物存在代为保管事实。如不具有这种主体身份特征,则缺乏构成侵占罪的基本条件。典型意义上的代为保管关系产生于保管合同之中,此外,加工承揽合同、委托合同、租赁合同、使用借贷合同、担保合同等众多的合同关系均可能存在代为保管关系。

杨飞侵占案

一、基本案情

被告人杨飞,男,1985年10月10日出生,农民。自诉人赵伟良,1956年8月7日出生,个体业主。

自诉人赵伟良诉称,其系大唐卫达袜厂业主,自2007年上半年开始,其将袜子分批交由杨飞父亲杨作新的定型厂定型。同年8月下旬,其发现有人在出售自己厂里生产的袜子,遂报案。公安机关经侦查发现,系杨飞将赵伟良交付杨作新定型的袜子盗卖给他人。公安机关追回袜子62包,每包300——500双,价值共计87420元以上。为此,赵伟良以被告人杨飞犯侵占罪,向浙江省诸暨市人民法院提起诉讼。

被告人杨飞及其辩护人提出,侵占罪的对象限于代为保管的他人财物,而杨飞没有接受自诉人赵伟良的委托,且不存在拒不退还情节,故杨飞的行为不构成侵占罪,请求宣判杨飞无罪。

诸暨市人民法院经审理查明:

被告人杨飞的父亲杨作新系从事袜子加工业务的个体工商户,系家庭经营,但主要由杨作新夫妇二人负责经营。从2007年上半年始,自诉人赵伟良将部分袜子委托杨作新加工定型。其间,杨飞将赵伟良委托加工定型的袜子盗卖给他人。经公安机关追回的袜子共计62包,每包300——500双不等,均已发还自诉人。

诸暨市人民法院认为,自诉人赵伟良将袜子委托给被告人杨飞之父杨作新加工定型,尽管杨作新经营的袜子加工厂在组织形式上系家庭经营,但实际上系由其夫妇共同经营,二人并未将自诉人委托加工的袜子交由杨飞保管,杨飞对该批袜子未形成事实上的占有,故杨飞将这些袜子予以盗卖的行为不符合侵占罪的构成特征。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项、最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百零五条之规定,判决被告人杨飞无罪。

一审宣判后,自诉人赵伟良向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。

绍兴市中级人民法院认为,原审被告人杨飞对上诉人赵伟良委托杨作新加工定型的袜子,并未形成事实上的占有,杨飞在其父杨作新不知情的情况下,采取秘密窃取的手段,盗卖其父实际占有的财物,其行为不构成侵占罪。原判认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

1.如何理解和认定侵占罪中“代为保管他人财物”?

2.对本案被告人杨飞的盗窃行为是否应定罪处罚?

三、裁判理由

(一)被告人杨飞不具有“代为保管他人财物”的主体身份,也不具有“拒不返还”情节,其行为不构成侵占罪。

刑法第二百七十条第一款规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,是侵占罪。据此,代为保管他人财物和拒不退还,是构成侵占罪的两个重要条件。具体而言,首先,构成侵占罪要求行为人对他人的财物存在代为保管事实。如不具有这种主体身份特征,则缺乏构成侵占罪的基本条件。典型意义上的代为保管关系产生于保管合同之中,此外,加工承揽合同、委托合同、租赁合同、使用借贷合同、担保合同等众多的合同关系均可能存在代为保管关系。本案中的代为保管关系产生于加工承揽合同,即承揽人按照定作人的要求完成工作、交付成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同有两种情形,一种是加工的原材料由承揽人自己选用;另一种是由定作人提供。在第一种情形下,定作人不负责提供原材料,承揽人先行支付购买材料费用,对自己选用的材料享有所有权,对于利用该材料加工完成的工作成果,若承揽人不将其交付给定作人,不成立侵占罪,只构成民事上的违约。在第二种情形下即定作人提供原材料的情形下,原材料被交付给承揽人之后并未发生所有权转移,承揽人只是暂时地享有占有、支配、按照合同目的使用原材料的权利。在履行合同时,承揽人负有返还利用原材料加工完毕的工作成果的义务,此时原材料就处于代为保管的状态,拒不返还便属于侵占。

本案自诉人赵伟良与被告人杨飞的父亲杨作新之间存在加工承揽合同,究其合同约定内容属于上述第二种承揽模式。虽然杨作新的袜子加工厂系家庭经营模式,杨飞系家庭成员之一,但由于杨作新的袜子加工厂的实际经营者是杨作新夫妇,杨飞并未参与到经营活动中,对家庭经营活动中所涉及的财物没有控制管理的权利,故事实上并不占有这些财物。而侵占罪中的代为保管关系要求被告人对他人财物存在事实上的占有关系。故对于自诉人赵伟良委托加工的袜子,只有从事经营并实际占有这些袜子的杨作新夫妇才有可能构成侵占罪的主体,杨飞不具有构成侵占罪的主体资格,其行为不符合侵占罪中代为保管他人财物的主体特征。

其次,被告人杨飞不具有“拒不退还”的情节。认定行为人“拒不退还”,要求行为人主观上不想退还,客观上以实际行动表明不退还的意思。如果行为人以出卖、赠与、使用等形式实际处分代为保管的他人财物后,表示愿意赔偿财物所有人的经济损失的,一般不能认定为“拒不返还”。因为多数情况下,财物的价值可以通过货币来体现,在原物不能退还时,行为人愿意用货币或者种类物来赔偿的,表明其不具有非法占有的意思,不应认定为侵占罪。本案中,公安机关在自诉人报案后,即根据被告人杨飞的交代,从该批袜子的收购处将袜子追回并已退还给自诉人,没有发生自诉人要求杨飞或者其父杨作新返还袜子而他们拒不返还的情况。相反,案件发生后,被告人及其家属从一开始就表示愿意进行等价赔偿,但遭到自诉人拒绝。由于袜子是种类物,自诉人委托杨作新加工袜子的目的也是为了出售谋利,被告人以货币形式完全可以赔偿自诉人的经济损失,故自诉人虽拒绝接受赔偿,但不能由此否定被告人具有赔偿意愿和赔偿能力。据此,被告人杨飞的行为也不符合侵占罪所要求的“拒不退还”的要件,其行为不构成侵占罪。

(二)对杨飞不以盗窃罪追究刑事责任,符合有关司法解释规定的精神

被告人杨飞的行为虽不构成侵占罪,但杨飞在其父母不知情的情况下,采取秘密窃取的手段,将自诉人委托其父母加工而由其父母实际占有的袜子盗卖出去,形式上完全符合盗窃罪的构成特征。那么,对杨飞的行为是否应以盗窃罪追究刑事责任?我们认为,根据本案的具体情况,对杨飞的盗窃行为可以不追究刑事责任。主要理由是,被盗袜子虽然是自诉人赵伟良的财产,但因系其委托杨飞的父亲杨作新进行加工而实际上由杨作新保管占有,杨作新对袜子的毁损灭失负有赔偿责任,故本案实际上属于发生在家庭内部的盗窃案件。对于此类盗窃案件的处理,司法实践中一直采取慎重态度。最高人民法院、最高人民检察院1984年联合印发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定,处理具体案件时,要把偷窃自己家里或者近亲属的,同在社会上作案的加以区别。最高人民法院、最高人民检察院1992年制定的《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》进一步明确规定:“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年刑法修订后,最高人民法院制定的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》延续了这一政策精神,规定:“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”

之所以要慎重处理发生在家庭内部或者近亲属间的盗窃案件,主要根据在于:第一,这种盗窃行为侵害的是家庭共有财产或者近亲属的财产,亲属关系的存在一定程度上淡化了所有者对财产权的强烈保护需求和由此产生的利害冲突,故与发生在社会上的其他盗窃行为的社会危害性差别较大,一般不属于严重危害社会治安的犯罪,处理时进行区别对待符合宽严相济的政策精神。第二,从我国传统亲情观念出发,民众一般不认为盗窃家庭或者亲属的财物构成犯罪,案件发生后一般也会对盗窃者给予谅解,不希望追究其法律责任,更不希望追究其刑事责任。因此,如果不考虑此类盗窃的特殊性而与发生在社会上的一般盗窃在处罚上相区别,社会效果不好。第三,对此类案件一般不作为犯罪处理,客观上给盗窃者以改过自新的机会,一般不会有再犯的危险,也有利于维护家庭稳定和亲属之间的团结和睦。基于这些理由,我们认为,虽然本案被告人杨飞盗窃的袜子的价值达8万余元,数额巨大,但鉴于其盗卖袜子造成的损失最终由其父母承担赔偿责任,且其父母也愿意积极赔偿自诉人的经济损失,其盗窃行为的社会危害性大大降低,从贯彻上述司法解释规定的精神和宽严相济刑事政策角度出发,不以盗窃罪追究其刑事责任有利于实现案件处理的良好社会效果。

综上,一、二审法院依据法律规定,准确贯彻相关政策精神,没有对被告人杨飞追究刑事责任是正确的。

 

《刑事审判参考》第318号案例 张建忠侵占案

【摘要】

雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性?

个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体,个体工商户雇员将代为保管的户主财产占为己有,数额较大,拒不退还的,构成侵占罪。

张建忠侵占案

一、基本案情

自诉人朱绚丽,女,汉族,1980年11月29日出生,系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂业主。

被告人张建忠,男,1970年7月25日出生,汉族,高中文化,原系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂司机。

自诉人朱绚丽以被告人张建忠犯侵占罪向广东省佛山市禅城区人民法院提起自诉。

广东省佛山市禅城区人民法院经公开审理查明:

2003年2月20日上午8时许,被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂)司机的职务之便,在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币87840.2元的不锈钢卷带送往本市源鸿福不锈钢制品有限公司之际,将该批货物擅自变卖他人,并弃车携变卖所得款40000元逃匿,后被抓获。

另查明,红太阳加工厂的注册性质系个体工商户,投资人为朱绚丽。

佛山市禅城区人民法院认为:被告人张建忠将代为保管的自诉人价值87840.2元的财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,其行为已构成侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条的规定,作出如下判决:被告人张建忠犯侵占罪,判处有期徒刑一年;缴获的赃款40000元返还给自诉人朱绚丽。

一审宣判后,自诉人及被告人均没有提出上诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性?

三、裁判理由

(一)个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体

根据刑法第二百七十一条第一款的规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的行为。可见,职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员。本案被告人张建忠是红太阳加工厂的一名司机(雇员),能否成为职务侵占罪的主体,关键看红太阳加工厂是否属于刑法第二百七十一条第一款规定的企业或其他单位。

审理中,有一种意见认为,所谓企业,是指依法成立、以营利为目的,从事商品生产、经营或社会服务的经济组织。红太阳加工厂虽注册为个体工商户,但该厂实际上是按照企业的运作进行管理,雇工人数也较多,名称也类似企业,具有企业的全部特征,故应视为企业。即使囿于注册性质的限制,也应认定属于“其他单位”,即将刑法第二百七十一条第一款规定的“其他单位”的范围作扩大解释,理解为可以包括类似于本案红太阳加工厂这样规模的个体工商户。

我们认为,个体工商户是《中华人民共和国民法通则》所规范的,属于个人投资经营,用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先,个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同,它不属于企业;其次,作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人,其中一个特征就是,个体工商户既可以是公民个人投资经营,也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言,个体工商户在刑法意义上应视为个人;就后者而言,从刑法意义上看也不能视为单位。第三,刑法意义上的单位有两种类型:一是作为犯罪主体的单位(刑法第三十条);二是作为特定犯罪被害人的单位,如职务侵占罪等。对这两类单位是作同一解释还是作区别解释,目前仍未定论。但无论如何,能称其为单位的,都必须是依法成立的具有一定经费和财产,有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体,具有自然人的全部特征,却不具备单位的组织性特点。因此,在刑法意义上,个体工商户是实质的个人,而不是企业或单位。所以,个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何,均不能成为职务侵占罪的主体。本案个体工商户红太阳加工厂虽然规模较大,管理方式类似于企业,但法律意义上仍为个人。因此,该加工厂所聘用的专职司机,不属于职务侵占罪的主体,其利用职务之便侵吞本厂的财物不构成职务侵占罪。

(二)个体工商户雇员将代为保管的户主财产占为己有,数额较大,拒不退还的,构成侵占罪

根据刑法第二百七十条第一款的规定,构成代为保管物类型的侵占罪,是指将代为保管的他人数额较大以上的财物非法占为己有,拒不退还的行为。该类侵占罪的对象只能是行为人代为保管的他人财物。代为保管物类型的侵占罪与盗窃罪的根本区别之一在于:盗窃罪是直接采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物变为己有;代为保管物类型的侵占罪则是先合法地保管、占有他人财物,进而将该项财物非法据为己有且拒不退还。本案定为侵占罪,理由就在于被告人张建忠不是采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物占为己有,其行为的实质是将自己临时代为保管的财物非法占为己有且拒不退还。实践中,能够就他人财物形成刑法意义上的代为保管关系的情形很多,而不仅限于由于正式的保管合同所产生的代为保管关系。本案被告人张建忠作为个体工商户户主朱绚丽所雇佣的司机,受托负责将户主所有的货物运交他人,这种雇佣委托关系,使双方就所交运的货物已形成一种实质意义上的代为保管关系。很明显,被告人张建忠作为为个体工商户送货的司机,对车上的货物负有代为保管的义务,但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿,拒不退还或拒不交出,侵犯了个体工商户朱绚丽的财产所有权,完全符合侵占罪的构成。

 

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