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第二百六十六条 诈骗罪

发布时间:2021-02-02 浏览:1093次

条文内容

第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

罪名精析

释义阐明

本条是关于诈骗罪及其刑事处罚的规定。

“诈骗”,主要是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。

诈骗罪具有以下特征:(一)行为人主观上是出于故意,并且具有非法占有公私财物的目的。(二)行为人实施了诈骗行为。至于诈骗财物是归自己挥霍享用,还是转归第三人,都不影响本罪的成立。(三)诈骗公私财物数额较大才能构成犯罪,如果诈骗数额较小,则不构成犯罪。但是诈骗多少公私财物才构成“数额较大”,本条没有作出具体规定,可由司法机关依据各地具体情况作出具体规定。“情节严重”以及“情节特别严重”也是如此。

根据本条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。这里所说的“另有规定”,是指本法或者其他法律对某些特定的诈骗犯罪专门作了具体规定,如金融诈骗、合同诈骗等,对这些诈骗犯罪应当适用这些专门的规定,不适用本条。

实践中,要注意区分诈骗罪与债务纠纷的界限:二者的根本区别在于后者不具有非法占有的目的,只是由于客观原因,一时无法偿还;诈骗罪是以非法占有为目的,不是因为客观的原因不能归还,而是根本不打算偿还。

构成要件

一、概念及其构成

诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动,虽然也使用某些欺骗手段,甚至也追求某些非法经济利益,但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以,不构成诈骗罪。例如:拐卖妇女、儿童的,属于侵犯人身权利罪。

诈骗罪侵犯的对象,仅限于国家、集体或个人的财物,而不是骗取其他非法利益。其对象,也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193条特别规定了贷款诈骗罪

(二)客观要件

本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先,行为人实施了欺诈行为,欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是,在具体状况下,便被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,因此,不管是虚构、隐瞒过去的事实,还是现在的事实与将来的事实,只要具有上述内容的,就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度,对自己出卖的商品进行夸张,没有超出社会容忍范围的,不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈;欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。根据本法第300条规定,组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的 以诈骗罪论处。

欺诈行为使对方产生错误认识,对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致;即使对方在判断上有一定的错误,也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间,必须介人对方的错误认识;如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人,不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段,提供虚假的陈述、提出虚伪的证据,使法院作出有利于自己的判决,从而获得财产的行为,称为诉讼欺诈,成立诈骗罪。

成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分,财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产,或者承诺行为人取得财产,或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为,使他人放弃财物,行为人拾取该财物的,也应以诈骗罪论处。但是,向自动售货机中投入类似硬币的金属片,从而取得售货机内的商品的行为,不构成诈骗罪,只能成立盗窃罪。

欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害,根据本条的规定,诈骗公私财物数额较大的,才构成犯罪。根据有关司法解释,诈骗罪的数额较大,以5000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的,不构成犯罪。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。需要研究的是,行为人使用欺诈方法骗取财物,但同时支付了相当价值的物品时,是否成立诈骗罪?有人认为诈骗罪所造成的损害是指被害人整体财产的减少,故上述行为不成立诈骗罪;有人认为是被害人个别财产的丧失,故上述行为仍然成立诈骗罪;还有人认为诈骗罪是对信义诚实的侵害,不要求发生财产损害。我们认为,诈骗罪是对个别财产的犯罪,而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品,虽然财产的整体没有受到损害,但从个别财产来看,如果没有行为人的欺诈,被害人不会花3万元购买该物品,花去3万元便是个别财产的损害。因此,使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的,即使支付了相当价值的物品,也应认定为诈骗罪。

诈骗罪并不限于骗取有体物,还包括骗取无形物与财产性利益。根据本法第 210 条的有关规定,使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的甚他发票的,成立诈骗罪。

(三)主体要件

本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。

认定要义

一、罪与非罪的认定

司法实践中,要注意不以犯罪处理的以下情形:

(1)诈骗数额不到数额较大标准的。对于诈骗公私财物数额较小,危害不大的行为,不能以诈骗罪论处。刑法对本罪的构罪条件以数额较大为唯标准,因此,不论诈骗情节严重程度以及造成的危害后果有多严重,只要数额没有达到较大的标准,都不能以诈骗罪论处。另外,刑法已经取消了惯骗罪,因此,不能再对虽有多次诈骗行为,但诈骗数额尚未达到较大的行为人,以诈骗罪定罪处罚。

(2)不具有非法占有目的的行为。对于以代人购物为名,取走货款,未买到物品,又擅自挪用该货款,且拖欠不还的行为,应当查明其真实目的,正确判断其是否具有非法占有的意图。如能判明其确是想代人购物,因故未能买到,暂时挪用后仍打算归还的,则不能以诈骗罪论处。

(3)诈骗数额虽达到数额较大标准,但具有特定情节的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第3条规定,诈骗公私财物虽已达到本解释第1条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一且行为人认罪、悔罪的,可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条的规定不起诉或者免予刑事处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(四)被害人谅解的;(五)其他情节轻微、危害不大的。根据《诈骗解释》第4条的规定,诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。

二、既遂与未遂的区分

诈骗犯罪是数额犯,也是结果犯,因此,在一般情况下,未实际骗得财物的,不以犯罪处理,也不存在盗窃未遂的问题。但是以数额巨大、特别巨大财物为诈骗目标,由于意志以外原因未实际骗得财物的。在这种情况下,应当根据刑法关于诈骗数额巨大的量刑规定和犯罪未遂的处理原则,以盗窃罪(未遂)从轻、减轻或者免予处罚。正因为如此,《诈骗解释》第5条第1款规定,诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。

三、划清本罪与其他罪的界限

(1)划清本罪与盗窃罪的界限。一般情况下,这两种犯罪是易于区分的。但对于以秘密窃取的手段取得支票、提货单、人库单等有价票证、证券后,又冒领货物、款项的行为,究竟应当认定为本罪还是盗窃罪,在司法实践中,却易发生混淆。一般而言,对于盗窃的支票、提货单、入库单等,如果是已经加盖了公章或者签名,并在有效期内凭该单据就可以直接提取财物的,应当认定为构成盗窃罪。因为这类票证本身已经包含了实际价值,盗窃得手就等于已经窃取了该财物的价值,至于窃取后的冒领行为,只是实现已经窃取到手价值的一种手段,应当视为盗窃行为的延续。对于行为人窃取的这些票证、证券,如果是已经过期、作废或者是欠缺必要的法律手续的,因为无法代表该财物的实际价值,即仅仅持有还不能直接取得该财物,所以即使窃取到手这些票证、证券,也不能认定为构成盗窃罪。如果行为人窃取这类票证后,对之加以变造或者伪造、冒用他人印章、签名等,用以骗取货物、款项的,应当视为伪造有价证券、票证、印章的犯罪,属于诈骗罪的牵连行为,应当以本罪处罚。

(2)划清本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限。两者都是故意犯罪,都有掺假掺杂、以假充真的欺骗行为,主要的区别是:①犯罪目的不同。本罪是以非法占有为目的,而生产、销售伪劣产品罪是以获取非法利润为目的。②侵犯客体不同。本罪侵犯的客体是公私财产所有权,而生产、销售伪劣产品罪主要侵犯的是国家对产品质量的监督管理制度以及消费者的合法权益。③欺骗手段的性质不同。本罪往往没有所说的货物,货物与其实际具有的价值相差极大,如用价格极低的玻璃瓶灌自来水冒充白酒出售等,行为人完全是以工商业交易活动的形式无偿非法占有他人财物,而生产、销售伪劣产品罪是为了获取非法利润,决定了其掺杂、掺假、以假充真、以次充好的欺骗手段中,必定有次货、假货或者不合格的货物存在,如以纯化纤织品冒充纯手织品等。

(3)划清本罪与组织、领导传销活动罪的界限。“拉人头”、收取“入门费”式的传销活动也具有诈骗性质,过去司法实践中也有按诈骗罪处理的但由于《刑法》第224条之一将这种行为定为组织、领导传销活动罪,应适用此特别规定,不再定诈骗罪。

(4)划清诈骗罪与敲诈勒索罪的区分

诈骗罪与敲诈勒索罪在客观上有一定的相似性,即从形式上看都是被害人主动将财物交付给犯罪人的。但两者交付财物的原因是不同的。诈骗罪是被害人基于认识错误自愿交付财物的,而敲诈勒索罪是被害人基于恐惧心理被迫交付财物。可见是否自愿交付财物是这两类犯罪区分的重要标准。

(5)划清本罪与伪造货币罪的界限

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条规定,以使用为目的,伪造停止流通的货币,不构成伪造货币罪,以本罪定罪处罚。

(6)划清本罪与骗购外汇罪的界限

①侵犯的客体不同。骗购外汇罪侵犯的是国家外汇管理制度;诈骗罪侵犯的是公私财产的所有权。

②行为方式不同。骗购外汇罪是以国家货币即人民币在国家指定银行,以伪造、变造或者使用伪造、变造的有关单位、部门签发的核准件等凭证和单据,非法购买外汇,必须付出人民币购入外汇;而诈骗罪则可以采用任何弄虚作假的欺骗手段,没有任何实际的财产、钱款付出,或者仅以小量财产钱款付出,而骗得单位、自然人较大数额的财物。

③犯罪主体不同。骗购外汇罪的犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位;而诈骗罪的犯罪主体只能是自然人。

(7)诈骗罪与金融诈骗罪竞合的处理的

基于对象和犯罪手段的特殊性,1997年刑法修改时,将利用信用卡、信用证等进行诈骗的行为分离出来,并置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第五节“金融诈骗罪”一节内。理论上一般认为金融诈骗罪与普通诈骗罪之间是法条竞合关系,是特别法条与普通法条的竞合,在法律适用上应当根据特别法优于普通法的原则。但是在行为人利用金融手段诈骗没有达到犯罪立案的标准但达到诈骗罪的犯罪数额时,应当如何处理?一种观点认为这种情况下,虽然不能以金融诈骗罪追究刑事责任,但完全可以按普通诈骗罪处理。因为金融诈骗罪本质上属于诈骗罪。如果对这种情形不予追究,就违犯了罪刑法定原则。本书认为,《刑法》第266条规定“本法另有规定的,依照规定”表明诈骗罪与其他诈骗罪竞合的方法只能是特别法优于普通法,而不能是重罪优于轻罪。因此,对于这种情形只能做无罪处理。

四、诈骗罪的犯罪数额如何确定

一般来说,诈骗罪中的数额应是犯罪所得数额,即行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额。多数诈骗罪的案件中,犯罪人实际骗取的数额与被害人的损失数额是一致的。但在有的案件中,则两者可能并不一致。如在实践中,有的犯罪人以次品冒充真品将物品卖给被害人时,犯罪人需要交付次品,这样犯罪人骗取的数额与被害人的实际损失数额就不一致了。那么,在这种情况下,以哪种数额作为定罪数额呢?一种观点认为,诈骗畢的犯罪数额是指行为人骗取财物的数额,即不扣除犯罪成本。另一种观点则认为,诈骗罪的定罪数额应当是受害人的实际损失数额,即扣除犯罪成本。本书观点是:诈骗罪的犯罪数额应当以行为人实际骗取的数额作为定罪数额,而不能扣除犯罪成本。《诈骗解释》及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等司法解释均规定诈骗罪的犯罪数额以行为人实际骗取的数额计算。另外,要注意:①要将犯罪分子的犯罪成本与其诈骗后归还的款项区分开来。多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的,计算诈骗数额时,应将已归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定。②诈骗公私财物后所产生的孳息、收益等违法所得不应计入诈骗所得额之中。因为定罪量刑是以犯罪时的行为及结果为准,而息、收益等违法所得则是在行为人诈骗行为完成后产生的,属于事后的结果。③不应该将对行为人非法占有他人财物或者侵犯他人财产性利益之行为的惩罚性费用(如滞纳金、罚款、惩罚性赔偿金等)计算到犯罪数额中,因为这些费用本来就是对行为人之非法行为的否定性评价,与刑事法评价有平行关系,不宜再被刑事法评价。④在未遂数额与既遂数额并存的场合,两种数额不能简单相加或折算。《诈骗解释》第6条规定:诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。这一解释对于诈骗罪中既遂与未遂并存时,基本上采用了择重规则来计算犯罪数额。

五、财产性利益能否成为诈骗罪的犯罪对象

财产性利益是指具有一定物质内容的、直接体现为某种经济利益的权利和利益。如养路费、通行费等各种规费属于一种财产性利益。财产性利益能否成为诈骗罪的对象?这在学界是有一定争议的,但多数学者认为诈骗罪的对象应该包括财产性利益。本书同意这一观点。理由如下:其一,虽然从形式上看,行为人诈骗的并非具体的财物本身,但财产性利益具有财产价值,甚至可以转化为现金或其他财物,因此这种行为其实质上也是对他人财产权的侵犯。如以欺骗的手段免除债务,与以诈骗的方法取得他人财物并无本质上的不同。其二,有关司法解释对此进行了明确。最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款的规定:“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照诈骗罪的规定定罪处罚。”该司法解释明确规定养路费、通行费等财产性利益可以成为诈骗罪的犯罪对象。其三,刑法规定诈骗罪的犯罪对象是财物。但是,从解释的角度来看,财产性利益完全可以被解释为包含于财物之中。从内在逻辑看诈骗财产性利益行为的危害性与诈骗他人财物的危害性相当,被害人同样会受到经济损失。从公民预期心理看,将财产性利益解释为财物的范围,不违背国民的预测可能性。

六、刑法另有规定的,应当依照有关规定执行

(1)《刑法》第266条规定的诈骗罪,属于普通诈骗犯罪。本条关于“本法另有规定的”,是指有关金融诈骗犯罪的规定。因此,对刑法已经设立新的罪名的行为,就不能再按照本条规定的诈骗罪论处,即使诈骗罪的法定刑高于新设立的罪名的法定刑,也不能依照诈骗罪论处。因为《刑法》第266条规定“本法另有规定的,依照规定”表明诈骗罪与其他诈骗罪竞合的方法只能是特别法优于普通法,而不能是重罪优于轻罪。(2)根据《刑法》第210条第2款的规定,对于“使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的”,应当以诈骗罪定罪处罚。(3)根据《刑法》第300条第3款的规定,对于组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信诈骗财物的,应当以祚骗罪定罪处罚。

七、慎重处理网络诈骗案件

关于网络虚拟财产的刑法保护问题、虚拟财产的数额计算问题等,参见本书盗窃罪部分的相关内容。

(冀)立案标准

(一)诈骗价值7000元(电信诈骗3000元)为“数额较大”,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;

(二)诈骗价值7万元(电信诈骗3万元)为“数额巨大”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;

(三)诈骗价值50万元为“数额特别巨大”,法定刑十年以上有期徒刑或者无期徒刑、并处或者没收财产;

诈骗未遂,以数额巨大“7万元”(电信诈骗3万元)的财物为目标的,应予立案追诉。

量刑标准

依照《刑法》第266条规定,犯诈骗罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

具体情节与量刑的对应情况,列表格如下:

 

量刑档次

对应情节

有关概念解释

附加刑的适用

十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产

(1)数额特别巨大;

(2)有其他特别严重情节。

1.“数额特别巨大”的起点为50万元以上。

2.诈骗数额接近“数额特别巨大”的标准,并具有下列情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为有“其他特别严重情节”:(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

 

1.人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数额、造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力,依法判处罚金。罚金的最低数额不能少于一千元。

2.判处无期徒刑的,可以并处没收财产,也可以并处罚金;判处有期徒刑的,只能并处罚金。

单处罚金

犯罪情节较轻,适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的:

(1)偶犯或者初犯;(2)自首或者有立功表现;(3)犯罪时不满十八周岁(4)犯罪预备、中止或者未遂;(5)被胁迫参加犯罪的;(6)全部退赃并有悔罪表现的;(7)其他可以依法单处罚金的情形。

 

司法机关在适用本条规定处罚时,应当注意以下问题:

1.关于“数额巨大”“数额特别巨大”的认定。根据《诈骗解释》第1条的规定,诈骗公私财物价值在3万元至10万元以上、50万元以上的,应当分别认定为《刑法》第266条规定的“数额巨大”“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。

2.关于酌情从严惩处的规定和“其他严重情节”“其他特别严重情节”的认定。根据《诈骗解释》第2条的规定,诈骗公私财物达到本解释第1条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照《刑法》第266条的规定酌情从严惩处:

(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(2)诈骗救灾、抢险防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第1条规定的“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为为《刑法》第266条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”

3.关于免予刑事处罚的规定和诈骗近亲属财物的处理。诈骗公私财物虽已达到《诈骗解释》第1条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一且行为人认罪、悔罪的,可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第173条的规定不起诉或者免予刑事处罚:

(1)具有法定从宽处罚情节的;

(2)一审宣判前全部退赃、退赔的;

(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(4)被害人谅解的;

(5)其他情节轻微、危害不大的。

诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。

4.关于诈骗具有其他严重情节的认定。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难难以査证,但具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第266条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

(1)发送诈骗信息5000条以上的;

(2)拨打诈骗电话500人次以上的;

(3)诈诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为,数量达到前款第(1)、(2)项规定标准10倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为为《刑法》第266条规定的的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

5.诈骗共犯的认定。明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。

6.数罪并罚的处理。冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

7.诈骗财物的依法追缴。行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

(1)对方明知是诈骗财物而收取的;

(2)对方无偿取得诈骗财物物的;

(3)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

(4)对方取得诈骗骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

8.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研究、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义,诈骗公私财物数额较大的,以诈骗罪定罪,从重处罚。

9.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,实施本解释第1条、第2条、第3条第1款或者第3款规定的行为,事前与诈骗机动车辆的犯罪分子通谋的,以诈骗罪的共犯论处。

10.规范化量刑。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对诈骗罪的量刑作了如下规定:

(1)构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:①达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。②达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。③达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

(2)在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

解释性文件

最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知(2018年11月9日施行 高检发侦监字〔2018〕12号)

各省、自治区、直辖市人民检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:

《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》已经2018年8月24日最高人民检察院第十三届检察委员会第五次会议通过,现印发你们,供参考。

最高人民检察院

2018年11月9日

 

检察机关办理电信网络诈骗案件指引

目  次

一、审查证据的基本要求

(一)审查逮捕

(二)审查起诉

二、需要特别注意的问题

(一)电信网络诈骗犯罪的界定

(二)犯罪形态的审查

(三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

(四)共同犯罪及主从犯责任的认定

(五)关联犯罪事前通谋的审查

(六)电子数据的审查

(七)境外证据的审查

三、社会危险性及羁押必要性审查

(一)审查逮捕

(二)审查起诉

 

电信网络诈骗犯罪,是指以非法占有为目的,利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段,虚构事实,设置骗局,实施远程、非接触式诈骗,骗取公私财物的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)(以下简称《解释》)、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)(以下简称《意见》),办理电信网络诈骗案件除了要把握普通诈骗案件的基本要求外,还要特别注意以下问题:一是电信网络诈骗犯罪的界定;二是犯罪形态的审查;三是诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定;四是共同犯罪及主从犯责任的认定;五是关联犯罪事前通谋的审查;六是电子数据的审查;七是境外证据的审查。

一、审查证据的基本要求

(一)审查逮捕

1. 有证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

(1)证明电信网络诈骗案件发生

证据主要包括:报案登记、受案登记、受案笔录、立案决定书、破案经过、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易记录、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息等证据。跨国电信网络诈骗还可能需要有国外有关部门出具的与案件有关的书面材料。

(2)证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、汇款凭证、转账信息、银行卡、银行账户交易记录、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、诈骗账目记录等证据以及其它有关证据。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据:QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录、CDR电话清单、短信记录、电话录音、电子邮件、远程勘验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、改号软件、语音软件的登录情况及数据、拨打电话记录内部资料以及其他有关证据。

2. 有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

(1)言词证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等,注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致。对于团伙作案的,要重视对同案犯罪嫌疑人供述和辩解的审查,梳理各个同案犯罪嫌疑人的指证是否相互印证。

(2)有关资金链条的证据:银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等,从中审查相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号有无关联,资金交付支配占有过程;犯罪嫌疑人的短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录,审查与犯罪有关的信息,是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息。要注意审查被害人转账、汇款账号、资金流向等是否有相应证据印证赃款由犯罪嫌疑人取得。对诈骗集团租用或交叉使用账户的,要结合相关言词证据及书证、物证、勘验笔录等分析认定。  

(3)有关信息链条的证据:侦查机关远程勘验笔录,远程提取证据笔录,CDR电话清单、查获的手机IMEI串号、语音网关设备、路由设备、交换设备、手持终端等。要注意审查诈骗窝点物理IP地址是否与所使用电话CDR数据清单中记录的主叫IP地址或IP地址所使用的线路(包括此线路的账号、用户名称、对接服务器、语音网关、手持终端等设备的IP配置)一致,电话CDR数据清单中是否存在被害人的相关信息资料,改号电话显示号码、呼叫时间、电话、IP地址是否与被害人陈述及其它在案证据印证。在电信网络诈骗窝点查获的手机IMEI串号以及其他电子作案工具,是否与被害人所接到的诈骗电话显示的信息来源一致。

(4)其他证据:跨境电信网络诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人出入境记录、户籍证明材料、在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息,证明犯罪嫌疑人出入境情况及身份情况。诈骗窝点的纸质和电子账目报表,审查时间、金额等细节是否与被害人陈述相互印证。犯罪过程中记载被害人身份、诈骗数额、时间等信息的流转单,审查相关信息是否与被害人陈述、银行转账记录等相互印证。犯罪嫌疑人之间的聊天记录、诈骗脚本、内部分工、培训资料、监控视频等证据,审查犯罪的具体手法、过程。购买作案工具和资源(手机卡、银行卡、POS机、服务器、木马病毒、改号软件、公民个人信息等)的资金流水、电子数据等证据。

3. 有证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

(1)证明犯罪嫌疑人主观故意的证据:犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、同案犯指证;诈骗脚本、诈骗信息内容、工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与实施诈骗行为的时间等;赃款的账册、分赃的记录、诈骗账目记录、提成记录、工作环境、工作形式等;短信、QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等,审查其中是否出现有关诈骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗语等。

(2)证明提供帮助者的主观故意的证据:提供帮助犯罪嫌疑人供述和辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指证、证人证言;双方短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等信息材料;犯罪嫌疑人的履历、前科记录、行政处罚记录、双方资金往来的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助的收益数额、取款时的监控视频、收入记录、处罚判决情况等。

(二)审查起诉

除审查逮捕阶段证据审查基本要求之外,对电信网络诈骗案件的审查起诉工作还应坚持“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的标准,保证定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定的事实均已排除合理怀疑。

1. 有确实充分的证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

(1)证明电信网络诈骗事实发生。除审查逮捕要求的证据类型之外,跨国电信网络诈骗还需要有出入境记录、飞机铁路等交通工具出行记录,必要时需国外有关部门出具的与案件有关的书面证据材料,包括原件、翻译件、使领馆认证文件等。

(2)证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:能查清诈骗事实的相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行账户交易明细、交易凭证、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人的诈骗账目记录以及其它有关证据。

需要特别注意“犯罪数额接近提档”的情形。当诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准(一般掌握在80%以上,即达到2.4万元、40万元),根据《解释》和《意见》的规定,具有《意见》第二条第二款“酌情从重处罚”十种情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”,提高一档量刑。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据类型与审查逮捕的证据类型相同。

2. 有确实充分的证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

(1)有关资金链条的证据。重点审查被害人的银行交易记录和犯罪嫌疑人持有的银行卡及账号的交易记录,用于查明被害人遭受的财产损失及犯罪嫌疑人诈骗的犯罪数额;重点审查犯罪嫌疑人的短信,以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录,用于查明是否出现涉案银行卡账号、资金流转等犯罪信息,赃款是否由犯罪嫌疑人取得。此外,对诈骗团伙或犯罪集团租用或交叉使用多层级账户洗钱的,要结合资金存取流转的书证、监控录像、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等证据分析认定。

(2)有关人员链条的证据。电信网络诈骗多为共同犯罪,在审查刑事责任年龄、刑事责任能力方面的证据基础上,应重点审查犯罪嫌疑人供述和辩解、手机通信记录等,通过自供和互证,以及与其他证据之间的相互印证,查明各自的分工和作用,以区分主、从犯。对于分工明确、有明显首要分子、较为固定的组织结构的三人以上固定的犯罪组织,应当认定为犯罪集团。

言词证据及有关信息链条的证据与审查逮捕的证据类型相同。

3. 有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

证明犯罪嫌疑人及提供帮助者主观故意的证据类型同审查逮捕证据类型相同。需要注意的是,由于犯罪嫌疑人各自分工不同,其供述和辩解也呈现不同的证明力。一般而言,专门行骗人对于单起事实的细节记忆相对粗略,只能供述诈骗的手段和方式;专业取款人对于取款的具体细目记忆也粗略,只能供述大概经过和情况,重点审查犯罪手段的同类性、共同犯罪人之间的关系及各自分工和作用。

二、需要特别注意的问题

在电信网络诈骗案件审查逮捕、审查起诉中,要根据相关法律、司法解释等规定,结合在案证据,重点注意以下问题:

(一)电信网络诈骗犯罪的界定

1. 此罪彼罪

在一些案件中,尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中,既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,又可能存在秘密窃取的行为,关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物,则应认定构成盗窃罪;如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]19号),则可能构成信用卡诈骗罪;如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗,或者为实现诈骗目的,线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的本质定性,虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的,应当认定普通诈骗;如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合,应依据刑法有关规定定罪量刑。

2. 追诉标准低于普通诈骗犯罪且无地域差别

追诉标准直接决定了法律适用问题甚至罪与非罪的认定。《意见》规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。而《解释》规定,“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。因此,电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准,且全国统一无地域差别,即犯罪数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

(二)犯罪形态的审查

1. 可以查证诈骗数额的未遂

电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下,诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能,被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账,可在规定时间内撤销转账,资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制,而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制,应当认定为未遂。

2. 无法查证诈骗数额的未遂

根据《意见》规定,对于诈骗数额难以查证的,犯罪嫌疑人发送诈骗信息五千条以上,或者拨打诈骗电话五百人次以上,或者在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上,可以认定为诈骗罪中“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

(三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

1. 诈骗数额的认定

(1)根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证,结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据,认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。

(2)根据经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,结合已收集的被害人陈述,认定被害人人数及诈骗资金数额。

(3)对于确因客观原因无法查实全部被害人,尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且犯罪嫌疑人无法说明款项合法来源的,也不能简单将账户内的款项全部推定为“犯罪数额”。要根据在案其他证据,认定犯罪集团是否有其他收入来源,“违法所得”有无其他可能性。如果证据足以证实“违法所得”的排他性,则可以将“违法所得”均认定为犯罪数额。

(4)犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。

2. 发送信息、拨打电话次数的认定

(1)拨打电话包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

(2)被害人是否接听、接收到诈骗电话、信息不影响次数、条数计算。

(3)通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拔出的电话,应当认定为拨打电话。

(4)发送信息条数、拨打电话次数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日发送信息条数、日拨打人次数,结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人的供述等相关证据予以认定。

(5)发送信息条数和拨打电话次数在法律及司法解释未明确的情况下不宜换算累加。

(四)共同犯罪及主从犯责任的认定

1. 对于三人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪集团的首要分子,按照集团所犯全部犯罪处罚,并且对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

2. 对于其余主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。

3. 对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人,应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任,但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少,认定为从犯,从宽处理。

4. 对于专门取款人,由于其可在短时间内将被骗款项异地转移,对诈骗既遂起到了至关重要的作用,也大大增加了侦查和追赃难度,因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定,不宜一律认定为从犯。

(五)关联犯罪事前通谋的审查

根据《意见》规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的,需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此,应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。对于帮助者明知的内容和程度,并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节,其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时,要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。

(六)电子数据的审查

1. 电子数据真实性的审查

(1)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。

(2)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。

(3)电子数据的收集、提取过程是否可以重现。

(4)电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明。

(5)电子数据的完整性是否可以保证。

2. 电子数据合法性的审查

(1)收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准。

(2)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。

(3)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像。

(4)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。

(5)通过技术侦查措施,利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据,作为证据使用的,是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,是否对其来源等作出书面说明。

(6)对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。

3. 电子数据的采信

(1)经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据:未以封存状态移送的;笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;有其他瑕疵的。

(2)不能采信的电子数据:电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;其他无法保证电子数据真实性的情形。

(七)境外证据的审查

1. 证据来源合法性的审查

境外证据的来源包括:外交文件(国际条约、互助协议);司法协助(刑事司法协助、平等互助原则);警务合作(国际警务合作机制、国际刑警组织)。

由于上述来源方式均需要有法定的程序和条件,对境外证据的审查要注意:证据来源是否是通过上述途径收集,审查报批、审批手续是否完备,程序是否合法;证据材料移交过程是否合法,手续是否齐全,确保境外证据的来源合法性。

2. 证据转换的规范性审查

对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据,侦查机关要重新进行转换和固定,才能作为证据使用。注重审查:

(1)境外交接证据过程的连续性,是否有交接文书,交接文书是否包含接收证据。

(2)接收移交、开箱、登记时是否全程录像,确保交接过程的真实性,交接物品的完整性。

(3)境外证据按照我国证据收集程序重新进行固定的,依据相关规定进行,注意证据转换过程的连续性和真实性的审查。

(4)公安机关是否对境外证据来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明,有无对电子数据完整性等专门性问题的鉴定意见等。

(5)无法确认证据来源、证据真实性、收集程序违法无法补正等境外证据应予排除。

3. 其他来源的境外证据的审查    通过其他渠道收集的境外证据材料,作为证据使用的,应注重对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。

三、社会危险性及羁押必要性审查

(一)审查逮捕

符合下列情形之一的,可以结合案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具有社会危险性,有羁押必要:

1. 《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(高检会〔2015〕9号)规定的具有社会危险性情节的。

2. 犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。对于首要分子,要重点审查其在电信网络诈骗集团中是否起到组织、策划、指挥作用。对于其他主犯,要重点审查其是否是犯意的发起者、犯罪的组织者、策划者、指挥者、主要责任者,是否参与了犯罪的全过程或关键环节以及在犯罪中所起的作用:诈骗团伙的具体管理者、组织者、招募者、电脑操盘人员、对诈骗成员进行培训的人员以及制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的人员可以认定为主犯;取款组、供卡组、公民个人信息提供组等负责人,对维持诈骗团伙运转起着重要作用的,可以认定为主犯;对于其他实行犯是否属于主犯,主要通过其参加时段实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害后果的作用等来认定。

3. 有证据证明犯罪嫌疑人实施诈骗行为,犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的。

4. 有证据显示犯罪嫌疑人参与诈骗且既遂数额巨大、被害人众多,诈骗数额等需进一步核实的。

5. 有证据证明犯罪嫌疑人参与诈骗的时间长,应当明知诈骗团伙其他同案犯犯罪事实的,但犯罪嫌疑人拒绝指证或虚假指证的。

6. 其他具有社会危险性或羁押必要的情形。

在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下,根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、作用、参与时间、工作内容、认罪态度、悔罪表现等情节,结合案件整体情况,依据主客观相一致原则综合判断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪,如实供述且供述稳定的情况下,有下列情形的可以考虑社会危险性较小:

1. 预备犯、中止犯。

2. 直接参与诈骗的数额未达巨大,有自首、立功表现的。

3. 直接参与诈骗的数额未达巨大,参与时间短的发送信息、拨打电话人员。

4. 涉案数额未达巨大,受雇负责饮食、住宿等辅助工作人员。

5. 直接参与诈骗的数额未达巨大,积极退赃的从犯。

6. 被胁迫参加电信网络诈骗团伙,没有造成严重影响和后果的。

7. 其他社会危险性较小的情形。

需要注意的是,对犯罪嫌疑人社会危险性的把握,要根据案件社会影响、造成危害后果、打击力度的需要等多方面综合判断和考虑。

(二)审查起诉

在审查起诉阶段,要结合侦查阶段取得的事实证据,进一步引导侦查机关加大捕后侦查力度,及时审查新证据。在羁押期限届满前对全案进行综合审查,对于未达到逮捕证明标准的,撤销原逮捕决定。

经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

1. 案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。

2. 案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。

3. 继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。

4. 案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。

经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

1. 预备犯或者中止犯;共同犯罪中的从犯或者胁从犯。

2. 主观恶性较小的初犯。

3. 系未成年人或者年满七十五周岁的人。

4. 与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的。

5. 患有严重疾病、生活不能自理的。

6. 系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

7. 系生活不能自理的人的唯一扶养人。

8. 可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。

9. 其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。 

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》(2017年7月1日施行 法释〔2017〕11号)

 

第六条 擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。

明知他人实施诈骗等犯罪,使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。

第九条 对案件所涉的有关专门性问题难以确定的,依据司法鉴定机构出具的鉴定意见,或者下列机构出具的报告,结合其他证据作出认定:

(一)省级以上无线电管理机构、省级无线电管理机构依法设立的派出机构、地市级以上广播电视主管部门就是否系“伪基站”“黑广播”出具的报告。

最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(2017年4月1日施行 法发〔2017〕7号)

四、常见犯罪的量刑

(七)诈骗罪

1.构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(2016年12月21日施行 法释〔2016〕28号)

第三条 以介绍婚姻为名,采取非法扣押身份证件、限制人身自由等方式,或者利用妇女人地生疏、语言不通、孤立无援等境况,违背妇女意志,将其出卖给他人的,应当以拐卖妇女罪追究刑事责任。

以介绍婚姻为名,与被介绍妇女串通骗取他人钱财,数额较大的,应当以诈骗罪追究刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(2016年12月19日施行 法发〔2016〕32号)

【延伸阅读】《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,结合工作实际,制定本意见。

一、总体要求

近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点,坚持全链条全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,加强协作配合,坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果的高度统一。

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

(二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:

1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

4.在境外实施电信网络诈骗的;

5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

(三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

(四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;

2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。

具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

上述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。

(五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。

(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。

(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。

三、全面惩处关联犯罪

(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。

(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;

2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;

3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;

5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。

实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

四、准确认定共同犯罪与主观故意

(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚

对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

(二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。

上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;

2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;

3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;

4.提供“伪基站”设备或相关服务的;

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;

6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;

7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;

8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。

(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

五、依法确定案件管辖

(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查

(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查

1.一人犯数罪的;

2.共同犯罪的;

3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;

4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。

(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查

(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查

(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查

(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通报。

(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。

六、证据的收集和审查判断

(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其来源等作出书面说明。

(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。

对其他来自境外的证据材料,应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。

七、涉案财物的处理

(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。

(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是诈骗财物而收取的;

2.对方无偿取得诈骗财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。 

最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释(2015年6月1日施行 法释〔2015〕11号)

第六条 对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为,构成犯罪的,分别以盗窃罪抢劫罪诈骗罪抢夺罪等定罪处罚。

 

最高人民法院研究室关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定如何适用问题的答复(2014年7月29日 法研〔2014〕98号)

云南省高级人民法院:

你院《关于两高<关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释>适用问题的请示》(云高法[2013]213号)收悉。经研究,答复如下:

根据罪责刑相适应刑法基本原则,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条第二款中规定的“机动车五辆以上”,应当是指机动车数量在五辆以上,且价值总额接近五十万元。

此复

全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释(2014年4月24日通过)

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了刑法第二百六十六条的含义及骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的行为如何适用刑法有关规定的问题,解释如下:

以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

最高人民检察院法律政策研究室《关于单位实施诈骗行为能否以诈骗罪追究其主管人员和其他直接责任人员刑事责任的答复》(2012年7月13日 高检研发〔2012〕5号)

 

最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2011年4月8日施行 法释〔2011〕7号)

【延伸阅读】《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

为依法惩治诈骗犯罪活动,保护公私财产所有权,根据刑法、刑事诉讼法有关规定,结合司法实践的需要,现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。

第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:

(一)具有法定从宽处罚情节的;

(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;

(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(四)被害人谅解的;

(五)其他情节轻微、危害不大的。

第四条 诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。

诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。

第五条 诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

(一)发送诈骗信息五千条以上的;

(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;

(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

第六条 诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

第七条 明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。

第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息,权属明确的,应当发还被害人;权属不明确的,可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人,但已获退赔的应予扣除。

第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

(一)对方明知是诈骗财物而收取的;

(二)对方无偿取得诈骗财物的;

(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)(2010年11月3日施行 法释〔2010〕14号)

为依法惩治伪造货币、变造货币等犯罪活动,根据刑法有关规定和近一个时期的司法实践,就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

……

第五条 以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

公安部关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的批复(2007年3月14日 公经〔2007〕526号)

海南省公安厅经侦总队:

你总队《关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的请示》(琼公京[2007]55号)收悉。经研究,批复如下:

该问题在最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日发布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中已经明确。2006年4月18日,最高人民法院研究室在给黑龙江省高级人民法院的答复中明确表示可参酌适用最高人民检察院法律政策研究室所做出的《答复》(《最高人民法院研究室关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的答复》法研[2006]73号)。你总队在在协调、指导案件侦办时可参考两高的答复。

鉴于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为司法实践中有的法院对此类案件以诈骗罪作出有罪判决,因此,是否构成犯罪还要依照刑法有关规定来认定。

二○○七年三月十四日

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2003年5月15日施行 法释〔2003〕8号)

 

第七条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义,诈骗公私财物数额较大的,依照刑法有关诈骗罪的规定定罪,依法从重处罚。  

最高人民检察院关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复(2002年10月24日)

 

山东省人民检察院研究室:

你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发研字[2001]第11号)收悉经研究答复如下:

以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照刑法第二百八十条第二款的规定,以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪追究刑事责任。

 

公安部《关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》〔2002年6月26日 公刑〔2002〕1046号〕

 

三、对使用伪造的学生证购买半价火车票,数额较大的,应当依照《中华人民共和国刑法》第266条的规定,以诈骗罪立案侦查;尚不够刑事处罚的,应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第23条第(一)项的规定以诈骗定性处罚。

 

最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2002年4月17日施行 法释〔2002〕9号)

 

第三条   ……  

使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。

 

全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定(2000年12月28日)

 

四、为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利,对有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任: 

……

(三)利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。 

 

最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(2000年5月24日施行 法释〔2000〕12号) 

 

第九条 以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

第十条  ……

本解释所称“电信资费损失数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。

(2017年2月1日废止)最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(1999年10月30日施行 法释〔1999〕18号) 

 

第六条 组织和利用邪教组织以各种欺骗手段,收取他人财物的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。  

第八条 对于邪教组织和组织、利用邪教组织破坏法律实施的犯罪分子,以各种手段非法聚敛的财物,用于犯罪的工具、宣传品等,应当依法追缴、没收。

第九条 对组织和利用邪教组织进行犯罪活动的组织、策划、指挥者和屡教不改的积极参加者,依照刑法和本解释的规定追究刑事责任;对有自首、立功表现的,可以依法从轻、减轻或者免除处罚。

对于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织活动的人员,不作为犯罪处理。

 

(2011年4月8日废止)最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释(1996年12月16日 法发〔1996〕32号)

 

为依法惩治诈骗犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)的有关规定,现就审理诈骗案件的几个具体问题解释如下:

一、根据《刑法》第一百五十一条第一百五十二条的规定,诈骗公私财物数额较大的,构成诈骗罪

个人诈骗公私财物2千元以上的,属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的,属于“数额巨大”。

个人诈骗公私财物20万元以上的,属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容,但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,也应认定为“情节特别严重”:

(1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;

(2)惯犯或者流窜作案危害严重的;

(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;

(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;

(5)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;

(6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;

(7)曾因诈骗受过刑事处罚的;

(8)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;

(9)具有其他严重情节的。

单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为,诈骗所得归单位所有,数额在5 万至10 万元以上的,应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任;

数额在20 万至30 万元以上的,依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。

对共同诈骗犯罪,应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额,并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。

已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。

最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复(1991年4月23日)

 

河南省高级人民法院:

你院豫法(研)请〔1991〕15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。经研究,答复如下:

同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时,对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。

附:河南省高级人民法院关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示 豫法(研)请〔1991〕15号

最高人民法院:

最近,濮阳市中级法院就申付强诈骗案诈骗数额如何认定问题向我院请示。

被告人申付强以欺骗手段,于1987年10月与江苏省新沂县酒厂签订了价值为106200元的各类曲酒合同。案发前,新沂县酒厂追回曲酒价值61086.24元,下余45113.76元已无法追回。

对此案,我院审委会有两种意见:一种意见认为,对申付强的诈骗数额,可把案发前被追回的6万余元扣除并作为从重情节在量刑时予以考虑,按下余的4万5千余元的数额予以认定;另一种意见认为,申付强已将价值10万余元的曲酒诈骗到手,诈骗数额应按合同总标的计算,属数额巨大,被追回的6万余元可作为从轻情节在量刑时予以考虑。

我们倾向于第一种意见。

当否,请批示。

1991年4月1日

最高人民检察院《关于单位诈骗行为的请示》的答复(2012)

 

单位有关人员组织、指使本单位职工实施诈骗行为,该行为构成犯罪的,应当依法追究直接责任人员的刑事责任。司法实践中此类案件较为复杂,应根据案件的具体情况分析处理,在定罪量刑标准的把握上也应有别于自然人实施的诈骗犯罪。

《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的理解与适用(《人民法院报》2019年6月20日)

 

作者:朱和庆、周 川、李梦龙(最高人民法院),载《人民法院报》2019年6月20日

为持续深入开展扫黑除恶专项斗争,准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”违法犯罪分子,在全国扫黑办的统筹协调下,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定印发了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(法发〔2019〕11号,以下简称《意见》),自2019年4月9日起施行。为便于司法实践中准确理解和正确适用,现对《意见》的制定背景、主要内容予以简要介绍和说明。  

一、《意见》的制定背景和过程    

近年来,假借民间借贷之名实施的侵犯财产类违法犯罪活动开始出现并日益猖獗,政法机关在司法实践中对此类违法犯罪逐渐形成了“套路贷”这一称谓。在一些地区,“套路贷”已逐步发展成为黑恶势力较常实施的违法犯罪活动,严重侵害人民群众的人身权利、财产权利,严重破坏经济秩序、社会秩序,严重影响人民群众的安全感和社会和谐稳定,社会危害性极大,人民群众反映强烈。针对“套路贷”犯罪,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2018年1月出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号,以下简称《指导意见》)虽然没有明确使用“套路贷”这一称谓,但已在《指导意见》第20条对“套路贷”犯罪的认定和处理作出了初步规定;多个地方也就办理“套路贷”刑事案件研究出台了地方性指导意见。但由于“套路贷”在全国各地的发案分布极不均衡,表现形式千差万别,一些地方对此类案件的理解、认识存在偏差,在办理“套路贷”刑事案件时不同程度出现了“不会打”或“打不准”的问题。    

为贯彻落实2018年10月全国扫黑除恶专项斗争推进会的有关部署要求,进一步统一执法办案思想,提高专项斗争的法治化水平,最高人民法院第一时间成立了专题调研小组,经过充分调研,在深入总结实践经验和突出问题的基础上研究起草了《意见》稿,并以《意见》稿为基础通过召开调研座谈会、书面征求意见等多种形式广泛听取意见,几经修改和完善后形成《意见》。《意见》经最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部会签,于2019年4月9日向社会公布并施行。    

二、准确把握“套路贷”与民间借贷的区别    

(一)关于“套路贷”的概念    

《意见》第1条对于什么是“套路贷”作出了定义。“套路贷”既不是一个法律概念也不是一个政策概念,而是在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。因此,“套路贷”在之前并没有统一的定义,各地出台的有关文件对其的界定也存在不同程度差异。经认真总结各地经验,充分研究“套路贷”的不同行为方式,《意见》在《指导意见》第20条规定的基础上明确了“套路贷”的概念,其概念主要包括以下三个方面:   

一是行为目的非法性,即犯罪分子是以非法占有被害人财物为目的实施“套路贷”。明确非法占有目的,既是为了从主观方面将“套路贷”与民间借贷区分开来,也是为了在具体犯罪中区分此罪与彼罪。  

二是债权债务虚假性,即犯罪分子假借民间借贷之名,通过使用“套路”,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,进而通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务。对于犯罪分子来说,“借贷”是假,侵犯被害人的财产权利是真,“借贷”仅是一个虚假表象。    

三是“讨债”手段多样性,即在被害人未按照要求交付财物时,“套路贷”犯罪分子会借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人强行“讨债”,以此实现对被告人财物的非法占有。其中,“套路贷”犯罪分子借助公证,既有可能是为之后以虚假事实提起诉讼或者仲裁准备证据,也有可能是利用民事诉讼法中公证债权文书执行的相关规定,直接申请强制执行案涉“公证债权文书”,非法占有被害人财物。    

(二)关于“套路贷”与民间借贷的区别    

《意见》第2条重点解读了应当如何区分“套路贷”与民间借贷。通过前期调研,我们发现将“套路贷”与民间高利放贷、非法讨债相混淆,是当前一些地方对“套路贷”犯罪存在误解的主要原因。为此,《意见》第2条专门从主客观两个方面明确了“套路贷”与民间借贷的区别。在主观上,要注意把握行为人有无非法占有他人财物的目的,这是“套路贷”与民间借贷的本质区别。民间借贷的目的是为了获取利息收益,借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识,出借人通常希望借款人能按时还本付息。而“套路贷”是以借款为幌子,通过设计套路,引诱、逼迫借款人垒高债务,最终达到非法占有借款人财产的目的。在客观上,要注意把握行为人是否处心积虑设计各种套路,制造债权债务假象,非法强占他人财产的行为。例如,犯罪分子往往会以低息、无抵押等为诱饵吸引被害人“上钩”,以行业规矩为由诱使被害人签订虚高借款合同,谎称只要按时还款,虚高的借款金额就不用还,然后制造虚假给付痕迹,采用拒绝接受还款等方式刻意制造违约,通过一系列“套路”形成高额债务,达到非法占有他人财物的目的。而在民间借贷中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定,借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明,出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此,区分“套路贷”和民间借贷,要根据案件事实和证据综合评判,不能只关注某个因素、某个情节。    

此外,因为“套路贷”违背被害人的意志,或制造虚高的借款金额,或恶意垒高债务,被害人一般不可能自愿还债,所以犯罪嫌疑人、被告人往往软硬兼施“索债”,在外在行为表现上与非法讨债引发的案件有相似之处。在司法实践中,要牢牢把握有无非法占有他人财物目的这一本质区别特征,对于犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的,也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务,因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的,不视为“套路贷”,应当根据具体案件事实定罪处罚。    

(三)关于“套路贷”常见的犯罪手法和步骤    

《意见》第3条共列举了制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”这五类“套路贷”常见犯罪手法和步骤,在实践中应当注意把握以下几个方面:    

一是列举五类常见犯罪手法和步骤的目的是为了回应实践需要。蔓延发展迅速和地区间发案不均衡,是当前“套路贷”犯罪呈现的两个特征。在“套路贷”犯罪出现较早的地区,当地政法机关已经接触了不少“套路贷”刑事案件,对“套路贷”犯罪已经有了一定认识,积累了一定的办案经验。而有些地方的政法机关由于尚未接触或刚刚开始接触“套路贷”刑事案件,对“套路贷”犯罪尚缺乏足够的认识,但却同样面临严防严惩“套路贷”犯罪的紧要任务。列举五类常见的犯罪手法和步骤,就是为了帮助办案一线直观认识“套路贷”犯罪,进而有效甄别、打击。    

二是在具体的“套路贷”犯罪中,五类犯罪手法和步骤并不必然全部出现。实践中,“套路贷”犯罪在犯罪手法的具体选择上多种多样,可能多种犯罪手法并用,通过多个犯罪步骤实现对被害人财产的非法占有,也可能仅采用少量犯罪手法就达成了犯罪目的。因此,不能认为全部具备所列举的五类犯罪手法和步骤才是“套路贷”犯罪。    

三是“套路贷”犯罪的犯罪手法和步骤不局限于所列举的范围。实践中,“套路贷”犯罪的表现形式千差万别,且为了逃避打击、继续攫取不法利益,不断转型变化、花样翻新,在认定“套路贷”犯罪时还是应当着重根据其假借民间借贷之名行非法占有之实的主要特征来甄别判断。   

三、依法严惩“套路贷”犯罪    

(一)关于“套路贷”的定罪问题    

《意见》第4条对于“套路贷”犯罪案件的罪名确定问题作了提示性规定。“套路贷”犯罪在主观上以非法占有为目的,在客观上行侵财之实,但由于犯罪手段、行为表现各有不同。在办理“套路贷”刑事案件时,司法机关需要根据“套路贷”行为人非法取得他人财产的具体手段、方式,依照刑法有关犯罪的构成要件,确定具体罪名。对于未采用明显的暴力或者威胁手段,主要靠“骗”取得被害人财物的“套路贷”,一般以诈骗罪论处。例如,在有的案件中,被告人谎称自己的公司需要“冲业绩”,帮公司签订借贷协议不仅不用还款,还可以获取“好处费”,待被害人落入圈套后,便利用对方法律知识欠缺的弱点以及害怕“惹事”的心理索取所谓“债务”。由于该案中被告人主要是靠虚构事实、隐瞒真相实现非法占有目的,故应以诈骗罪定罪处罚。    

但在实践中,犯罪分子实施“套路贷”的手段经常变换,还有可能构成敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪。例如,在实施“套路贷”过程中,主要通过威胁或者要挟的方法非法占有被害人财物的,构成敲诈勒索罪。在常见的“车贷”型“套路贷”中,有的被告人在诱骗被害人签订虚高“借款”合同时,要求给被害人车辆安装GPS定位器,并编造各种借口拿走汽车备用钥匙。嗣后,通过损毁GPS定位器等方式故意造成被害人违约,再采用滋扰、恐吓等手段进行威胁,或者利用备用钥匙将车辆开走,逼迫被害人付款赎车。在该类案件中,被告人主要是利用威胁或者要挟对被害人形成心理强制,实现非法占有财物目的,因此应以敲诈勒索罪追究刑事责任。再如,对于在实施“套路贷”过程中,以暴力、胁迫或者其他方法当场劫取被害人财物的,应以抢劫罪定罪处罚。在某起“套路贷”案件中,一名被害人与被告人开设的公司签订借款4万元的合同,之后被告人肆意认定违约,指使手下挟持并殴打该被害人,通过被害人微信转账方式当场劫取16万元,应当认定该起犯罪构成抢劫罪。    

在具体个案中,“套路贷”的表现形式不胜枚举,不同犯罪手段的组合、不同的犯罪情境等都可能导致案件定性或者罪数处断截然不同。以前述构成抢劫罪的案例作进一步分析,假如被告人不是当场劫取被害人本人的财物,而是在使用暴力手段挟持被害人后要求其亲友交钱赎人,那么就应以绑架罪定罪处罚。此外,犯罪分子多种手段并用,导致办案时往往需要对“一行为”或“数行为”以及是否存在竞合、牵连关系进行判断,所以,对于不同案件,应当根据具体案件事实,区分不同情况,依照刑法及有关司法解释的规定确定罪名和罪数。

(二)关于“套路贷”的共犯认定    

《意见》第5条对于“套路贷”犯罪案件中的共犯问题作出了规定。实践中,“套路贷”犯罪多为共同犯罪,分工日趋细化,环节众多,其中“拉客户”、协助制造走账记录等配合、支持、帮助行为对于“套路贷”犯罪顺利实施并最终达成非法占有目的发挥了重要作用。由于“套路贷”犯罪的暴利性,围绕“套路贷”俨然已经形成了一个犯罪链条,不仅产生了所谓“贷款中介”等专门为“套路贷”犯罪分子提供“服务”的职业化群体,而且还有一些具有专业知识背景或者在相关行业从业的人员参与其中,在加剧“套路贷”犯罪社会危害的同时,也增加了发现、惩治犯罪的难度。为实现对“套路贷”犯罪的全链条打击,《意见》明确了“套路贷”共同犯罪人的处理,规定明知他人实施“套路贷”犯罪,仍具有组织发送“贷款”信息、广告,吸引、介绍被害人“借款”等情形的,除刑法和司法解释等另有规定外,以相关犯罪的共犯论处。    

根据刑法第二十五条的规定,共同犯罪离不开共同犯意,而共同犯意历来又是司法实践中的认定难点。在《意见》起草过程中,《意见》稿一度采用“与‘套路贷’犯罪分子事先通谋”才能以共犯论处的观点。在后续修改中将“通谋”改为“明知”,主要考虑“通谋”一般会被理解为二名以上行为人通过交流沟通形成共同犯罪故意的过程,而反映这一过程的证据往往难以获取,大多数情况下严重依赖口供,容易出现只要一方否认就难以形成闭合证据链的情况。尤其在当前“套路贷”犯罪链条化的背景下,“套路贷”共同犯罪人之间分工明确、配合默契,往往通过心照不宣的方式形成犯意联络,不再依赖明示沟通,如果以“通谋”作为入罪条件,可能会在实践中抬高认定标准,从而放纵犯罪。但是,将“通谋”改为“明知”并不意味着可以无视共同犯罪基本原理,摒弃共同犯意这一共同犯罪成立的主观要件,办案时,对于行为人之间有无意思联络应当作出准确的审查判断。   

对于如何审查判断行为人是否“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,《意见》第5条第3款规定:“应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因‘套路贷’受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。”在实践中,对“明知”作出判断需要基于一定的事实基础,指向行为人主观“明知”的因素越多、指向性越强,司法工作人员也就越能作出准确判断。因此,对于前述认定“明知”的考量因素,应当准确理解、通盘考虑、综合评定,不能“只看一点、不及其余”,要切实防止认定范围不当扩大。   

(三)关于“套路贷”犯罪数额的认定    

《意见》第6条对“套路贷”犯罪数额认定进行了说明。由于“套路贷”假借民间借贷之名行非法占有之实,其非法占有被害人的财物多以“利息”“保证金”等名目混淆视听。在办理“套路贷”刑事案件时,要牢牢把握“套路贷”的本质是以非法占有为目的而实施的违法犯罪,不能适用民间借贷法律关系,也不可能产生合法收入。因此,除犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额之外,“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被非法占有的财物,均应计入犯罪数额。《意见》基于以上分析,在吸收《指导意见》有关规定的基础上,进一步提出了“从整体上予以否定性评价”的“套路贷”犯罪数额认定原则,并分别明确了计入“套路贷”犯罪数额的对象范围。此外,《意见》第6条第3款还根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释﹝2011﹞7号)等有关司法解释、规范性文件规定的数额犯犯罪未遂认定及处罚方法,明确了“套路贷”犯罪未遂的认定以及既未遂情形并存时应如何处罚的问题。    

(四)关于“套路贷”刑事案件中的涉案财产处置    

根据刑法第六十四条以及有关司法解释、规范性文件的规定,《意见》第7条中明确了“套路贷”犯罪违法所得财物的追缴或者责令退赔、被害人合法财产的返还以及为实施“套路贷”而交付给被害人本金的处置等问题。其中,根据刑法规定,“为实施‘套路贷’而交付给被害人的本金”属于犯罪所用之物,应予没收。但从司法实践来看,在被害人自身损失没有得到补偿的情况下,直接让被害人退出犯罪嫌疑人、被告人先前为实施“套路贷”而交付的本金,显然有悖常理常情,相关裁判也难以得到有效执行。为便于办案一线操作,《意见》规定,有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金,赔偿被害人损失后如有剩余,应依法予以没收。    

(五)关于“套路贷”犯罪的量刑情节    

《意见》第8条秉持有关司法解释、规范性文件的一贯精神,明确对以社会弱势群体为对象实施,以及造成后果的“套路贷”犯罪酌情从重处罚。在强调依法从严惩处“套路贷”犯罪的同时,《意见》还坚持贯彻宽严相济的刑事政策,明确对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪或者具有其他法定、酌定从轻处罚情节的被告人,可以依法从宽处罚,鼓励被告人认罪伏法、退赔退赃,确保案件的裁判效果。   

(六)关于“套路贷”犯罪集团和涉“套路贷”黑恶势力的认定    

实践中,“套路贷”是一些黑恶势力常用的犯罪手段,经常会出现“套路贷”犯罪与黑恶势力犯罪之间相互交织的情形。一方面,“套路贷”犯罪获利快、收益高,所采用的“套路”易于复制,容易被黑恶势力利用,用以聚敛财富。另一方面,一些“套路贷”犯罪分子正在逐渐采用公司化模式有组织地实施犯罪,加上常常借助暴力、威胁的方式“讨债”,如果任其肆意发展,很容易蜕变为黑恶势力。正因为“套路贷”犯罪与黑恶势力犯罪之间客观上存在关联,所以《意见》才作为扫黑除恶专项斗争系列规范性文件出台,目的就是准确甄别、依法严惩“套路贷”犯罪,及时铲除黑恶势力犯罪滋生蔓延的土壤。但是,我们要认识到“套路贷”犯罪并不必然就是黑恶势力犯罪,不能因为二者存在关联就简单地在“套路贷”犯罪与黑恶势力犯罪之间画等号。首先,从犯罪主体上看,“套路贷”犯罪可以是黑恶势力实施,也可以是普通的个人、团伙或者犯罪集团实施。只有实施“套路贷”犯罪的行为人同时具备黑恶势力特征的,才能认定为黑恶势力。反之,即使有的团伙、人员实施了“套路贷”犯罪,只要黑恶势力特征不齐备,不完全符合黑恶势力认定标准,就不能认定为黑恶势力。其次,从犯罪目的上看,黑恶势力犯罪意图多元化,既包括聚敛财富,也包括形成非法秩序、非法影响力。而一般“套路贷”犯罪的目的就是侵财,虽然在实现该犯罪目的的过程中,时常会伴随发生其他违法犯罪活动,但是这些活动都是围绕侵财目的实施的,具有附属性。为准确界分“套路贷”犯罪与涉“套路贷”黑恶势力犯罪,《意见》在第10条第1款规定“套路贷”犯罪集团认定条件、处罚原则的基础上,在第2款明确要求对符合黑恶势力认定标准的“套路贷”犯罪,应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。    

四、关于“套路贷”刑事案件的管辖问题    

目前,“套路贷”犯罪往往具有被害人多、涉及范围广、各犯罪环节实施地点分散等特点。为解决实践出现的新问题,《意见》第11条、第12条严格依照刑事诉讼法有关规定,本着有利于查清犯罪事实,有利于诉讼的原则,对“套路贷”刑事案件管辖和并案侦查作出针对性规定,较为全面地列举了“套路贷”犯罪的“犯罪行为发生地”和“犯罪结果发生地”,并明确在一人犯数罪、共同犯罪等四类情形下,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查,为公正、高效执法办案提供了保障。对于涉“套路贷”黑恶势力犯罪,考虑到“套路贷”通常只是黑恶势力犯罪事实中的一个部分,为确保黑恶势力犯罪案件办理的完整性、全面性,《意见》规定此类案件由侦办黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团案件的公安机关进行侦查。此外,《意见》还明确公民扭送报案、控告、举报“套路贷”犯罪的,公安机关都应当立即受理,经审查认为有犯罪事实的,依照管辖的规定处理或移送,确保人民群众能够在第一时间得到司法保障。

证据规格

(一)犯罪嫌疑人供述和辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况;

2.实施犯罪的时间、地点、过程、周围环境、具体手段、经过、造成的危害后果等;

3.犯罪的动机和目的,实施犯罪的前后经过,用什么方法(如虚构事实、隐瞒真相等),达到骗取受害人财物的目的;

4.问明作案工具及来源、去向;

5.与被害人的关系,有无纠纷等其他原因和情节;

6.犯罪嫌疑人对被害人特征、衣着等的了解情况;

7.问明所骗取的钱款、财物或其他物品的去向;

8.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)被害人陈述

1.问明案件发生的时间、地点、过程、持续的时间,特别是犯罪嫌疑人所采取的手段和方法;

2.问清被害人与犯罪嫌疑人的关系;

3.问清犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)证人证言

及时询问现场目击证人,询问事实情节、被骗取钱款、财物特征及价值、嫌疑人、受害人各自体貌特征等情况。

(四)物证、书证

1.实施诈骗行为所使用的工具、赃款、赃物应当拍照附卷;

2.购物发票、字条、借条、日记、票据、证件、证明、等书面材料等。

(五)鉴定结论

估价鉴定、技术鉴定等。

(六)视听资料、电子数据

监控录像、犯罪嫌疑人的供述经过的录音、录像资料等。

(七)辨认笔录

对犯罪嫌疑人的辨认,对受害人的辨认,对物品、文件的辨认,对与案件相关地点、处所的辨认等笔录。

(八)勘验、检查笔录

现场勘查图,现场照片、录像,现场勘验、检查笔录(含提取、扣押现场遗留的可能与案件有关的痕迹、物品、文件清单)等。

(九)其他证据材料

1.嫌疑人的身份材料、户籍信息、有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件;

2.抓获经过、出警经过、报案材料等。

地方规定

河南省高级人民法院《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》(2019年3月1日施行 豫高法〔2019〕59号)

 

全省各中级人民法院、基层人民法院,郑州铁路运输中级法院和基层法院,本院各部门:

民间借贷在一定程度上满足了社会多元化融资需求,促进了多层次信贷市场的形成和完善,为大众创业、万众创新提供了支持和帮助。随着民间借贷的繁荣发展,民间借贷纠纷案件数量也在高速增长,案件类型呈现多样化、复杂化,尤其是近年来不断出现违反金融监管规定进行资金拆借、为获取高额收益实施一系列规避法定利息的行为以及虚假诉讼、恶意诉讼等民事违法行为,甚至出现虚增债务、伪造证据、转单平账、收取高额费用等“套路贷”新型诈骗犯罪,对金融秩序造成冲击,给人民法院的审判工作带来新的挑战,审判实践中也出现证据审查力度不够、法定利率把握不严、民事借贷事实与刑事犯罪不能正确区分等问题,导致裁判标准不统一,上诉和申请再审的民间借贷件数量增多,案件质效不高现象。为进一步规范民间借贷,统一裁判标准,妥善审理民间借贷案件,防范化解各类风险,现将有关事项通知如下:

一、加大对借贷事实和证据的审查力度。民间借贷案件中,出借人为证明存在借贷关系一般提交的证据多为借款合同、借据欠条等债权凭证,人民法院应根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十五条第十六条规定,对借款合同、借据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证的真实性、合法性、关联性进行认真审查,同时应加大对下列事实的审查力度:款项来源是否为合法收入的自有资金、交付款项数额与债权凭证约定数额是否一致,还应结合交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。对于借款人抗辩借款合同、借据、欠条等债权凭证系本金加高息形成、借款人抗辩债权凭证系受出借人胁迫所出具、投资担保公司及其工作人员作为出借人的,要严格证据审查。有违法犯罪等合理怀疑,代理人对案件事实无法说明的,应当传唤当事人本人到庭,就有关案件事实接受询问,查明事实真相。

二、依法严守法定利率红线。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》依法确立了法定利息红线,应当从严把握,对于约定利率标准超过法定利率标准的利息部分,一律不予支持。对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的依法不予支持。网络借贷信息中介机构与出借人以居间费用形式规避利率法律保护上限规定的,应当认定无效。对于“出借人主张系以现金方式支付大额贷款本金”“借款人抗辩所谓现金支付本金系出借人预先扣除高额利息”的,要加强对出借人主张的现金支付款项来源、交付情况等证据审查,不能作出合理解释的,应根据客观证据依法认定借贷本金数额和高额利息扣收事实。对于有证据证明出借人以“失联”等故意行为造成借款人违约的,对于出借人“失联”后的利息及违约金的诉讼请求,不予支持。对于借款人已经偿还的款项中超过法定利率的利息部分,根据借款人的主张,对其超过部分冲抵本金的请求,应予支持。发现交易平台、交易对手、交易模式等以“创新”为名行“高利贷”之实,从事非法金融活动的,应当及时向金融监管部门发送司法建议。

三、从严规制职业放贷行为。出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,出借行为具有反复性、经常性,借款目的具有营业性,未经批准,擅自从事经常性的贷款业务,属于从事非法金融业务行为,所签的民间借贷合同因违反强制性规定,应认定无效,按照无效合同进行处理。各地法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷是否为职业放贷行为。在相关案件审理过程中应加强对证据和事实的审查,尽量促使双方当事人见面,查清债权债务真实情况,对于借款人自愿支付部分利息的,可以依法调解。对于出借人将债权转让给他人后,债权受让人提起诉讼的,要加强审查,防止通过债权转让规避其违法行为。

四、严格区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为。在审理民间借贷案件中,要切实提高对“套路贷”诈骗等犯罪行为以及存在高息放贷、暴力收贷的涉黑恶犯罪行为的警觉,加强民间借贷行为与刑事犯罪行为的甄别,发现涉嫌违法犯罪线索的,要及时按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》依法处理。民间借贷行为本身涉及违法犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送相关司法机关。“套路贷”诈骗系以通过虚增债权债务、制造银行流水痕迹、故意失联制造违约等方式实施,形成证据链条闭环,并借助民事诉讼程序实现非法目的违法行为。对于存在“套路贷”嫌疑的,要加大证据审查力度,切实防范犯罪分子将非法行为合法化,利用民事判决侵占被害人财产。在刑事判决认定出借人构成“套路贷”诈骗等犯罪的,人民法院对已按普通民间借贷纠纷作出的生效判决,应当及时通过审判监督程序予以纠正。

五、加大对虚假诉讼和恶意诉讼的防范和制裁。针对民间借贷案件中虚假诉讼和恶意诉讼较为突出的问题,应根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十九条规定综合判断外,还应依法严格审查,主动依职权对是否属于虚假诉讼和恶意诉讼进行审查。对于双方当事人对债权债务没有争议且要求人民法院出具调解书的,人民法院应当加大证据审查力度,审查是否存在虚假诉讼和恶意诉讼行为,若存在真实的借贷事实,应动员原告撤诉,确有合理理由和必要的,方可出具调解书。在标的额较大的民间借贷案件中,借救人、担保人为躲债逃避诉讼现象较多,公告适用率高,为出借人恶意隐瞒借款人偿还部分借款本金或者掩盖非法高息的事实提供机会,人民法院在向被告送达起诉状、开庭通知等法律手续时,要严格遵守《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定,尽可能通过大数据等智能方法查找被告,实现有效送达。加强对公告送达的管理,只有在受送达人下落不明,或者用其他方式无法送达的,才能适用公告送达,慎重适用缺席判决,尽最大努力让当事人参加诉讼,以便于查明借贷事实。对于发现虚假诉讼或恶意诉讼行为的,应判决驳回原告的诉讼请求,原告申请撤诉的,不予准许。对于恶意制造虚假诉讼的单位和个人,要依照民事诉讼法规定处罚,涉嫌犯罪的,及时移送有关机关。

六、建立涉众型民间借贷纠纷防范和解决机制。人民法院在防范和化解民间借贷各类风险中,尤其在审理涉众型民间借贷案件时,要树立大局意识,积极依靠党委领导和政府支持,加强与政府、政法委、公安及检察机关沟通协调。建立重大、涉众型民间借贷案件的信息专报和请示报告制度,及时研究应对措施,妥善化解矛盾纠纷。加强调查研究,认真总结审判经验,有针对性地开展民间借贷审判专题培训,提升专业化审判水平。加大法制宣传力度,引导社会良好风气。

七、强化严格司法的责任意识。在审理民间借贷案件过程中,要强化责任意识,严格依照法律规定,认真细致、公平公正地审理好每一起案件。对因审理程序不合法、主观上的重大失误或者工作严重不负责任,对虚假诉讼、恶意诉讼或者不真实借贷、违法高息以判决或调解形式予以支持的,要依法依纪启动问责惩戒程序,严格追究相关人员的责任。

全省各级人民法院在审理民间借贷纠纷案件中发现新情况、新问题,请及时层报河南省高级人民法院。

河南高级人民法院

2019年3月1日

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引的通知》(2018年9月14日 浙检发诉三字〔2018〕6号)

 

本省各级人民法院、人民检察院、公安局(分局):

现将《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引》印发给你们,请遵照执行。如执行中遇到问题,请分别及时报告省高级法院、省检察院、省公安厅。

浙江省高级人民法院

浙江省人民检察院

浙江省公安厅

2018年9月14日

电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引

 

为提高电信网络诈骗犯罪案件办案质量,根据相关法律及司法解释规定,结合我省实际,制定本指引。

一、一般规定

第一条 本指引所称的电信网络诈骗犯罪,是指犯罪分子以电信通讯、互联网络等技术手段为传播方式或媒介,对被害人发布虚假信息或设置骗局,诱使被害人给付钱财或网络转账而遭受损失的犯罪行为。

第二条 证明电信网络诈骗犯罪嫌疑人、被告人身份情况的证据除身份证,户籍证明等材料外,还应当调取犯罪嫌疑人、被告人的虚拟身份信息,包括网络注册信息身份认证信息、网络社区登录密码等。

第三条 认定犯罪嫌疑人、被告人网络身份与现实身份的同一性,可通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

第四条 认定电信网络诈骗犯罪主观故意的主要证据是书证、电子证据、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解及其他有助于判断主观故意的材料。

第五条 电信网络诈骗犯罪主观故意中的“明知”是指行为人知道或应当知道其实施的行为系诈骗犯罪。具有下列身份或行为已被查证属实,且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释,可以认定其主观故意为“明知”,确有证据证明犯罪嫌疑人、被告人不知道其行为系诈骗除外:

(一)行为人系诈骗团伙发起股东、业务主管或小组长的;

(二)行为人系诈骗软件、网站、支付链接的研发、销售提供者、技术支持者或维护者,诈骗话术剧本编写者或诈骗技能培训者

(三)行为人具有电信网络诈骗前科劣迹的;

(四)拨打电话时冒充国家工作人员、企事业单位人员等非真实身份的;

(五)将电话号码使用改号软件进行更改后拨打电话的;(六)现场查扣到伪基站、改号软件等诈骗设备或工具,或查扣到超过正常数量的非本人名下通讯工具、手机卡或资金支付结算账户,银行卡的;

(七)在行为人实际控制的车辆、住所或随身查获正在发送诈骗信息的伪基站、猫池、电脑、手机等电子设备的;

(八)仅从事拨打电话、发送短信或发布虚假广告等行为而获取不同寻常的高额或者不等值报酬的;

(九)行为人知晓所在公司因诈骗客户被处罚或有同类从业者因诈骗被刑罚而导致公司更名后继续经营相同业务,仍在该公司工作的;

(十)从事诈骗营销推广、销售或善后业务,入职工作时间在二个月以上的;

(十一)多次参加交流诈骗经营模式、引诱增加被骗客户、赃款赃物洗钱、处理投诉、善后安抚被害人的业务会议、培训的;

(十二)公安机关抓捕时试图毁坏电脑、U盘等存储介质,或试图进行格式化等删除操作,在存储介质中提取到话术剧本、交易信息、资金往来、客户信息、财务报表等电子数据的;

(十三)其他足以认定行为人主观上明知其行为是诈骗的情形。

第六条 证明诈骗团伙的普通成员主观明知是诈骗行为的,应当结合书证(包括但不限于业绩单、话术剧本,培训记录、座谈会记录、工作日记)、电子数据(包括但不限于短信记录、网络聊天记录)、证人证言,同案犯的指认及犯罪嫌疑人、被告人供述等证据综合认定。

证明诈骗团伙成员是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”而提供帮助的,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与电信网络诈骗犯罪实施者之间的关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

第七条 证明诈骗团伙成员主观明知从事诈骗行为的时间点,要遵循严格的证明标准,坚持“事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑”的证明要求。

犯罪嫌疑人、被告人供述主观明知从事诈骗行为的时间,且得到其他证据印证;或多次确认过主观明知从事诈骗行为的时间点,后来翻供否认,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与其他证据相矛盾的,应当采信其原有能得到其他证据印证的供述,或其多次确认的供述。

第八条 证明电信网络诈骗犯罪客观方面的主要证据有:

(一)物证及照片,包括电脑、服务器、伪基站设备、改号软件设备、手机、座机等实物及照片

(二)书证;主要有:

1.证明诈骗团伙发起成立的书证,如公司注册登记材料、公司章程、营业执照、合伙协议、股东名册等;

2.证明诈骑行为实施的书证,如诈骗话术剧本、招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动的材料,会议记录、虚假广告信息、手机通话记录、短信记录、微信、QQ等聊天记录,以及术语清单、托运单、仓单、货单、邮寄单等

3.证明网络运营的书证,如网站服务器运营协议、租赁协议网络经营许可证、网信部门出具的关于IP地址说明、云服务器分布点的证明材料;

4.证明诈骗赃款资金往来的书证,如银行支付凭证、网络转账记录、账户交易明细、现金收支凭证等;

5.证明诈骗赃款分成的书证,如考勤表、工资表、业绩单等;

(三)报案记录、投诉记录、投案记录、破案报告等能证明案情及相关情况的书面材料;

(四)涉案银行卡、资金支付结算账户、诈骗设备工具及其他涉案物品的扣押清单;

(五)证人证言,包括侦查人员的证言以及技术专家对电信网络信息等专业性问题所作的情况说明;

(六)被害人陈述;

(七)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;

(八)辨认笔录、指认笔录及其照片,包括但不限于犯罪嫌疑人之间的辨认和犯罪嫌疑人对涉案账户、诈骗设备工具的指认情况;

(九)现场勘验、检查笔录及照片、录像、现场制图,包括对远程勘验及对人身,物品的检查笔录;

(十)视听资料,包括监控视频,录音、录像光盘等;

(十一)电子数据,包括“木马”程序、“钓鱼软件”、电子邮件、网络聊天记录、手机数据、电子签名等;

(十二)其他能证明电信网络诈骗犯罪客观方面的证据。

第九条 侦查机关应当出具由两名侦查人员署名并加盖侦查机关印章的案件侦破经过说明。

案件侦破经过说明应当详细写明案件来源情况、确定犯罪嫌疑人及侦破案件的方法和过程,以及犯罪嫌疑人到案时间、地点、经过及到案顺序等内容。

对于通过秘密侦查,技术侦查手段侦破的案件,有关秘密侦查、技术侦查材料,侦查机关应当归入保密卷随案移送检察机关、审判机关认为有必要就秘密侦查、技术侦查情况作出说明的,侦查机关应当单独提供书面说明材料。

第十条 犯罪嫌疑人、被告人自首的,检察机关、审判机关应当审查其投案经过以及是否在规定期限内投案。

犯罪嫌疑人,被告人检举揭发他人违法犯罪情况,特别是愿意积极协助抓获电信网络诈骗主犯的,侦查机关应当积极侦查核实。

第十一条 对未成年犯罪嫌疑人、被害人进行讯问,询问的,应当按照刑事诉讼法中特别程序的相关规定执行。

第十二条 办案人员应当加强对物证、书证、电子数据等客观性证据的收集、固定、挖掘与审查、判断、运用。

第十三条 严格遵循法定程序收集、提取和固定证据。经检察机关、审判机关审查或审理,确认或不能排除存在非法取证情形的,对有关非法证据应当予以排除。

二、电信网络诈骗犯罪案件中各类证据的收集、审查、判断

(一)物证、书证

第十四条 提取、扣押物证、书证的侦查人员不得少于二人,并应持有相关法律文书及侦查人员工作证件。对于提取、扣押的物证、书证应当会同在场见证人和被提取、扣押物证的持有人进行查点确认,当场开列扣押物品清单,写明物品的名称、编号规格、数量、特征及来源,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,必要时以拍照、录像固定。

第十五条 对有条件提取的原始储存介质,应当进行扣押并封存,确保在不解除原始封存状态下,无法对储存介质内的数据进行增加、删除、修改

第十六条 侦查机关调取银行交易记录、支付转账记录、通话通信记录,一般应当加盖书证出具单位印章;从公安机关入驻的反诈中心内银行调取的交易记录,加盖反诈中心印章或银行专用业务印章的可以作为书证使用;从银行调取的电子数据,可以在调取证据通知书回执上注明文件大小、文件名称、最后修改时间等信息。对于涉案的银行卡、支付宝、财付通等支付结算工具内的资金,应当及时查询、冻结、止付。

第十七条 侦查机关提取通话记录,应当有通讯双方号码主叫被叫、通话时长,通话时间等信息;提取转账交易记录,应当有交易双方账号、交易金额、交易时间等信息;提取网络聊天记录,应当有聊天者虚拟身份、时间以及传输文件等信息。

第十八条 重视物证、书证在定罪体系中的证明作用,特别注重运用经营账本、财务报表、业绩表单、银行记录、书面合同、话术资料、会议记录、通讯记录等书证来证明犯罪。注重审查用于记录犯罪数额、分赃数额的账本、业绩表等是否与犯罪嫌疑人、被告人供述、转账记录、电子数据等证据相印证

(二)勘验、检查搜查、辨认笔录

第十九条 侦查机关在诈骗活动场所抓获犯罪嫌疑人的,应当注重保护现场证据,对现场进行勘验、检查,制作勘验、检查笔录时,有条件的应当进行同步录音录像。侦查机关对犯罪所用的服务器进行网络远程勘验、检查时,有条件的应当进行同步录音录像。

第二十条 现场提取的物证、书证应当在现场勘验、检查笔录中有反映并附有扣押物品清单、照片;从犯罪嫌疑人随身、住处或其供述、指认的场所发现并提取的物证、书证以及从第三人处提取的物证、书证均应当附有人身检查笔录、搜查笔录、辨认笔录并附扣押物品清单、照片。

扣押物品清单应当详细记录被扣押物品的名称、规格、数量特征及来源等,并由侦查人员、物品持有人和见证人签名或者盖章。

第二十一条 侦查机关在对犯罪嫌疑人的身体、物品、处所和其他有关地方进行搜查时,应持搜查证。在搜查中应全面、细致,及时提取、扣押可疑的物证、书证,并制作搜查笔录,由侦查人员、被搜查人员或其家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章,对与案件无关的物品应及时发还。

(三)电子数据

第二十二条 收集、提取、保存电子数据,应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员依照相关技术标准进行提取,并制作提取笔录、清单。提取笔录、清单应当注明电子数据的名称、类别、文件格式,并由侦查人员、数据持有人签名或盖章。数据持有人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。没有符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明,并对相关活动进行录像。

第二十三条 对原始存储介质进行电子数据检查时,应当对原始存储介质拆封过程进行录像,并通过写保护设备接入到检查设备,制作电子数据备份,同时计算电子数据的完整性校验值。

第二十四条 应当及时对被扣押的手机、电脑及其他技术设备等存储介质提取与案件有关的电子数据,包括短信、图片、微信、QQ聊天记录、通话记录,支付宝、财付通、网银等交易记录网站页面、IP地址、MAC地址、上网记录、电子邮件、电子账册等数据。对案件定罪量刑起关键作用的录音包等录音内容,应当转化为一定的媒介储存在案。

第二十五条 原始存储介质不便提取、扣押、封存的,应及时提取原始存储介质内的涉案电子数据,并注明原始存储介质存放地点、不能提取、扣押的原因。

对于原始存储介质位于境外或远程计算机信息系统上的涉案电子数据,可以通过网络在线提取电子数据,应当注明网络在线提取电子数据情况以及电子数据来源的真实性。

通过数据恢复,破解等技术方式获取被存储介质内被删除、隐藏或者加密的电子数据,应当对恢复、破解过程和方法作出说明。

案件初查过程中收集,提取、封存的电子数据,可以作为诉讼证据使用

第二十六条 在无法封存、无法备份或无法使用写保护设备等可能导致电子数据被增加、删除、修改的情况下,一般应当对存储介质进行扣押、电子数据进行提取以及电子设备、电子数据进行指认等过程进行录音录像。但犯罪嫌疑人正在销毁电子数据或犯罪用电脑装有还原精灵、启动U盘等情况,侦查员来不及录音录像,或者来不及等到专业人员到场进行现场勘查,搜集到的电子数据,应出具证据来源说明。

第二十七条 向电商平台等数据提供者调取电子数据时,应当向数据提供者详细说明需要调取的电子数据的起始时间、格式种类等限定条件。电子数据涉及云服务器的,应调取云服务器分布点的相关明材料。

第二十八条 侦查机关、检察机关、审判机关可以在专业技术人员的辅助下对电子数据进行筛查或统计,增强庭审环节示证、质证的针对性。

专业技术人员辅助对电子数据进行筛查或统计的,应当说明筛查的原理,并将专业技术人员的身份、职称、专业背景、联系方式等情况附卷。

对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由公安部指定的机构出具检验报告

第二十九条 对同一事项存在多份鉴定意见、检验报告,且鉴定意见、检验报告之间内容差异较大的;对鉴定意见或检验报告中检材的可鉴定条件、鉴定依据、论证分析过程有较大争议的;对鉴定或检验过程的合法性有异议的;控辩双方认为有必要申请鉴定人或有专门知识的人出庭的,审判机关应当通知鉴定人或有专门知识的人出庭作证。

第三十条 鉴定人或有专门知识的人有正当理由不能出庭的,审判机关可以根据情况决定延期审理。经审判机关通知,鉴定人拒不出庭的,鉴定意见不得作为定案的依据。有专门知识的人当庭对鉴定意见提出质疑,鉴定人能够做出合理解释,并与相关证据印证的,可以采信鉴定意见;不能做出合理解释,无法确定鉴定意见可靠性的,有关鉴定意见不能作为定案依据。

第三十一条 检察机关、审判机关审查电子数据,应当结合案件其他证据,按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十二至二十四条规定的方式审查其真实性完整性和合法性。

第三十二条 电子数据收集、提取程序存在瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的依据。

检察机关、审判机关经审查确认电子数据有增加、删除、修改等情形,不能确定电子数据真实性,或电子数据系篡改、伪造,无法确定真伪的,不得作为定案的依据。

(四)被害人陈述

第三十三条 询问被害人,应当记录以下信息:

(一)被害人身份。包括自然身份信息和网络虚拟身份信息重点查明是否为残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人或者重病患者的亲属;

(二)报案的情况。未报案的,询问未报案的原因;报过案的,应当调取之前的报案记录,也可重新制作报案笔录并注明之前报案情况;

(三)被骗的经过。包括被害人被骗的始末、交流沟通、心理变化及遭受损失的经过、涉及网络通讯工具、网页网址信息支付结算工具以及是否造成被害人及其近亲属自杀、死亡或者精神失常后果等情况。有条件的,应当让被害人操作演示被骗经过并进行拍照或录像固定;由侦查人员操作被骗流程的,应当将流程经过交被害人核实。

被害人为外国籍的,应审查被害人身份信息、笔录内容的原件及翻译件、翻译人员信息等是否完备。

第三十四条 被害人数量在百人以内的,应当对所有被害人进行调查核实,并制作笔录。确因客观原因无法联系上被害人,或被害人拒绝作证的,应当记录在案

第三十五条 被害人数量超过百人,且书证、电子证据等证据充足,已能查明各犯罪嫌疑人的诈骗行为、诈骗数额等犯罪事实,对被害人进行抽样取证不影响对各犯罪嫌疑人具体行为及诈骗数额的认定的,可以进行抽样取证。但因物证、书证、电子数据等客观性证据不充足,只能依靠被害人陈述来认定诈骗金额的案件除外。

对于只能依靠被害人陈述认定诈骗金额的案件,应当根据网上投诉记录、聊天记录、交易记录、财务记录等信息尽可能寻找并联系被害人进行调查取证。

第三十六条 对被害人进行抽样取证,应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害特殊群体、已经报案或涉案方法有代表性的被害人作为证据样本。

侦查机关应当对被害人数量抽样情况进行详细论证和说明检察机关、审判机关审查认为抽样情况不具有科学性、代表性或全面性的,可以要求侦查机关进行补充取证,涉及案件定罪量刑的,侦查机关应当补充取证。

第三十七条 制作被害人陈述,侦查机关可以设置和使用询问模板,但制作抽样取证的被害人陈述除外。

被害人不愿配合侦查机关制作询问笔录的,可要求被害人以自书材料的形式提供陈述。侦查人员应当将自书材料的格式告知被害人,并告知被害人在诉讼中的权利和义务,被害人应当在自书材料上逐页签字、捺印。

侦查机关收到被害人自书材料后,应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”并签名。合法的被害人自书材料应当作为诉讼证据使用。

第三十八条 制作被害人陈述,应当在法律规定的地点进行。采用异地协查方式取证的,侦查机关应当向异地公安机关提供被询问人身份情况、询问提纲或询问模板,并附上工作过程说明

第三十九条 远程询问被害人的,应当按照最高人民法院最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》相关规定进行。

第四十条 被害人能提供相关被害证明材料的,侦查人员应当记录并调取作为诉讼证据使用。被害人陈述提供证据线索的,侦查机关应当根据线索挖掘、收集、调取、扣押相关涉案的物证书证、电子数据等。

第四十一条 被相同诈骗模式欺骗的被害人无法提供与被诈骗时相关的网站、链接等证明材料的,在其有详细被骗陈述之后可将同案已经报案的其他被害人陈述的上述证明材料交由该被害人阅看、确认、核实。

(五)犯罪嫌疑人、被告人的供述或辩解

第四十二条 犯罪嫌疑人被刑事拘留后,应当立即送看守所羁押,至迟不得超过24小时。非出于指认犯罪现场、追缴赃款物等办案需要,不得将犯罪嫌疑人提押出所。

第四十三条 讯问犯罪嫌疑人,应当完整地讯问并记录以下信息:

(一)犯罪嫌疑人姓名、年龄、民族、籍贯、职业、户籍、住址、身份证号码等信息;

(二)犯罪嫌疑人持有使用的QQ、微信、陌陌、财付通、支付宝、微博等社交软件工具的账号、昵称、密码等虚拟身份信息;

(三)犯罪嫌疑人前科、家庭成员、犯罪时的住址、工作单位,有无信息技术知识背景,是否属于专业人员网络犯罪等情况;

(四)犯罪嫌疑人在网络活动中使用过的作案工具,包括电脑、手机等硬件设备;利用第三方网络平合或通过第三方服务器自行建立的网络平台;网络社交软件工具QQ,微信微博、陌陌、阿里旺旺、Twitter Facebook、直播平台等;网络快捷支付工具支付宝、财付通、ApplePay、网银账户等;

(五)犯罪嫌疑人实施诈骗犯罪的经过、主观明知的起始时间、获取、占有财物的方式、资金流向、收入提成情况等。有条件的,应当让犯罪嫌疑人操作演示作案经过并进行录像或截图保存;由侦查人员操作的,应当将操作经过交犯罪嫌疑人核对确认对于共同犯罪的案件,应当讯问并记录犯罪嫌疑人与其他同案犯各自在共同犯罪中所处的地位和作用情况、共谋和联络情况、作案方式情况、分工协作情况、分提成情况等。

第四十四条 犯罪嫌疑人提供证据线索的,侦查机关应当根据犯罪嫌疑人的供述及时挖掘和提取相关物证作案工具、书证、电子数据等材料。

第四十五条 对主要犯罪嫌疑人的讯问及指认犯罪现场、指认作案工具等侦查活动,侦查机关应当对此进行同步录音录像、拍照固定。

第四十六条 检察机关、审判机关应当重视对犯罪嫌疑人被告人供述或辩解的合法性审查、判断。犯罪嫌疑人、被告人提供侦查机关采取刑讯逼供等非法取证线索的、检察机关、审判机关应当予以调查核实。

(六)技术查措施

第四十七条 对于技术含量高、诈骗手段隐蔽、波及面广、社会影响大的严重危害社会的电信网络诈骗犯罪案件,确有必要依据刑事诉讼法第一百四十八条的规定采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。

第四十八条 侦查机关对电信网络诈骗犯罪案件采取技术侦查措施,应当注重监控犯罪与证据收集的同步性

采取技术侦查措施收集的证据材料应标注密级独立成卷并随案移送,批准采取技术侦查措施的法律文书应体现技术侦查措施种类、适用对象和执行期限。

第四十九条 对犯罪嫌疑人采取监听措施的,将监听录音作为技术侦查证据材料使用的,侦查机关应当选取能够证明犯罪过程重要环节,核心事实,关键内容的监听录音,转换成书面材料,并标注重要内容的起止时间,由经办人签名并加盖印章,与同步录音光盘一并移送供检察机关、审判机关审查、判断。

第五十条 技术侦查证据材料,经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的,可以作为定案根据。需要对技术侦查证据材料进行鉴定的,按照有关法律规定,指派或者委托有资质的机构进行。

第五十一条 对技术侦查证据材料当庭质证的,除司法机关工作人员、当事人和辩护律师外,其他诉讼参与人需要参加的应当签署保密承诺书,明确泄露技术侦查证据内容的法律责任经审判机关许可并通知,辩护律师、被告人参加技术侦查证据材料庭外核实的,也应签署保密承诺书,并另行向审判机关提交书面质证意见。

第五十二条 其他涉及技术侦查具体内容的,按照《关于刑事诉讼中技术侦查证据材料使用若干问题的指导意见》(浙高法〔2018]45号)执行。

三、附则

第五十三条本指引自下发之日起执行。法律、司法解释、上级有关规定另有规定的,按法律、司法解释、上级有关规定执行。

重庆市高级人民法院《关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》(2018年7月4日施行 渝高法〔2018〕136号)

 

为依法准确惩治“套路贷”犯罪,保护人民群众合法权益,维护社会治安,2018年5月21日,市高法院、市检察院、市公安局相关业务部门召开联席会议,分析当前我市惩治“套路贷”犯罪的工作实际,对“套路贷”犯罪案件法律适用问题进行了讨论研究,并达成了相关共识。现纪要如下:

一、关于“套路贷”犯罪的本质

“套路贷”犯罪是犯罪嫌疑人、被告人以非法占有为目的,假借民间借贷之名,虚构事实、隐瞒真相,与被害人签订“虚假、阴阳借款合同”等明显对其不利的各类合同,通过“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”等方式“强立债权”“虚增债务”,进而向被害人索要“虚高借款”的行为。犯罪嫌疑人、被告人在向被害人索“债”过程中,还往往采用暴力、胁迫、“软暴力”、虚假诉讼等手段。

“套路贷”表象是民间借贷,本质上是以民间借贷为幌子,诱骗或者迫使被害人陷入借贷圈套,通过各种方式非法占有他人财物的犯罪行为,它与以获取高额利息为目的的高利贷行为存在根本区别。全市公安机关、人民检察院、人民法院要深刻认识“套路贷”犯罪的本质,依法惩治相关犯罪,切实维护社会治安稳定,保护人民群众合法权益。

二、关于“套路贷”犯罪的表现形式

(一)制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”等名义对外宣传,吸引被害人借款,继而以“违约金”“保证金”“中介费”“行业规矩”等各种名目诱骗被害人签订“虚高借款合同”“阴阳合同”“空白合同”以及房屋抵押合同、房屋买卖委托书等明显不利于被害人的各类合同,制造民间借贷假象。有的犯罪嫌疑人、被告人还要求对前述合同办理公证手续,为之后的虚假诉讼准备证据。

(二)制造资金走账流水。为了制造将全部借款交给被害人的假象,犯罪嫌疑人、被告人将“虚高借款“金额转入被害人的银行账户,制造与借款合同一致的银行流水。实际上,被害人并未取得或者完全取得转入银行帐户内的前述钱款。

(三)单方造成违约。犯罪嫌疑人、被告人往往以设置各种违约条款、制造违约陷阱、刻意躲避还款等方式,使被害人不能依照合同还款,造成被害人违约。

(四)恶意垒高借款金额。在被害人无力偿还“虚高借款”时,由犯罪嫌疑人、被告人本人、本公司或者其指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“虚高借款“,继而与被害人签订更高额的“虚高借款合同”,犯罪嫌疑人、被告人通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高借款金额。

(五)软硬兼施,恶意讨债。在被害人无力偿还“虚高借款”的情况下,犯罪嫌疑人、被告人通过暴力、胁迫、“软暴力“、虚假诉讼等手段索取“债务”。

“套路贷”犯罪的主要表现形式包括但不限于上述形式,凡是符合以民间借贷为幌子,非法占有他人财物本质特征的“房贷”“车贷”“手机贷”“校园贷”“裸贷”等,都应当认定为“套路贷”犯罪,依法予以打击。

三、关于“套路贷”犯罪的性质认定

对于“套路贷”犯罪,要根据案件具体事实,依照法律规定,准确认定犯罪性质。

(一)犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中,未采用明显暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取被害人财物的诈骗行为,一般可以按照诈骗罪追究刑事责任。

(二)犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中,采用向人民法院提起虚假诉讼的手段占有被害人财物,同时触犯诈骗罪虚假诉讼罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

(三)犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中,采用暴力、胁迫、威胁、绑架等手段强行索要“债务”,同时构成诈骗罪抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(四)犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中,有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索取“债务”,扰乱被害人及其近亲属正常的工作、生活秩序,同时构成诈骗罪寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪非法侵入住宅罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(五)犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中,采用故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等手段强行索取“债务”,同时构成诈骗罪故意杀人罪故意伤害罪非法拘禁罪故意毁坏财物罪等犯罪的,依法数罪并罚。

《刑法》及相关司法解释等对犯罪性质认定另有规定的,依照相关规定认定犯罪性质。

四、关于“套路贷”共同犯罪的认定

“套路贷”犯罪通常由多名犯罪嫌疑人、被告人分工负责,相互配合,共同完成,一般表现为共同犯罪,在认定犯罪组织时,应注意把握以下几点:

(一)三人以上为实施“套路贷”犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

(二)对有三名以上成员,有明显的首要分子,重要成员较为固定,经常纠集在一起,共同故意实施三次以上“套路贷”犯罪活动的犯罪集团,符合“两高”“两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定的恶势力特征的,要依法认定为恶势力犯罪集团。

(三)对于具备《刑法》及相关司法解释等规定的黑社会性质组织特征的“套路贷”犯罪集团,要依法认定为黑社会性质组织。

(四)明知他人实施“套路贷”犯罪,具有以下情形之一的,以共同犯罪论处,但法律及司法解释等另有规定的除外:

1.制作、提供“套路”方案、规划骗局的;

2.组织发送“贷款”信息、广告,吸引被害人“借款”的;

3.提供资金、场所、交通工具、银行卡等帮助的;

4.帮助获取、出售、提供公民个人信息的;

5.协助制造资金走账流水的;

6.协助办理公证的;

7.担任法律顾问,协助制造证据、捏造事实,向人民法院提起虚假诉讼的;

8.协助套现、取现、不动产过户等,转移犯罪所得及其产生的收益的;

9.其他符合共同犯罪的情形。

“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。

五、关于“套路贷”犯罪的数额认定

在认定“套路贷”犯罪数额时,要准确把握“套路贷”犯罪非法占有他人财物的本质特征,将其与民间借贷、高利贷区别开来,从整体上予以否定性评价,应注意把握以下两点:

(一)被害人从犯罪嫌疑人、被告人处实际获得的本金数额,不计入犯罪数额。

(二)犯罪嫌疑人、被告人通过各种手段非法占有的被害人财物和以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“利息”等各种名目从被害人处扣除、收取的费用,均应计入犯罪数额。

六、关于“套路贷”犯罪的涉案财物处理

(一)对被害人从犯罪嫌疑人、被告人处实际获得并使用的本金,应当依法追缴。

(二)犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得的财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是违法所得财物而收取的;

2.对方无偿取得违法所得财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;

4.对方取得违法所得财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

5.其他应当依法追缴的情形。

(三)查封、扣押、冻结的被害人资金,一般应在诉讼终结后返还被害人;涉案资金不足以全部返还的,按照被害人的损失数额比例返还。

七、关于宽严相济刑事政策的贯彻

(一)全市公安机关、人民检察院、人民法院要依法从严惩处“套路贷”犯罪分子,特别是在办理黑社会性质组织、恶势力、犯罪集团实施的“套路贷”犯罪案件时,应当依照刑法及司法解释等有关规定,充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定,对组织者、领导者、首要分子、骨干分子,依法从重判处。

(二)对犯罪数额特别巨大,肆意挥霍犯罪所得或者归案后拒不交代赃款去向,造成特别重大经济损失或者致使被害人自杀身亡等严重后果的“套路贷”犯罪分子,依法从重判处。

(三)要加大追赃挽损力度,最大限度地挽回人民群众利益遭受的损失,维护人民群众的合法权益。

(四)要加大财产刑适用和执行力度,使犯罪分子受到经济上的惩罚,充分发挥财产刑的预防犯罪功能。

(五)要严格掌握缓刑适用条件,对于没有退赃退赔的被告人,一般不得适用缓刑。

(六)在坚持依法从严惩处的同时,对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪,或者具有其它法定、酌定从宽处罚情节的被告人,依法从宽处罚。

(重庆市高级人民法院办公室 2018年7月4日发)

安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》(2018年6月15日 皖高法〔2018〕125号)

各市中级人民法院、人民检察院、公安局,广德、宿松县人民法院、人民检察院、公安局:

为依法惩治“套路贷”犯罪活动,坚决遏制“套路贷”违法犯罪活动的滋生蔓延,切实保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序和经济秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等法律和有关规定,结合本省工作实际制定本意见。

一、总体要求

近年来,随着“现金贷”“信用贷”“车贷”“校园贷”等民间借贷形式的迅速扩张,假借民间借贷之名,通过“虚增债务”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“暴力讨债”“转单平账”等方式,采用欺骗、胁迫、滋扰、纠缠、非法拘禁、敲诈勒索、虚假诉讼等手段,非法占有公私财物的“套路贷”违法犯罪日益猖獗。此类犯罪侵害客体多、社会危害大,不仅严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,还严重破坏社会管理秩序、扰乱金融市场秩序,严重妨害司法公正,也是诱发其他暴力犯罪的重要因素,同时,“套路贷”往往与黑恶势力交织,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定。

各级人民法院、人民检察院、公安机关要对“套路贷”犯罪坚持全链条全方位打击,坚持依法从严惩处,注重利用财产刑、依法处置涉案财产铲除“套路贷”犯罪的经济基础,最大限度追赃挽损,降低再犯可能性。进一步健全工作机制,坚决有效遏制“套路贷”犯罪活动,坚持依法办案,坚持法定标准,坚持以审判为中心,加强法律监督,强化程序意识和证据意识,努力实现法律效果、社会效果统一,公安机关要依法及时受案、立案和开展侦查工作,对涉及强立债权,强索债务的群众报案、警情要及时开展调查处理,分析研判,在查办因民间借贷引发的案件时要增强敏感性,深入核查,串并深挖;检察机关在审查逮捕和审查起诉过程中,要从严掌握不批准逮捕和不起诉适用条件,在检察监督中发现的涉嫌“套路贷”违法犯罪的线索要及时移交公安机关;人民法院要坚持依法从重惩处,从严掌握缓刑适用条件,对符合黑势力特征的“套路贷”团伙依法适用黑社会性质组织犯罪、犯罪集团的有关规定从严打击,对处理民事、经济案件中发现的涉嫌“套路贷”违法犯罪的线索要及时移交公安机关。

二、案件定性

(一)对“套路贷”刑事案件的定性,要结合案件的本质特征从整体把握,严格区分与民间借贷的区别,“套路贷”犯罪的主观目的是非法占有公私财物,部分犯罪主体带有黑恶团伙性质。

(二)犯罪嫌疑人、被告人以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“行业规矩”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同、房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同或者与被害人进行相关口头约定,制造资金给付凭证或证据,制造各种借口单方认定被害人“违约”并要求“偿还”虚高借款,在被害人无力“偿还”的情况下,进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的,一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。对实施上述“套路贷”行为的,可参照以下情形加以认定:

1.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,未采用明显暴力或者威胁手段,被害人依约定交付资金的,则犯罪嫌疑人、被告人的行为从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为,一般可以诈骗罪追究刑事责任。

2.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段,同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的,依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的规定定罪处罚。暴力手段包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等使被害人产生心理恐惧或心理强制等“软暴力”手段。

(三)在“套路贷”犯罪案件中,相关犯罪嫌疑人、被告人不明知真实借贷情况,帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为,或者帮助捏造事实提起民事诉讼,符合故意伤害罪非法拘禁罪寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪的构成要件的,对该部分犯罪嫌疑人、被告人以相关罪名追究刑事责任。

三、共同犯罪认定

(一)多人共同实施“套路贷”犯罪,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与或组织、指挥的全部犯罪行为承担刑事责任,在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要或辅助作用的,可以认定为从犯;受雇于“套路贷”公司,未参与犯罪活动的,不应认定为犯罪行为。

(二)明知他人实施“套路贷”犯罪的,具有以下情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.协助制造现金支付、银行走账记录、第三方支付记录等虚假给付事实的;

2.协助办理司法公证的;

3.提供资金、场所、交通等帮助的;

4.协助以虚假事实提起民事诉讼的;

5.非法出售、提供公民个人信息的;

6.帮助、掩饰、隐瞒转移犯罪所得及其产生收益,套现、取现的;

7.中介人员长期参与“套路贷”犯罪活动的;

8.其他符合共同犯罪的情形。

上述规定的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

(三)“套路贷”犯罪团伙有组织地实施违法犯罪活动,同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害特征”的,对相关犯罪嫩疑人、被告人,要依法以组织、领导、参加黑社会性质组织罪追究刑事责任,对组织者、领导者应当按照组织所犯的全部罪行处罚。

(四)有证据证明三人以上组成较为严密和固定的犯罪组织,有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪,已经形成犯罪集团的,应当认定为犯罪集团,对首要分子,应当按照集团所犯的全部罪行处罚。

四、犯罪数额认定和涉案财物处理

(一)在“套路贷”犯罪数额的认定上,要把握“套路贷”行为的犯罪本质,将其与民间借贷区别开来,从整体上对其予以否定性评价。除了被害人实际收到的本金外,虚高的本金、双方约定的利息以及被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”等名义收取的费用均应作为犯罪数额予以认定。

(二)犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是违法所得财物而收取的;

2.对方无偿取得违法所得财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;

4.对方取得违法所得财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得“套路贷”违法所得财物的,不予追缴。

杭州市中级法院、杭州市检察院、杭州市公安局《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的工作实施意见》(2018年3月30日施行 杭公法〔2018〕17号)

为贯彻落实《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》,依法惩治“套路贷”犯罪,根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》和浙江省公检法《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》的有关规定,结合本市办理“套路贷”犯罪案件的具体情况,现对办理“套路贷”犯罪案件适用法律若干问题提出如下意见:

一、关于罪名适用的问题

行为人是否有“以非法占有为目的”的犯意,是“套路贷”与民间借贷的本质区别,可以从借款合同金额与实际金额之间的差额大小、借款人实际控制资金的时间长短、资金的走向、违约情形产生的原因等方面综合全案事实证据情况,判断是否涉嫌刑事犯罪。按照浙江省公检法《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》的规定,行为人以各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等合同文书,制造资金流水痕迹,制造违约理由要求“偿还”虚高借款,在被害人无力“偿还”的情况下,进而通过讨债或者提起虚假诉讼向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的,一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。从近期我市侦办的“套路贷”案件来看,以“车贷”、“房贷”、“校园裸贷”较为突出,现就这三类“套路贷”案件的定性定罪作进一步明确,具体如下:

(一)“车贷”类“套路贷”案件。“车贷”类“套路贷”案件是指行为人以无抵押贷款为幌子诱骗被害人签订虚假借款合同,又以为确保贷款安全给被害人车辆安装GPS等为由,将被害人车辆开走后人为制造违约事由进行勒索或擅自处分的案件。如果行为人在索取财物成功后,将非法控制的车辆退还被害人的,一般可以敲诈勒索定性处理;如果行为人在索取财物未成后,擅自将被害人车辆抵押、出售等处分的,一般可以诈骗罪处理,诈骗数额可以被骗车辆的价值来认定,如车辆有鉴定条件的,应当及时进行鉴定。

(二)“房贷”类“套路贷”案件。“房贷”类“套路贷”案件是指行为人在实施“套路贷”犯罪行为中,利用被害人房产进行民事诉讼来施压以达到非法侵占被害人财产目的的案件。如果行为人以非法侵占被害人房产为目的,以骗取被害人签订的“房屋抵押合同”等协议向法院提起民事诉讼,符合虚假诉讼罪或者诈骗罪特征的,以相应罪名定罪处罚。如果行为人在欺骗被害人签订虚高借款合同的同时,又签订小额保证金合同,随后凭该份小额保证金合同通过法院将被害人房产予以财产保全的,以此相要挟“索债”的,一般以敲诈勒索罪定罪处罚。

(三)“校园裸贷”案件。“校园裸贷”案件是指行为人诱骗在校学生签订虚高借款合同并提供裸照或视频作为借款保证的“套路贷”案件。对“校园裸贷”犯罪行为应当依法从严从重惩处。如果行为人以公布裸照或视频相威胁来“索债”,符合敲诈勒索罪特征的,以敲诈勒索罪处理。如果行为人在“索债”时未采用明显暴力、威胁手段的,符合诈骗罪特征的,以诈骗罪处理。如果在被害人不能还款之时,以公布裸照或视频作为要挟,强迫与被害人发生性关系而免除还贷的,以强奸罪定罪处罚;如果以此强迫、引诱或介绍女学生卖淫还款的,以强迫卖淫罪或引诱、介绍卖淫罪定罪处罚。

二、关于“套路贷”行为定罪数额的认定问题

“套路贷”案件中诈骗和敲诈勒索数额以行为人实施诈骗和敲诈勒索犯罪实际得逞的金额来认定既遂金额。行为人最后一次索要金额与借款合同、借条记载的借款数额不一致的,以行为人最后一次索要金额来追究刑事责任。

三、关于“套路贷”行为共同犯罪的认定问题

(一)进行“平账”(即由另一家贷款公司或个人偿还第一家公司或个人的债务,借款人再签下更高金额的欠款合同)的上下家公司人员是否成立共同犯罪,要从“平账”公司之间的“平账”次数、资金走向、股东情况以及行为人的认知能力、既往经历、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。如果行为人在虚构债务后,将“债权”让给他人“平账”,而实施“平账”的人亦明知是虚构借款仍予以“平账”并催付债务的,可以认定双方对“平账”的犯罪金额有共同的犯罪故意和犯罪行为。

(二)行为人为非法放贷提供资金,认定是否事前通谋,可以结合资金提供者与“套路贷”团伙发生关联的时间点及持续时间、资金提供者参与的程度等综合考察。如行为人为非法放贷公司股东,为非法放贷业务提供资金,按比例提成,并且掌握非法放贷业务情况,可以认定为共同犯罪的主犯。行为人到案后辩解不清楚他人每次实施犯罪行为的具体过程以及犯罪对象、金额等情况,只要与放贷人之间已就实施“套路贷”犯罪行为达成了概括的共同故意,不影响成立“套路贷”犯罪的共犯。

四、关于“套路贷”行为跨区域案件的管辖问题

同一被害人被不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙实施多起“套路贷”犯罪的,符合并案处理要求的,有关公安机关可以一并立案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

五、关于“套路贷”案件证据收集和审查判断问题

(一)关于“套路贷”案件证据把握问题。“套路贷”可以综合以下几方面予以认定:一是全案证据是否互相印证,是否指向犯罪嫌疑人涉嫌实施“套路贷”,具体包括被害人陈述、证人证言以及同案犯罪嫌疑人供述;二是在分别诈骗或敲诈多名被害人的情况下,注重分析各名被害人的陈述的情况是否具有一致性,同案的多名被害人是否有相似的遭遇;三是嫌疑人辩解中存在的一些不合理内容,如造成放贷金额高于借款人实际需求的原因等。

(二)关于被害方证据缺失情况下“套路贷”案件犯罪数额认定问题。因客观原因无法查实被害人,无法逐一收集被害人言词证据的,可结合已收集在案的被害人亲属的言词证据、书面合同、账本、银行账户交易记录、通讯记录、网络聊天记录及查获的赃款赃物、犯罪嫌疑人供述等证据,综合认定犯罪次数和金额。

六、杭州市中级人民法院、杭州市人民检察院、杭州市公安局之前联合发布的相关文件与本意见不一致的,以本意见为准。本意见下发后,法律、司法解释、上级文件对“套路贷”作出新规定的,以新规定为准。

七、本意见自下发之日起执行。

重庆市人民检察院《关于审查逮捕电信网络诈骗案件类案指导的意见》(2018年3月21日 渝检侦监〔2018〕4号)

一、关于电子数据的审查判断问题

电子数据在认定电信网络诈骗犯罪方面往往起到关键作用,但是由于电子数据载体多、分布广且极容易被篡改、伪造,因此对司法机关收集固定、审查判断电子数据提出了更高的要求。要切实贯彻执行《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(法发〔2016〕22号)。审查逮捕处于侦查阶段的初期,要引导侦查人员从涉案的各个地域场所全面扣押封存服务器、电脑、手机、光盘、硬盘等各类原始储存介质,为检查、提取电子数据奠定物质基础;当原始储存介质在境外或其他原因无法扣押封存的,应采用在线提取、网络远程勘验等技术手段提取电子数据;由于客观原因无法收集、提取电子数据的,可以采取打印、拍照、录像等方式固定相关证据。要按照相关技术规范和取证要求,围绕电子数据的真实性、完整性、合法性进行审查判断,重点审查与犯意联络、实施欺诈行为、交付与占有钱物等行为有关的网络平台信息、即时通讯信息、用户注册登录交易信息,以及文档、图片、音视频等电子文件。对海量电子数据过于庞杂,不易审查判断的,可以建议侦查机关聘请具有专门知识的人进行操作演示,并就相关技术问题作出说明。对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,应当要求公安机关委托相应机构出具鉴定意见或出具报告。对于鉴定需要耗时较长而审查逮捕时不能出具鉴定意见或报告的,可以商请侦查机关进行侦查实验,收集相关专家证人证言等方式补充证明。

二、关于证据的全面审查、综合判断认定问题

电信网络诈骗案件涉案人员多、证据材料多、涉及地域广、案情重大复杂,有的一案收网抓捕几十上百人,一案提请逮捕几十人,而在案的证据往往比较薄弱,且可能存在部分犯罪嫌疑人潜逃、被害人未到案、部分涉案资金未查明等问题,对于准确认定事实作出逮捕决定带来了较大风险。要紧扣作案现场、抓捕现场、网络服务器所在地等重要地域,全面审查收集调取的各类物证、书证、视听资料、电子数据、勘验检查笔录、搜查笔录、鉴定意见等各类证据;要紧扣远程非接触骗取钱财的类案手段特征,全面审查扣押物品清单及照片,查获的赃款赃物,涉案人员和公司会计账册、银行账户、存取款记录、第三方支付平台网上收付款数据记录、移动终端网上支付记录等各类证据;要紧扣有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的这一关键事实,全面审查被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人及同案人的供述和辩解、辨认笔录等证据。要高度重视犯罪嫌疑人与存储介质的关联性,犯罪嫌疑人网络身份与现实身份的同一性认定,通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属等进行综合判断。根据《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第六条的相关规定,对于发送诈骗信息条数已经灭失难以收集的,因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已经收集的全案证据综合认定发送信息条数、被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。对于这种直接证据不充分,依靠间接证据综合认定相关事实情节的要注意把握间接证据形成锁链,没有反证,足以排除合理怀疑这一证明标准。

三、关于逮捕必要性把握问题

对电信网络诈骗案件一方面要突出打击重点,坚持依法从严从快惩处的工作方针,一方面要区别对待,贯彻宽严相济刑事政策。《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定:“三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。”当前电信网络诈骗犯罪团伙化、公司化、集团化趋势凸显,在提前介入和审查逮捕期间要注意引导公安机关围绕犯罪集团的认定要件收集主客观证据,符合条件的依法认定犯罪集团,依法从快逮捕诈骗犯罪集团的首要分子、组织、指挥、策划者和骨干分子。对虽未直接实施骗术,但招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,制作、提供诈骗方案、话术模板,教唆他人犯罪的,要以诈骗犯罪主犯论处,符合逮捕条件的,依法予以逮捕。对直接实施骗术的“话务员”,提供设备和程序软件支持的“技术人员”,要按照主客观一致的原则,判断其主观明知程度,依法认定或不认定共同犯罪。认定主观明知,既要有见诸于客观的证据基础,又要结合犯罪嫌疑人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,案发后的表现等主客观因素进行综合分析,依法推定。对在涉案公司从事一般行政后勤工作、劳务工作,仅仅领取正常工资,自身也是诈骗行为的蒙蔽者,要区别对待,原则上不以犯罪论处。对共同犯罪中中途参与,所起作用较小,未参与赃款分配的从犯、帮助犯,具有投案自首、积极协助抓获主犯、积极退赃挽损的,要区别对待,宽严相济。各级院侦查监督部门要高度重视一案几十人提请逮捕的电信网络诈骗案件办理,对因把握法律、司法解释和刑事政策不当导致发生一案数十人、几十人捕后不起诉的,将视情况认定为错误逮捕或办案质量缺陷进行考核评价。

四、关于依托电信网络手段实施犯罪的法律适用问题

刑事欺诈与民事欺诈都有欺骗的行为,制假售假犯罪、虚假广告犯罪、招摇撞骗犯罪,甚至侵犯知识产权犯罪、非法经营犯罪等都有欺骗的行为成分,如何区分诈骗罪与非罪、此罪与彼罪始终是办案实践中的难点。在互联网深度融入生产生活各个方面的“互联网+”时代,依托电信网络实施的诈骗犯罪与其他犯罪交织,多发易发,亟待司法人员准确甄别。当前,要高度重视利用电信网络平台销售商品、提供服务并谋取非法收益的行为性质认定问题。诈骗犯罪与制假售假犯罪、民事欺诈行为相比较,刑事诈骗在欺骗程度上体现为无中生有或隐瞒重大情况欺骗被害人,而非对事物本身作夸大或隐瞒瑕疵的欺骗;在主观目的上更追求以交易为幌子非法占有被害人财物,而非以欺骗的手段获取交易的资格和机会。此类案件要引导公安机关全面查清涉案商品是否依法生产,涉案商品的进货渠道和购进价格、销售价格,涉案商品的使用价值、功效和真伪情况等,所宣称的销售和服务行为是否能够实现等情况,结合全案其他证据进行判断。在审查逮捕时,如果对行为社会危害性、刑事违法性,构成犯罪没有争议,但因为侦查取证尚不够全面深入,对此罪与彼罪存在较大争议不易准确把握时,要结合轻罪重罪不同的追诉标准,从严把握逮捕条件,切实防止因罪名把握不当而导致的错误逮捕发生。

五、关于落实有关办案工作机制问题

电信网络诈骗案件专业性强,疑难复杂,检察机关审查逮捕的期限只有七天,需要对公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人及犯罪事实逐一审查,并按照法律规定作出决定,工作任务十分繁重。如果没有检察官提前介入熟悉案情、查阅证据材料,没有就证据收集、法律适用等问题公检两家提前充分协商沟通,就不可能形成对涉电信网络犯罪全链条全方位打击的工作合力。各级院侦查监督部门要严格执行《重庆市人民检察院 重庆市公安局重大疑难案件公安机关听取检察机关意见建议的工作办法》(渝检会〔2017〕3号)、《关于检察机关提前介入侦查引导取证工作办法(试行)》(渝检会〔2014〕15号)的各项规定,指派具有类案办理经验的骨干人员提前介入,在提前介入阶段既要全面熟悉案情和证据材料,就案件定性和适用法律问题发表初步意见,又要就案件的取证方向、取证范围和重点提出建议。对于案情特别重大,一案提请逮捕几十人的电信网络诈骗案件,各级院可以在全院范围内抽调办案骨干或由上级院在辖区范围内抽调人员集中办理案件。分管院领导和部门负责人要带头办理重大疑难电信网络诈骗案件,加强对办案工作的组织领导。要与同级公安机关加强双向情况通报,在案件管辖、涉案财物处理、审批延长羁押期限等方面加强协作配合。

市院侦查监督部门要适时举办审查逮捕电信网络犯罪专题研修班,带动本条线类案专业化研究。要把涉网犯罪作为侦查监督条线专业团队建设的重要内容。上级院要加强对下级院办理重大复杂涉电信网络犯罪案件的个案指导和分析研判,对确有错误的案件不回避护短,依法纠正。要通过执法办案注意发现电信网络监管、金融网络服务、仓储物流管理、个人身份信息管理等方面存在的问题和管理漏洞,提出有价值的检察建议,促进社会综合治理。

 

附电信网络诈骗案件常见实施手段

1.冒充公检法

犯罪分子冒充银行、通信运营商、广电、社保、医保等单位工作人员,以事主银行卡、电话、有线、社保卡、医保卡等具有消费功能的工具被冒用涉嫌洗钱、贩毒等犯罪为恐吓事由,之后冒充公检法等司法机关工作人员以调查核查为由,诱骗事主向所谓的“安全账户”转账打款,或者套取事主银行卡号、密码等重要信息,从而实施诈骗。

(1)犯罪分子冒充公检法工作人员拨打受害人电话,以事主身份信息被盗用涉嫌洗钱等犯罪为由,要求将其资金转入“安全账户”配合调查。

(2)犯罪分子冒充社保、医保中心工作人员,谎称受害人医保、社保出现异常,可能被他人冒用、透支,涉嫌洗钱、制贩毒等犯罪,之后冒充司法机关工作人员以公正调查,便于核查为由,诱骗受害人向所谓的“安全账户”汇款实施诈骗。

(3)犯罪分子群发短信,以事主银行卡消费,可能个人泄露信息为由,冒充银联中心或公安民警连环设套,要求将银行卡中的钱款转入所谓的“安全账户”,或套取银行账号、密码从而实施诈骗。

(4)犯罪分子冒充通信运营企业、广电工作人员,向事主拨打电话或直接播放电脑语音,以其电话欠费、有线电视欠费为由,然后冒充公检法介入,称受害人名下的通讯工具被用于贩毒、洗钱等犯罪,要求将资金转到指定账户,继而实施诈骗。

2.猜猜我是谁

犯罪分子获取受害者的电话号码和机主姓名后,打电话给受害者,让其“猜猜我是谁”,随后根据受害者所述,冒充受害人熟人或者上级领导。随后,编造其被“治安拘留”、“交通肇事”或需要向他人送礼等理由,让受害者向指定账户汇款。

3.盗取、冒用虚拟身份诈骗

(1)利用木马程序盗取对方QQ密码,截取对方聊天视频资料,熟悉对方情况后,冒充该QQ账号主人对其QQ好友以“患重病、出车祸”“急需用钱”、“借钱”等紧急事情为由实施诈骗。

(2)犯罪分子使用QQ、微信等即时通讯工具,冒充受害人的上级领导、熟人等身份要求受害人向指定账户汇款、充值、购物,从而实施诈骗。

4.冒充黑社会敲诈类诈骗

犯罪分子先获取事主身份、职业、手机号等资料,拨打电话自称黑社会人员,受人雇佣要加以伤害,但事主可以破财消灾,然后提供账号要求受害人汇款。

5.冒充购物客服诈骗

(1)犯罪分子网上购买网购客户信息资料,冒充客服人员以交易不成功给客户退款等为由,向受害人发送虚假退购网址,被害人点击该网址进入虚假网购网页,填写的网购账户名登录密码、支付宝账户名、登录密码、身份证号、银行卡号密码、手机号、支付密码等详细信息。犯罪分子从钓鱼链接后台窃取信息后即进行转账或购物消费。

(2)犯罪分子通过非法渠道购买购物网站的买家信息,再冒充购物网站的工作人员,声称“由于银行系统错误原因,买家一次性付款变成了分期付款,每个月都得支付相同费用”,之后再冒充银行工作人员诱骗受害人到ATM机前办理解除分期付款手续,实则实施资金转账。

6.购票、退票诈骗

犯罪分子利用门户网站、旅游网站、百度搜索引擎等投放广告,发布订购、退换机票、火车票等虚假电话,以较低票价引诱受害人上当。随后,再以“身份信息不全”、“账号被冻”、“订票不成功”等理由要求事主再次汇款,从而实施诈骗;或者冒充航空公司客服以“航班取消、提供退票、改签服务”为由,诱骗购票人员多次进行汇款操作,实施连环诈骗。

7.中奖诈骗

(1)电子邮件中奖诈骗。通过互联网发送中奖邮件,受害人一旦与犯罪分子联系兑奖,即以“个人所得税”、“公证费”、“转账手续费”等各种理由要求受害人汇钱,达到诈骗目的。

(2)冒充知名企业中奖诈骗。犯罪分子冒充三星、海尔等知名企业名义,预先大批量印刷精美的虚假中奖刮刮卡,通过信件邮寄或雇人投递发送,后以需交手续费、保证金或个人所得税等各种借口,诱骗受害人向指定银行账号汇款。

(3)娱乐节目中奖诈骗。犯罪分子以“我要上春晚”、“非常6+1”、“中国好声音”等热播节目组的名义向受害人手机群发短消息,称其已被抽选为节目幸运观众,将获得巨额奖品,后以需交手续费、保证金或个人所得税等各种借口实施连环诈骗,诱骗受害人向指定银行账号汇款。

8.退费退税诈骗

(1)犯罪分子冒充财政局、民政、残联、医保等单位工作人员,向残疾人员、困难群众、学生家长打电话、发短信,谎称可以领取补助金、救助金、助学金,要其提供银行卡号,然后以资金到帐查询为由,指令其在自动取款机上进入英文界面操作,将钱转走。

(2)犯罪分子事先获取到事主购买房产、汽车、医保等信息后,以税收、医保等方面政策调整,可办理退税退款为由,冒充财政局、税务局、医保局等单位工作人员诱骗事主到ATM机上实施转账操作,将卡内存款转入骗子指定账户。

9.婚介、交友诈骗

犯罪分子通过QQ、微信、网络、报纸,发布交友、征婚等信息,待受害人与其联系并获得好感后,以生日、开店等名义,要求受害人送花篮、发财树为其庆贺,并向受害人指定负责承办的“礼仪公司”,进而由“礼仪公司工作人员”接力实施诈骗;或以与受害人见面需支付路费、聘金、保证金等理由要求受害人汇款;或称因携带违禁品被公安机关查处、遇到车祸需抢救等名义,要求受害人汇款至指定账户;或者以要向受害人赠与财产,但受害人需先向所谓的律师转款给公证费为由实施诈骗。

10办理银行卡关联业务诈骗

(1)犯罪分子通过报纸、邮件、网络等方式发布可办理高额透支信用卡或者提升信用卡额度的广告,一旦事主与其联系,犯罪分子则以“手续费”、“中介费”、“做资金流水”“保证金”等虚假理由要求事主连续转款;

(2)犯罪分子以办理高额透支信用卡、提升信用卡额度或其他银行卡关联业务的方式,套取事主银行卡卡号、密码、验证码、持卡人身份等信息,进而通过转账、汇款、消费等方式实施诈骗。

11.提供虚假服务

犯罪分子通过电杆广告、互联网、短信群发等方式发布复制手机卡、提供考题、私家侦探、办理证件、房屋租赁、发表论文、调查追债、删除网贴等虚假服务信息,待受害人与之联系后,便以各种名目,要求受害人将钱打到指定账户,进行诈骗。

12、购物诈骗

(1)网络购物诈骗。犯罪分子开设虚假购物网站或淘宝店铺,一旦事主下单购买商品,便称系统故障,订单出现问题,需要重新激活。随后,通过QQ发送虚假激活网址,受害人填写好淘宝账号、银行卡号、密码及验证码后,卡上金额即被划走。

(2)低价购物诈骗。犯罪分子通过互联网、手机短信发布二手车、二手电脑、海关没收的物品等转让信息,一旦事主与其联系,即以“缴纳定金”、“交易税手续费”等方式骗取钱财。

(3)犯罪分子在微信朋友圈以优惠、打折、海外代购等为诱饵,待买家付款后,又以“商品被海关扣下,要加缴关税”等为由要求加付款项,一旦获取购货款则失去联系。

13.假做好事

犯罪分子通过电话、短信、QQ、微信等方式,以向受害人提供援助、捐赠等名义,获取受害人信任,而后以“个人所得税”、“公证费”、“转账手续费”等各种理由要求受害人汇钱,达到诈骗目的。

14.发送木马链接诈骗

(1)犯罪分子向受害人发送银行卡积分或者手机积分换礼品、现金、“这是你老婆的裸照”、微信红包等形式,诱骗受害人点击链接,当受害人点击链接之后,手机就被植入了木马。然后套取受害人银行卡的相关信息,从而骗取受害人银行卡里的钱财。

(2)犯罪分子以降价、奖励为诱饵,要求受害人扫描二维码加入会员,实则附带木马病毒。一旦扫描安装,木马就会盗取受害人的银行账号、密码等个人隐私信息。

15.发送钓鱼网站诈骗

犯罪分子以银行卡或者手机积分换现金、银行网银升级为由,要求事主登陆假冒银行的钓鱼网站,输入事主身份信息、银行账户、网银密码及手机交易码等信息实施诈骗。

16.发送银行账号

(1)针对不特定的人群,群发短信,短信内容很简单:仅有银行卡号,和开户人姓名。当有正与他人商谈转款事宜的受害人,收到此短信时,可能会误将应该转入他人账户的汇款打入犯罪分子指定的账户。

(2)针对有租房信息的特定人群,向其发送短信,内容大致为:“你好,我是房东,请将房租汇入XXXXX(银行卡号)”利用部分房主与房客间沟通不多的情况,误导房客将租金汇入其指定账户。

17.招聘诈骗

犯罪分子通过网络、短信或者传统媒体发布虚假招聘信息,进而以缴纳服装费、押金、保证金、定金等名义,让受害人向其提供的账户上汇款。

18.假借落难

犯罪分子冒充公、检、法等司法机关或老师、医生、律师等名义,虚构受害人亲属或朋友遭遇车祸,突发急病需紧急手术或被绑架为由,要求事主转账。

19.虚构色情服务诈骗

犯罪分子通过社交媒体、手机或伪基站发布色情服务的电话,待受害人与之联系后,称需先付款才能上门提供服务,受害人将钱打到指定账户后发现被骗。

20.ATM机告示诈骗

犯罪分子预先堵塞ATM机出卡口,并在ATM机上粘贴虚假服务热线告示,诱使银行卡用户在卡“被吞”后与其联系,套取密码,待用户离开后到ATM机取出银行卡,盗取用户卡内现金。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》(2018年3月18日发布 浙公通字〔2018〕25号)

 

为依法惩治“套路贷”犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》、两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等法律和有关司法解释规定,结合本省工作实际,制定本意见。

一、总体要求

近年来,假借民间借贷之名,通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走帐流水”“肆意认定违约”“转单平帐”等方式,采用欺骗、胁迫、滋扰、纠缠、非法拘禁、敲诈勒索、虚假诉讼等手段,非法占有公私财物的“套路贷”犯罪日益猖獗,此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重扰乱金融市场秩序,严重妨害司法公正,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

各级人民法院、人民检察院、公安机关要对“套路贷”犯罪坚持全链条全方位打击,坚持依法从重惩处,坚持最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,坚决有效遏制“套路贷”犯罪活动,努力实现法律效果、社会效果统一。公安机关要依法及时受案、立案和开展侦查工作,对符合移诉条件的一律移送起诉;检察机关在审查逮捕和审查起诉过程中,要严格依法审查,从严掌握不捕和不起诉适用条件,对符合起诉条件的,及时依法提起公诉;法院要坚持依法从重惩处,从严掌握缓刑适用条件,注重利用财产刑及涉案财物处置打击“套路贷”犯罪的经济基础。

二、案件定性

(一)对“套路贷”刑事案件的定性,要结合案件的本质特征从整体把握,“套路贷”犯罪的主观目的是非法占有公私财物,部分犯罪主体带有黑恶团伙性质。

(二)犯罪嫌疑人、被告人以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“行业规矩”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同、房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同或者与被害人进行相关口头约定,制造资金给付凭证或证据,制造各种借口单方面认定被害人“违约”并要求“偿还”虚高借款,在被害人无力“偿还”的情况下,进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的,一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。对实施上述“套路贷”行为的,可参照以下情形加以认定:

1.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,未采用明显暴力或者威胁手段,被害人依约定交付资金的,则犯罪嫌疑人、被告人的行为从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为,一般可以诈骗罪追究刑事责任。

2.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段,同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的,依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。暴力手段包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等使被害人产生心理恐惧或心理强制等“软暴力”手段。

(三)在“套路贷”犯罪案件中,相关犯罪嫌疑人、被告人不明知真实借贷情况,帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为,或者帮助捏造事实提起民事诉讼,符合故意伤害罪非法拘禁罪寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪的构成要件的,对该部分犯罪嫌疑人、被告人以相关罪名追究刑事责任。

三、共同犯罪认定

(一)多人共同实施“套路贷”犯罪,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与的或组织、指挥的全部犯罪行为承担刑事责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要或辅助作用的,可以认定为从犯。

有证据证明三人以上组成较为严密和固定的犯罪组织,有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪,已经形成犯罪集团的,应当认定为犯罪集团,对首要分子,应当按照集团所犯的全部罪行处罚。

(二)明知他人实施“套路贷”犯罪的,具有以下情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.协助制造现金支付、银行走账记录、第三方支付记录等虚假给付事实;

2.协助办理司法公证的;

3.提供资金、场所、交通等帮助的;

4.协助以虚假事实提起民事诉讼的;

5.非法出售、提供公民个人信息的;

6.帮助、掩饰、隐瞒转移犯罪所得及其产生收益,套现、取现的;

7.中介人员长期参与“套路贷”犯罪活动的;

8.其他符合共同犯罪的情形。

上述规定的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

四、犯罪数额认定和涉案财物处理

(一)在“套路贷”犯罪数额的认定上,要把握“套路贷”行为的犯罪本质,将其与民间借贷区别开来,从整体上对其予以否定性评价。除了被害人实际收到的本金外,虚高的本金、双方约定的利息以及被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”等名义收取的费用均应作为犯罪数额予以认定。

(二)犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是违法所得财物而收取的;

2.对方无偿取得违法所得财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;

4.对方取得违法所得财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得“套路贷”违法所得财物的,不予追缴。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题会议纪要》(2017年11月22日 浙公通字〔2017〕84号)

为进一步规范“电商代运营”诈骗案件法律适用问题,统一定罪量刑标准,切实维护刑事执法的严肃性、公平性,贯彻落实省委省政府提出的“共同研究探讨预防措施”要求,6月23日,省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅召开了“电商代运营”诈骗案件中相关法律适用问题进行了研讨,达成了共识。现将会议有关情况纪要如下:

一、案件定性问题

电商代运营,是指从事电子商务经营者把网上店铺日常经营、管理、营销、推广的工作委托给专业的代运营公司操作。电商代运营诈骗案件,是指利用他人不熟悉电商经营,或是急需电商经营配套服务等情况,通过通信网络等途径引诱其购买相关运营服务,最终骗取被害人财物。

鉴于此类案件往往以注册成立的公司为幌子,犯罪嫌疑人明知自身没有履行能力,通过虚假广告招揽客户,并通过签订服务合同形式骗取被害人财物,符合合同诈骗罪构成要件。其中符合单位犯罪构成要件的,以单位犯罪论。

除上述规定的情形外,行为人以电商代运营为由骗取他人财物的行为,是否构成合同诈骗罪诈骗罪或者其他犯罪,按照刑法和相关司法解释规定处理。

二、“虚构事实、隐瞒真相”认定问题

“电商代运营”诈骗案件主要集中电子商务领域,实践中可以从以下方面(包括但不限于)判断“虚构事实、隐瞒真相”特征:

(一)通过信息网络等方式针对不特定对象广泛发布不实信息,虚构或者过分夸大自身运营能力以引诱他人;

(二)缺乏运营店铺所必需资金设备、专业人员、物流仓储等基本条件;

(三)收取费用后不提供承诺的运营服务。

三、情节和数额标准适用问题

鉴于此类案件涉案嫌疑人人数众多,层级复杂,各自地位和作用也不尽然形同,应当按照“宽严相济”刑事司法政策,突出对主要负责人、直接责任人的打击惩治力度;对于其他一些低层级、涉案金额少、地位作用不明显,或是具有初犯、偶犯、以及主动认罪认罚情节的嫌疑人,应当按照“教育为主,惩罚为辅”原则,作区别对待处理。

(一)对于担任公司股东、经历、销售主管的嫌疑人,涉案金额按照其组织、策划、指挥、实施的诈骗总额计算。

(二)对于具体实施诈骗的“业务员”,涉案金额按照其实际参与的诈骗金额计算。对于其中涉案金额不足20万元,且主动认罪认罚的,可以不起诉或者免予刑事处罚。

(三)对于从事会计、客服、美工、技术等只领取固定工资的行政服务人员,可以认定为情节显著轻微,不认为是犯罪。

四、证据收集问题

办理“电商代运营”电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,在慎重审查犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

要坚持“事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑”的证明标准,审慎认定嫌疑人主观故意,尤其对从事具体劳务的“业务员”要结合其供述和辩解、涉案时间、认识能力、既往经历、参与程度,以及犯罪所得等各方面因素综合认定,足以证明具有直接非法占有故意的,可以作为共犯论处。

本纪要自下发之日起执行。如遇有新的规定,按照新规定执行。

上海市公安局《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》(2017年10月 25日 沪公通〔2017〕71号)

为依法惩治“套路贷”犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释规定,结合本市工作实际,制定本意见。

一、总体要求

近年来,以民间借贷为幌子,通过“虚增债务”“制造银行流水痕迹”“肆意认定违法”“胁迫逼债”“虚假诉讼”等各种方式非法占有公私财物的“套路贷”犯罪日益猖獗,此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重扰乱金融市场秩序,严重妨害司法公正,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

本市各级人民法院、人民检察院、公安机关要对“套路贷”犯罪坚持全链条全方位打击,坚持依法从重惩处,坚持最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,坚决有效遏制“套路贷”犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果相统一。

二、案件定性

(一)对“套路贷”刑事案件的定性,要结合案件的本质特征从整体把握,“套路贷”犯罪的主观目的是非法侵占被害人或其近亲属的财产,一般情况下应当以侵财类犯罪定罪处罚。

(二)犯罪嫌疑人、被告人以“违约金”“保证金”“行业规矩”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同,制造银行流水痕迹,制造各种借口单方面认定被害人“违约”并要求“偿还”虚高借款,在被害人无力“偿还”的情况下,进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的。对实施上述“套路贷”行为的,可参照以下情形加以认定:

1.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,未采用明显暴力或者威胁手段,则其行为特征从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为,一般可以诈骗罪追究刑事责任。

2.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段,同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的,依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。

(三)在“套路贷”犯罪案件中,相关犯罪嫌疑、被告人不明知真实借贷情况,帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为,或者帮助捏造事实提起民事诉讼,符合故意伤害罪非法拘禁罪寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪的构成要件的,对该部分犯罪嫌疑人、被告人以相关罪名追究刑事责任。

三、共同犯罪认定

(一)多人共同实施“套路贷”犯罪,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与的或组织、指挥的全部犯罪行为承担刑事责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。

(二)明知他人实施“套路贷”犯罪的,具有以下情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.协助制造银行走账记录的;

2.协助办理司法公证的;

3.提供资金、场所、交通等帮助的;

4.协助以虚假事实提起民事诉讼的;

5.非法获取、出售、提供公民个人信息的;

6.帮助转移犯罪所得及其产生收益,套现、取现的;

7.其它符合共同犯罪的情形。

上述规定的“明知他人实施“套路贷”犯罪,应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

(三)有证据证明三人以上组成较为严密和固定的犯罪组织,有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪,已经形成犯罪集团的,应当认定为犯罪集团,对首要分子,应当按照集团所犯的全部罪行处罚。

四、犯罪数额认定和涉案财物处理

(一)在“套路贷”犯罪数额的认定上,要把握“套路贷”行为的犯罪本质,将其与民间借贷区别开来,从整体上对其予以否定性评价。被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”等各种名义收取的费用,均应纳入犯罪数予以认定。除了借款人实际收到的本金外,双方约定的利息不受法律保护,应当计入犯罪数额,不应当从犯罪数额中扣除。

(二)犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是违法所得财物而收取的;

2.对方无偿取得违法所得财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;

4.对方取得违法所得财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得“套路贷”违法所得财物的,不予追缴。

2017年10月25日

山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年9月11日施行 鲁高法〔2017〕110号)

(七)诈骗罪

1.三年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑:

(1)诈骗数额达到6千元的,在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)诈骗数额每增加3千元,增加一个月刑期。

(3)其他增加刑罚量,确定基准刑的情形。

诈骗数额虽已达到6千元数额较大标准,但具有下列情形之一,且认罪、悔罪的,可依法免除处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

2.三年以上十年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑:

(1)诈骗数额达到7万元不满8万元,且具有两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第二条所规定的“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果”五种情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点

(2)诈骗数额达到8万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加5千元,增加一个月刑期。

(3)其他增加刑罚量,确定基准刑的情形。

3.十年以上量刑幅度的量刑起点和基准刑:

(1)诈骗数额达到45万元、不满50万元,且具有《诈骗解释》第二条规定的五种情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)诈骗数额达到50万元的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加3万至5万元,增加一个月刑期。依法应当判处无期徒刑的除外。

(3)其他增加刑罚量,确定基准刑的情形。

4. 有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计增加基准刑不超过100%(已在确定基准刑时评价的除外):

(1)多次诈骗,或者属于诈骗集团首要分子,或者具有《诈骗解释》第二条规定的“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果”五种情形之一的,可以增加基准刑的30%以下,每增加一种情形,再累次增加基准刑的10%以下。

(2)为吸毒、赌博等违法活动而实施诈骗的,可以增加基准刑的20%以下。

(3)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下。

(2)诈骗家庭成员或近亲属财物,确有追究刑事责任必要的,可以减少基准刑的60%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的60%以上。

(3)其他可以从轻处罚的情形。

江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年8月7日施行 苏高法148号)

 

(七)诈骗罪

1.根据诈骗数额和相关情节,在下列对应的刑罚幅度内确定量刑起点和基准刑:

(1)诈骗数额达6000元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点,数额每增加1500元,增加一个月刑期确定基准刑。

利用电信网络技术手段实施诈骗,数额达3000元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每增加1000元,增加一个月刑期确定基准刑。

(2)诈骗数额达6万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点,数每每增加6000元,增加一个月刑期确定基准刑。

诈骗数额达4.8万元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若千问题的解释〉》(以下简称《解释》)第二条第一款第(一)至(五)项规定情形之一的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额在4.8万元以上,未达6万元的,每增加3000元,增加一个月刑期确定基准刑。

利用电信网络技术手段实施诈骗,数额达3万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每增加6000元,增加一个月刑期确定基准刑。

利用电信网络技术手段实施诈骗,数额达2.4万元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》(以下简称《意见》)第二条第(二)项规定十种情形之一的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额在2.4万元以上,未达3万元的,每增加1500元,增加一个月刑期确定基准刑。

(3)诈骗数额达50万元的,在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点,数额每增加5万元,增加一个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗数额达40万元,并具有《解释》第二条第一款第(一)至(五)项规定情形之一的;实施电信网络诈骗犯罪,数额达40万元,并具有《意见》第二条第(二)项规定十种情形之一的,在十年至十一年有期徒刑幅度为确定量刑起点,数额在40万元以上,未达50万元的,每增加1万元,增加一个月刑期确定基准刑,依法应当判处无期徒刑的除外。

2.以数额巨大或特别巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节、特别严重情节,诈骗未遂的,应根据相应的犯罪数项和情节确定量刑起点和基准刑,综合考虑犯罪未遂等量刑情节后决定宣告刑。

3.有下列情节或《意见》第二条第(二)项规定十种情形之一的,可以增加基准刑的20%以下、但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)多次诈骗的;

(2)诈骗集团的首要分子;

(3)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、報刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的

(5)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(6)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(7)导致被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(8)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;

(9)为违法犯罪活动而诈骗或将诈骗的财物用于违法犯罪活动的;

(10)其他可以从重处罚的情形

4.有下列情形之一的,可适当减少基准刑:

(1)在案发前自动将赃款赃物归还被害人的,可以减少基准刑的50%以下;

(2)诈骗家庭成员或近亲属财物,确有必要追究刑事责任的,可以减少基准刑的20%-50%;

(3)因生活所迫、学习,治病急需而诈骗的,可减少基准刑的30%的以下;

(4)其他可以从轻处罚的情形,

5.诈骗犯罪既有既遂、又有未遂,分别达到不同法定刑幅度的,先决定未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的量刑幅度,再与既遂部分进行比较,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂部分所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为酌情从重处罚情节,增加基准刑的40%以下;未遂部分对应的量刑幅度较重的、以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为酌情从重处罚情节,增加基准刑的50%以下。

辽宁省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(一)(2017年8月1日施行 辽高法〔2017〕54号)

(七)诈骗罪

1.法定刑在拘役、三年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点六千元的,或者利用电信网络技术手段实施诈骗,达到“数额较大”起点三千元的,可以在拘役至一年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加二千元,可以增加一个月刑期;利用电信网络技术手段实施诈骗,犯罪数额每增加一千元,增加一个月刑期。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点六万元的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满五万元不满六万元,并具有下列情形之一的,可以认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、删除广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(6)诈骗集团的首要分子;

(7)其他严重情节。

利用电信网络技术手段实施诈骗,犯罪数额达到“数额巨大”起点三万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

实施电信网络诈骗犯罪,犯罪数额满二万四千元不满三万元的,具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

(4)在境外实施电信网络诈骗的;

(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五千元,可以增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,可以增加六个月至一年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,或者利用电信网络技术手段实施诈骗,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满四十五万元不满五十万元,并具有下列情形之一的,可以认定为“其他特别严重情节”,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、删除广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(6)诈骗集团的首要分子;

(7)其他特别严重情节。

实施电信网络诈骗犯罪,犯罪数额满四十万元不满五十万元的,具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

(4)在境外实施电信网络诈骗的;

(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加八万元,可以增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形的,每增加一种情形,可以增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.具有下列情形之一的,可以从重处罚,同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

实施诈骗犯罪,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;在境外实施电信网络诈骗的;曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的;具有其他严重情节的。以上十二种情形,每增加一种,再增加基准刑的10%以下。

5.诈骗次数不作为增加刑罚量的事实。多次诈骗的,可以增加基准刑的10%以下。

6.为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,可以增加基准刑的20%以下。

7.有下列情节的,可以相应减少刑罚量:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗自己家的财物或者近亲属的财物的,可以减少基准刑的50%以下;

(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的,可以减少基准刑的30%以下;

(4)被害人谅解的,可以减少基准刑的20%以下;

(5)其他可以减少刑罚量的情形。

8.需要说明的事项:

诈骗公私财物虽达到“数额较大”,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百七十三条的规定免予刑事处罚:

(1)具有法定从宽处罚情节的;

(2)一审宣判前全部退赃、退赔的;

(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(4)被害人谅解的;

(5)其他情节轻微、危害不大的。

对于诈骗犯罪既有既遂又有未遂的,首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度,如果既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既遂、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分所对应的量刑幅度为基础,酌情从重处罚;反之,如未遂部分对应的量刑幅度较重的,则以该量刑幅度为基础,酌情从重处罚。

河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年8月1日施行 豫高法〔2017〕272号)

 

(七)诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千五百元,增加一个月刑期,利用电信网络诈骗的,诈骗数额每增加八百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徙刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点的,在三至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物满四万元不满五万元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第一款规定情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,并在三至四年有斯徒刑幅度内确定量刑起点。

实施电信网络诈骗,诈骗数额满二万五千元不满三万元,并具有《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二部分第(二)条规定的情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,并在三至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下刑情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;实施电信网络诈骗的,每增加五千元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点的,在十至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物满四十万元不满五十万元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第一款规定情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的外,在十至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

实施电信网络诈骗,诈骗数额满四十万元不满五十万元,并具有《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二部分第(二)条规定的情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的外,在十至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下刑情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节’’情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力的人的财物的,造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;有其他严重情节的。以上情形,每增加一种,再增加基准刑的10%以下。

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,增加基准刑的30%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.实施电信网络诈骗,具有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

(4)在境外实施电信网络诈骗的;

(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

6.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)诈骗家庭成员或者近亲属的财物,获得谅解的,一般可以不认为是犯罪,追究刑事责任的,应当减少基准刑的20%—50%;

(2)其他可以从轻处罚的情形。

7.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂的,以对应量刑幅度较重的部分确定基准刑,既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实-行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大々、等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

8.需要说明的事项:

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照1至3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

(3)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。

广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年6月14日施行 粤高法发〔2017〕6号)

 

(七)诈骗罪

1.构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

(1)一般诈骗,超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,一类地区每增加15000元,二类地区每增加10000元,可以增加三个月至六个月刑期。属于电信网络诈骗的,每增加5000元,增加三个月至六个月的刑期。

(2)一般诈骗,超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的,一类地区每增加40000元,二类地区每增加45000元,可以增加六个月到一年刑期。属于电信网络诈骗的,每增加50000元,增加六个月至一年的刑期。  

(3)超过数额特别巨大起点的,超过数额不足50万元,可以增加一年以下刑期;超过数额已满50万元不足250万元,可以增加一年至三年刑期;超过数额250万元以上,可以增加三年以上刑期,但依法应当判处无期徒刑的除外。

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

(5)适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第二条第二款的规定定罪量刑的,诈骗数额在确定量刑起点时考虑,不再用以增加刑罚量。

3.有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下:

(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(4)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物的,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(5)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施诈骗的;

(6)多次诈骗的;

(7)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

(8)冒充司法机关等国家机关工作人员实施电信网络诈骗的;

(9)组织、智慧电信网络诈骗犯罪团伙的;

(10)在境外实施电信网络诈骗的;

(11)曾因诈骗犯罪受过刑事处罚(构成累犯除外)或者二年内曾因诈骗受过行政处罚的;

(12)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(13)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

(14)其他可以从重处罚的情形

4.诈骗近亲属的财物,可以减少基准刑的50%以下,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。

5.对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。 

黑龙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年6月12日施行)

(七)诈骗罪

1.构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点五千元的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;

(2)达到数额巨大起点五万元或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

(3)达到数额特别巨大起点五十万元或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,可以增加相应刑罚量:

(1)诈骗数额达到较大起点的,每增加一千三百元,可以增加一个月刑期;

(2)诈骗数额达到巨大起点的,每增加五千元,可以增加一个月刑期;

(3)诈骗数额达到数额特别巨大起点的,每增加一万元,可以增加一个月刑期;

(4)每增加可以认定为“其他严重情节”、“其他特别严重情节”情形之一的,可以增加六个月至二年刑期;

(5)其他可以增加刑罚量的情形。

3.有下列情形之一的,可以增加基准刑:

(1)具有最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款所规定的情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,以及其他可以从重处罚处罚情形的,可以增加基准刑的30%以下,但因具有上述相关情形被认定为“其他严重情节”、“其他特别严重情节的”除外;

(2)多次诈骗的,可以增加基准刑的20%以下;

(3)其他可以从重处罚的情形

4.有下列情形之一的,可以适当减少基准刑:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的20%以下;

(2)诈骗自家或近亲属财物,认定为犯罪的,减少基准刑的10%-50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

5.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂的,以对应量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

重庆市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年6月1日施行 渝高法〔2017〕134号)

(七)诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,或者实施电信网络诈骗,诈骗公私财物数额达到三千元的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加二千元,实施电信网络诈骗的,诈骗数额每增加一千元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点七万元的,或者实施电信网络诈骗,诈骗公私财物数额达到三万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满五万元不满七万元,并具有下列情形之一,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(1)利用广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(6)诈骗集团首要分子的;

(7)具有其他严重情节的。

实施电信网络诈骗犯罪,诈骗公私财物数额一般满二万四千元不满三万元,并具有下列情形之一,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

(4)在境外实施电信网络诈骗的;

(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五千元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元,并具有第2 条第3 款规定的情形之一的;实施电信网络诈骗,具有第2 条第4 款规定情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量,确定基准刑:

(1)每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

4.诈骗公私财物,具有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)具有第2条第3、4款规定情形之一的,增加基准刑的30%以下,每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)诈骗数额分别达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”,并具有多次诈骗情形的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)在案发后主动将赃物归还被害人的,减少基准刑的30%以下;

(2)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(3)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,可以减少基准刑的20%至50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.需要说明的问题

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照第1、2、3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗犯罪既有既遂又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定起点刑和基准刑的,可根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、未得逞的原因等情况增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定起点刑和基准刑的,可根据既遂部分犯罪行为造成损害后果等情况增加基准刑的40%以下。

(3)诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

广西壮族自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年6月1日施行 桂高法〔2017〕142号)

(七)诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑:

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点三千元的,在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加三千元,增加一个月至三个月刑期,从而确定基准刑。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑:

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点三万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满二万四千元不满三万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下刑情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

诈骗数额每增加一万元,增加一个月至二个月刑期,

具有可以认定为“其他严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑:

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下刑情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月至二个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为基本犯罪构成事实或增加刑罚量的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。以上六种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次诈骗的,增加基准刑的30%以下;

(3)为吸毒、赌博或者利用封建迷信、邪教组织等违法犯罪活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%。

(1)在案发前自动将赃物归还被害人的,可以减少基准刑的30%以下;

(2)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下;

(3)诈骗近亲属的财物的,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

7.需要说明的问题

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照第1、2、3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗犯罪既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。

(3)诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百七十三条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年5月4日)

构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

诈骗犯罪既有既遂,又有未遂的,以对应的量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂部分所对应的量刑幅度相同,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

1.第一个量刑幅度

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,每增加一千五百元,可以增加一个月刑期;

2.第二个量刑幅度

诈骗公私财物,达到“数额巨大”起点或者有“其他严重情节”的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

具有下列情形之一的,可以增加相应刑罚量:

(1)每增加五千五百元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.第三个量刑幅度

诈骗公私财物,达到“数额特别巨大”起点或者有“其他特别严重情节”的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

具有下列情形之一的,可以增加相应刑罚量:

(1)每增加三万五千元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他特别严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情节之一的,可以从重处罚,但同时具有多种情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的(已确定为犯罪构成事实的除外),增加基准刑的30%以下:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种,增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(2)案发前主动将诈骗的赃物归还被害人的,减少基准刑的30%以下;

(3)诈骗近亲属财物的,获得谅解的,一般可不作犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.需要说明问题

诈骗公私财物已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以免除刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的,没有参与分赃或者获脏较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

浙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年5月1日施行 浙高法〔2017〕71 号)

 

1. 构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2. 在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)诈骗数额较大的,每增加六千元,增加二个月刑期;电信网络诈骗的,每增加二千元,增加二个月刑期;

(2)诈骗数额巨大的,每增加一万元,增加二个月刑期;

(3)诈骗数额特别巨大的,每增加六万元,增加六个月刑期;

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

3. 诈骗既有既遂,又有未遂,以既遂确定基准刑的,可以综合考虑未遂行为的实行程度、造成损害的大小、未遂原因等情况,增加基准刑的30%以下;以未遂确定基准刑的,可以综合考虑既遂行为造成损害的大小等情况,增加基准刑的40%以下。

4. 有下列情形之一的,增加基准刑的20%以下:

(1)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(2)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(3)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(4)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(5)惯犯或者流窜作案,危害严重的;

(6)挥霍诈骗所得财物,致使无法返还的;

(7)其他可以从重处罚的情形

5. 电信网络诈骗,有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下:

(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

(4)在境外实施电信网络诈骗的;

(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

(11)其他可以从重处罚的情形

6. 有下列情形之一的,减少基准刑的50%以下:

(1)归案前自动将赃物归还被害人的;

(2)诈骗近亲属财物的;

(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(4)被害人谅解的;

(5)其他可以从轻处罚的情形。

福建省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2015年7月14日施行 闽高法〔2015〕260号)

(七)诈骗罪  1.构成诈骗罪的,根据下列不同情形在相应幅度内确定量刑起点:  (1)诈骗达到数额较大5000元起点的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。  (2)诈骗达到数额巨大10万元起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。  (3)诈骗达到数额特别巨大50万元起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。  (4)诈骗公私财物达到数额较大标准,但具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第三条规定的情形之一,且行为人认罪悔罪的,可以免予刑事处罚。  诈骗近亲属财物,近亲属谅解的,一般不按犯罪处理。  2.在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。  (1)诈骗数额较大的,数额每增加3000元,可以增加一个月的刑期;  (2)诈骗数额巨大的,数额每增加5000元,可以增加一个月的刑期;  (3)诈骗数额特别巨大或者认定为“情节特别严重”的,数额每增加6万元,可以增加一个月至三个月的刑期。  3.有下列情节之一的,可以增加基准刑的20%以下,同时具有两种以上情形的,累计增加幅度不得超过基准刑的100%:  (1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;  (2)以赈灾募捐名义实施诈骗的;  (3)造成被害人自杀、精神失常或其他严重后果的;  (4)多次诈骗的。  4.诈骗近亲属财物,确有追究刑事责任必要的,可以减少基准刑的20%-50%。

广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》(2014年11月1日 粤高法〔2014〕301号)

 

四、涉案财物处理

13.关于诈骗财物及其孽息的处理问题。案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孽息,权属明确的,应当发还相应被害人;权属不明确的,可以按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孽息总额的比例发还被害人,但是己获退赔的应予扣除。

14.关于涉案财产的追缴和处置问题。将诈骗所得的资金或者财物及转换所得的财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:

(一)他人明知是上述资金或者财物而收取的;

(二)他人无偿取得上述资金或者财物的;

(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金或者财物的;

(四)他人取得上述资金或者财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

(五)其他依法应当追缴的情形。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

五、其他

15.铁路运输两级法院审理的犯罪案件,按照案发地的数额标准定罪量刑。

16.对于案发地跨两类地区的,按照一类地区的数额标准定罪量刑;因指定管辖导致跨地区审判的,按照案发地的数额标准定罪量刑。

17.本院以前发布的指导意见与本纪要不一致的,以本纪要规定为准。

新疆维吾尔自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年8月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点三千元的,可以在四个月拘役至一年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗数额达到三千元的,每增加二千元,可以增加一个月刑期。

2、法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额接近“数额巨大”,即达到四万元的,并具有下列情形之一的,可以认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内从重确定量刑起点:诈骗集团首要分子;通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗、扶贫、移民款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的,诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常精神失常或者其他严重后果的。

有下刑情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五千六百元,可以增加一个月刑期;

(2)上述情形,每增加一种,可以增加六个月至二年刑期。

3、法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额接近“数额特别巨大”,即达到四十万元的,并具有下列情形之一的,可以认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:诈骗集团首要分子,通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信信息,对不特定多数人实施诈骗的,诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗、扶贫、移民款物的;以赈灾募捐名义实骗的,诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常精神失常或者其他严重后果的。

有下刑情形之一的,可以增加相应的刑罚量确定基准刑:

(1)犯罪数额每增加五万元,可以增加一个月刑期;

(2)上述情形,每增加一种,可以增加六个月至二年刑期。

4、在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

多次诈骗的,诈骗次数不作为增加刑罚量的事实,可作为从重处罚量刑情节。

5、诈骗近亲属的财物的,可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。

贵州省高级人民法院贯彻《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年8月1日施行 黔高法〔2014〕68号)

(七)诈骗罪

1、构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:  

(1)诈骗数额达到较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;

(2)诈骗数额达到巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

(3)诈骗数额达到特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗数额达到数额巨大、数额特别巨大标准的80%,并具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号)第二条第一款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

2、在确定量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)诈骗数额达到较大的,每增加二千元,可以增加一个月刑期;诈骗数额达到巨大的,每增加五千元,可以增加一个月刑期;诈骗数额达到特别巨大的,每增加二万元,可以增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”情形的,每增加一种“其他严重情节”,可以增加六个月至一年刑期;每增加一种“其他特别严重情节”,可以增加一年至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3、有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下:

(1)在预防控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研制、生产或者销售用于预防控制突发传染病疫情等灾害用品的名义诈骗公私财物的;

(2)诈骗财物为被害单位、被害人所急需的生产资料,并严重影响生产或者造成其它严重损失的;

(3)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(4)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(5)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(6)因其他违法活动实施诈骗的;

(7)因诈骗导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;

(8)其他可以从重处罚的情形

以上情节每增加一种的,可以再增加基准刑的10%,但各种情节增加的比例累计不超过基准刑100%。

4、有下列情形之一的,可以减少基准刑:

(1)确因生活、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下;

(2)案发前自动将赃物归还被害人的,可以减少基准刑的40%以下;

(3)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可以不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

5、诈骗既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既遂、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节,可以增加基准刑的20%以下;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节,可以增加基准刑的20%以下。

青海省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年8月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1. 第一个量刑幅度

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千五百元,增加一个月刑期。

2. 第二个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满四万元不满五万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有 “其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3. 第三个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十五万不满五十万元,并有本罪第2条第2款规定情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有 “其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂的,以对应量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

7.需要说明的问题

诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以依法免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年7月1日施行 沪高法(审)〔2014〕2号)

 

第七节 诈骗罪

一、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加三千元,增加一个月刑期。

二、法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.诈骗公私财物数额满四万元不满五万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团的首要分子。

3.在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五千五百元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

三、法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

3.在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量确定基准刑:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

四、有下列情形之一的,可以增加基准刑,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

1.诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。以上六种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

2.多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

3.为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

4.具有其他可以从重处罚情形的,增加基准刑的20%以下。

五、有下列情形之一的,可以减少基准刑:

1.在案发前自动将赃物归还被害人的,减少基刑的30%以下;

2.确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

3.诈骗近亲属的财物的,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

4.具有其他可以从轻处罚情形的,减少基准刑的20%以下。

六、对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

七、需要说明的问题

1.诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照第一、二、三条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

2.诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以依法免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年7月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点七千元的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加二千元,可以增加一个月刑期,确定基准刑。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

(1)诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点七万元的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)诈骗数额满六万元不满七万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

①通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

②诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

③以赈灾募捐名义实施诈骗的;

④诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

⑤造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

⑥属于诈骗集团首要分子的;

⑦具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)诈骗数额每增加五千元,可以增加一个月刑期;

(2)具有上述“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,可以增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

(1)诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。   

(2)诈骗数额满四十五万元不满五十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

①通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

②诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

③以赈灾募捐名义实施诈骗的;

④诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

⑤造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

⑥属于诈骗集团首要分子的;

⑦具有其他特别严重情节的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)诈骗数额每增加四万元,可以增加一个月刑期;

(2)具有上述“其他特别严重情节”情形的,每增加一种情形,可以增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,可以在相应的法定刑幅度内增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):

①通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

②诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

③以赈灾募捐名义实施诈骗的;

④诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

⑤造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

⑥属于诈骗集团首要分子的;

⑦具有其他严重情节的。

以上七种情形,每增加一种情形,可以再增加基准刑的10%以下;

(2)多次诈骗的,可以增加基准刑的30%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,可以增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从轻处罚:

(1)在案发前自动将赃物归还被害人的,可以减少基准刑的30%以下;

(2)确因治病、学习等生活急需而诈骗的,可以减少基准刑的30%以下;

(3)诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,可以减少基准刑的50%以下,不按犯罪处理的除外;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

7.其他

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照本细则诈骗罪部分第2、3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分所对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。

吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年7月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1. 第一个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点三千[l1] 元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千元,增加一个月刑期。

2. 第二个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点三万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额达到二万四千元,并有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”, 在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救 灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神 失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3. 第三个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额达到四十五万元,并有本罪第2条第2款规定情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他特别严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以 下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢 险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或 者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂的,以对应量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

7.需要说明的问题

诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以依法免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

湖南省高级人民法院关于贯彻《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的实施细则(2014年6月1日施行 湘高法〔2014〕6号)

 

(七)诈骗罪

1.第一个量刑幅度

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千五百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

2.第二个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满四万元不满五万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并且在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

3.第三个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十五万元不满五十万元,具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量,确定基准刑:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但是具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:发送诈骗信息达到五万条的;拨打诈骗电话达到五千人次的;诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的。在量刑起点的基础上,发送诈骗信息每增加六千条或者拨打诈骗电话每增加六百人次的,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但是同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外),每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下。

5.有下列情形之一的,可以减少基准刑:

(1)在案发前自动将赃物归还被害人的,减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理,确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%—50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

7.需要说明的问题

(1)诈骗犯罪既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。

(2)诈骗公私财物虽然已经达到“数额较大”的标准,但是具有下列情形之一,并且行为人认罪、悔罪的,可以根据《中华人民共和国刑法第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法第一百七十三条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

陕西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年6月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1.三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到较大(五千元)起点的,在三个月拘役至一年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,每增加三千元,增加一个月至二个月刑期,从而确定基准刑。

2.三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到巨大(五万元)起点的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物,数额达到前款规定的百分之八十,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)诈骗数额每增加七千元,增加一个月至二个月刑期;

(2)其他可以增加刑罚量的情形。

3.十年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到特别巨大(五十万元)起点的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物,数额达到前款规定的百分之九十,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)诈骗数额每增加五万元,增加一个月至二个月刑期;

(2)其他可增加刑罚量的情形。

4.具有下列情节之一的,可以从重处罚;但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)在案发前自动将赃物归还被害人的,可以减少基准刑的50%以下;

(2)有确切证据证明因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的30%以下;

(3)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

7.需要说明的事项。

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照第1、2、3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗犯罪既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既遂、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。

(3)诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

北京市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年5月26日施行)

 

(七)诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。诈骗数额每增加三千五百元,增加一个月刑期。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的,在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满八万元不满十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年六个月至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元,并有本罪第2条第2款规定情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.已经依照本罪第2条第2款、第3条第2款评价的严重情节、特别严重情节,不另行增加刑罚量。

7.对于诈骗犯罪部分行为既遂、部分行为未遂,且均符合定罪条件的,对未遂部分决定是否减轻适用量刑幅度后,以既遂部分、未遂部分分别对应的量刑幅度较重的确定基准刑。既遂部分、未遂部分所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

8.需要说明的问题

诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

江西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年5月15日施行)

 

(七)诈骗罪

1.构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内定量刑起点

(3)达到数额特别巨大起点有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法依法应当判处无期徒刑的除外

2.在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响构成犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑

(1)诈骗数额在五千元以上不满五万元,每增加二千元,可以增加一个月刑期

(2)诈骗数额在五万以上不满五十万的,每增加六千元,可以增加一个月刑期

(3)诈骗数额在五十万元以上的,每增加四万元,可以增加一个月刑期

(4)其他可以增加刑罚量的情形

3.具有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下,但该情形已却为犯罪构成事实的除外。且每增加一种情形,可以再增加基准刑的10%以下,但同时具有两种以上情形的,增加基准刑的比例累计不得超过100%

(1)通过发送短信.拨打电话或利用互联网.广播电视.报刊杂志等发布虚假信息,对不特点多数人实施诈骗的

(2)诈骗灾区.抢险.防汛.优抚.扶贫.移民.救济.意料款物的

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的

(4)诈骗残疾人.老年人或者丧失劳动能力人的财物的

(5)属于诈骗集团首要分子的

(6)其他可以从重处罚的情形

4.诈骗次数达二次以上的,可以增加基准刑的20%一下

5.具有下列情形之一的,可以减少基准刑的30%以下

(1)确因生活所迫.治病急需而诈骗的

(2)在案发前自动将赃物归还被害人的

(3)其他可以从轻处罚的情形

6诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般不可按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%

天津市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年5月1日)

 

1.第一个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千五百元,增加一个月刑期。

2.第二个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满四万元不满五万元,并有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.第三个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十五万元不满五十万元,并有本罪第2条第2款规定情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他特别严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂的,以对应量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

7.需要说明的问题

诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以依法免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》(2014年4月25日施行 粤高法发〔2014〕12号)

 

全省各级人民法院、人民检察院,广州铁路运输两级法院、检察院:

最高人民法院 最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号,下称《解释》)已于2011年4月8日起施行。《解释》第一条第二款规定,各省高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准。根据我省各地经济发展和社会治安状况,经研究,对我省执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准通知如下:

一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市,诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

二、二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市,诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

三、铁路运输两级法院审理的诈骗刑事案件,诈骗地点能够查明的,按照诈骗地的数额标准定罪量刑;诈骗地点无法查明的,按照受理法院所在地的数额标准定罪量刑。

四、本通知自印发之日起施行。

广东省高级人民法院广东省人民检察院2014年4月25日

上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市适用“两高”<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的工作意见》(2014年4月15日)

 

为及时、准确地打击犯罪,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号,以下简称《解释》),现就本市办理诈骗刑事案件适用法律提出如下具体意见:

第一条 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”:

(一)诈骗财物价值5千元以上不满5万元;

(二)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票125份以上不满1250份,或者其他发票250份以上不满2500份。

第二条 诈骗财物价值3千元以上不满5千元,具有下列情形之一的,也属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常、或者其他严重后果的;

(六)两年内多次诈骗的;

(七)曾因诈骗受过刑事处罚或者受过二次以上行政处罚,或者二年内因诈骗受过行政处罚,又实施诈骗的;

(八)在公共场所以抛物、摸奖等方式实施诈骗的。

第三条 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额巨大”:

(一)诈骗财物价值5万元以上不满50万元;

(二)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票1250份以上不满12500份,或者其他发票2500份以上不满25000份。

第四条 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百六十六条 规定的“数额特别巨大”:

(一)诈骗财物价值50万元以上;

(二)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票12500份以上,或者其他发票25000份以上。

第五条 诈骗数额达到“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的80%,并具有下列情形之一的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(六)诈骗集团的首要分子。

第六条 诈骗未遂,以数额较大的财物为诈骗目标的,且具有下列情形之一的,属于《解释》第五条 第一款规定的“其他严重情节”:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(六)二年内多次诈骗的;

(七)曾因诈骗受过刑事处罚或者受过二次以上行政处罚,或者二年内因诈骗受过行政处罚,又实施诈骗的;

(八)在公共场所以抛物、摸奖等方式实施诈骗的。

第七条 诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,属于《解释》第五条第二款第(三)项规定的“诈骗手段恶劣、危害严重”:

(一)利用广播电视发布诈骗信息,节目播出1小时或5次以上的;

(二)利用报刊杂志发布诈骗信息,相关报刊杂志发行量达5千份以上的;

(三)利用互联网发布诈骗信息,点击数或者浏览次数达5千次以上的。

第八条 两年内诈骗二次以上的,虽然每一次的诈骗数额均未达到数额较大,但累计数额达到数额较大标准的,应当按照本意见的相应规定执行。

第九条 本意见规定“以上”的数额均包括本数。

第十条 合同诈骗、金融诈骗犯罪案件的具体标准仍按照上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局会签的《关于本市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》(沪高法〔2011〕241号)执行。

第十一条 本意见自下发之日起执行,最后一次犯罪行为发生在下发之日前的,按照《关于本市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》(沪高法[2011]241号)执行。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于我省执行诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》(2013年12月13日施行)

 

本省各级人民法院、人民检察院:  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,结合我省经济社会发展和治安状况,现将我省办理诈骗罪执行的具体数额标准确定如下:  诈骗公私财物价值人民币6000元以上不满10万元的、10万元以上不满50万元的、50万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。  执行中如遇有问题,请分别及时报告省高级人民法院、省人民检察院。  特此通知。

  2013年12月13日

河南省高级人民法院、河南省人民检察院《关于我省诈骗犯罪数额认定标准的规定》(2013年9月29日施行)

 

根据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)的规定,结合我省当前经济发展水平和社会治安状况,现对我省诈骗犯罪案件数额认定标准规定如下:

诈骗公私财物价值五千元、五万元、五十万元的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的起点。

本规定自印发之日起施行。

重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要(2013年7月16日)

 

五、关于诈骗案件的认定问题

对于一年内诈骗多人、多次,未经处理的,应当累计计算诈骗数额。

重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院关于办理诈骗刑事案件数额标准的规定(2013年7月1施行 渝高法发〔2013〕3号)

 

根据2011年3月1日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第一条的规定,经2013年5月24日重庆市高级人民法院审判委员会2013年第13次会议和2013年5月23日重庆市人民检察院第四届检察委员会第5次会议讨论决定,对我市诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准作如下规定:

一、诈骗公私财物价值人民币五千元以上的,为数额较大;

二、诈骗公私财物价值人民币七万元以上的,为数额巨大;

三、诈骗公私财物价值人民币五十万元以上的,为数额特别巨大。

四、本规定自2013年7月1日起施行。

内蒙古自治区高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2012年2月23日施行)

 

(七)诈骗罪

1、构成诈骗罪,法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点为:达到诈骗数额较大起点标准,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗数额每增加一万元,可以增加六个月的刑期,从而确定基准刑。

2、构成诈骗罪的,法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的,诈骗数额达到数额巨大起点标准的或具有其他严重情节的,量刑起点为:可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

具有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量,确定基准刑:

(1)诈骗数额每增加一万元,可以增加六个月的刑期,从而确定基准刑。

(2)具有可以认定为其他严重情节的情形之一的,每增加一种情形,可以增加六个月至二年刑期。

3、构成诈骗罪,法定刑在十年以上有期徒刑幅度的,诈骗数额达到数额特别巨大起点标准的或具有其他特别严重情节的,量刑起点为:可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

具有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量,确定基准刑:

(1)诈骗数额每增加五万元,可以增加六个月刑期。

(2)每增加可以认定为其他特别严重情节的一种情形的,可以增加六个月至二年刑期。

4、有下列情形的,可以增加相应的刑罚量,调节基准刑,但累计不得超过基准刑的一倍:

(1)具有《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定情形之一的,而未被认定为具有其他严重情节或其他特别严重情节的,可以增加基准刑的50%以下。每增加一种情形,可以再增加基准刑的10%以下。

(2)多次诈骗的,可以增加基准刑的30%以下。

(3)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,可以增加基准刑的20%以下。

5、有下列情形的,可以相应的减少刑罚量,调节基准刑:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下。

(2)诈骗自己家的财物或者近亲属的财物的,可以减少基准刑的50%以下。不作为犯罪处理的除外。

甘肃省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2011年10月4日施行)

 

(七)诈骗罪

1、构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点,或者具有以下情节之一的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点,依法应当判处无期徒刑的除外: ①诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;②多次诈骗或者流窜作案危害严重的;③诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;④诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;⑤挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;⑥使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;⑦曾因诈骗受过刑事处罚的;⑧导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;⑨具有其他严重情节的。

2、在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额、次数和其他犯罪情节的严重程度增加刑罚量,确定基准刑:

(1)诈骗数额未达到数额巨大起点的,每增加2000元,可以增加一个月至两个月刑期;

(2)诈骗数额达到数额巨大起点的,每增加10000元,可以增加六个月至一年刑期;

(3)诈骗数额达到数额特别巨大起点的,每增加50000元,可以增加一年至一年六个月刑期。

3、诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的,可以增加基准刑的20%以下。

 

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》(2011年7月26日 苏高法〔2011〕370号)

 

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》,结合我省经济社会发展的实际情况,确定我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下:

一、诈骗公私财物价值人民币六千元以上的,为“数额较大”。

二、诈骗公私财物价值人民币六万元以上的,为“数额巨大”。

三、诈骗公私财物价值人民币五十万元以上的,为“数额特别巨大”。

四、诈骗数额接近“数额较大”的标准,具有下列情形之一的,应当以诈骗罪定罪处罚:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、医疗、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的或者使用诈骗的款项进行违法犯罪活动的;

(五)多次诈骗的;

(六)曾因诈骗受过刑事或者行政处罚的;

(七)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(八)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准,具有上述㈠、㈡、㈢、㈦、㈧情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

五、诈骗公私财物达到本意见第一、二、三条规定的数额标准,具有上述㈠、㈡、㈢、㈦、㈧情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处。

六、本意见自公布之日起施行。

 

上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》(2011年7月21日 沪高法〔2011〕241号)

 

1.刑法第二百六十六条诈骗罪  具有下列情形之一的,属于“数额较大”:  (1)诈骗财物价值l万元以上不满10万元:  (2)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票125份以上不满1250份,或者其他发票250份以上不满2500份;  (3)诈骗财物价值5千元以上不满1万元,具有下列情形之一的:  ①通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;  ②诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;  ③以赈灾募捐名义实施诈骗的;  ④诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;  ⑤造成被害人自杀、精神失常、或者其他严重后果的;  ⑥多次诈骗的。  具有下列情形之一的,属于“数额巨大”:  (1)诈骗财物价值10万元以上不满50万元;  (2)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票1250份以上不满12500份,或者其他发票2500份以上不满25000份。  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大”:  (1)骗财物价值50万元以上:  (2)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票12500份以上,或者其他发票25000份以上。  诈骗数额达到“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的百分之八十,并具有下列情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”:  (1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的:  (2)诈骗救灾、推险、防汛、优抚,扶贫、移民、救济、医疗款物的:  (3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;  (4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;  (5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;  (6)诈骗集团的首要分子。

 

海南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2011年5月1日施行)

 

第十章  诈骗犯罪的量刑

一、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在前款量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千元,可以增加一个月刑期。

诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有“其他严重情节”的,应当定罪处罚,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

二、法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额巨大”起点五万元的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗数额在四万元以上不满五万元,并具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

1、属于诈骗集团首要分子;

2、通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

3、诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

4、以赈灾募捐名义实施诈骗的;

5、诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

6、造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

在前二款量刑起点的基础上,诈骗数额每增加五千元,可以增加一个月刑期。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

1、发送诈骗信息五千条以上的;

2、拨打诈骗电话五百人次以上的;

3、诈骗手段恶劣、危害严重的。

在前款量刑起点的基础上,发送诈骗信息每增加五百条或者拨打诈骗电话每增加五十人次,可以增加一个月刑期。

三、法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗数额在四十万元以上不满五十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

1、属于诈骗集团首要分子;

2、通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

3、诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

4、以赈灾募捐名义实施诈骗的;

5、诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

6、造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

在前二款量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一万元,可以增加一个月刑期。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

1、发送诈骗信息五万条以上的;

2、拨打诈骗电话五千人次以上的;

3、诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的。

在前款量刑起点的基础上,发送诈骗信息每增加一千条或者拨打诈骗电话每增加一百人次,可以增加一个月刑期。  

四、诈骗公私财物达到“数额较大”、“ 数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,并具有下列情形之一的,每增加一种情形,可以增加基准刑的20%以下:

1、通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

2、诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

3、以赈灾募捐名义实施诈骗的;

4、诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

5、造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

6、惯犯;

7、流窜作案的;

8、冒充金融机构工作人员诈骗的;

9、诈骗生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;

10、使用诈骗的财物进行吸毒、赌博等违法犯罪活动的;

11、挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;

12、曾因诈骗受过刑事处罚或者二次以上行政处罚的。

五、具有下列情形之一的,可以从轻处罚:

1、确因生活所迫或因学习、治病等急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下;

2、诈骗自己家的财物或者近亲属的财物的,可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。

宁夏回族自治区高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2011年1月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1、构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点,并根据诈骗的数额、次数等犯罪事实增加相应的刑罚量,确定基准刑:

(1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每增加1000元,可以增加一个月刑期。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每增加2000元,可以增加一个月刑期。

(3)达到数额特别巨大起点或者诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,属有其他特别严重情节,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点,依法应当判处无期徒刑的除外:①诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;②多次诈骗或者流窜作案危害严重的;③诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;④诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;⑤挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;⑥使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;⑦曾因诈骗受过刑事处罚的;⑧导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;⑨具有其他严重情节的。

2、有下列情形之一的(因诈骗数额达到10万元,具有下列情形之一被认定为情节特别严重的除外),可以增加基准刑的30%以下:

(1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;

(2)惯犯或者流窜作案,危害严重的;

(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;

(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗等款物,造成严重后果的;

(5)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;

(6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;

(7)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;

(8)曾因诈骗受过刑事处罚的

(9)具有其他严重情节的。

5、有下列情节之一的,可以相应的减少刑罚量确定基准刑:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下;

(2)诈骗近亲属财物的,可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。

 

云南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2010年10月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1、构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大(2000元)起点的,量刑起点为三个月拘役至六个月有期徒刑。

(2)达到数额巨大(3万元)起点,量刑起点为三年至四年有期徒刑。

(3)达到数额巨大(20万元)起点:或者诈骗10万元以上,并具有以下情节之一的,可以认定为其他特别严重情节:①诈骗集团的首要分子或共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;②流窜作案,危害严重的;③诈骗单位、个人的生产资料或其他款物,严重影响生产或造成其他严重后果的;④诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物;⑤挥霍诈骗款物,致使诈骗款物无法归还的;⑥使用诈骗款物进行违法犯罪活动;⑦累犯;⑧诈骗老、弱、病残、下岗人员、妇女、未成年人等社会弱势群体,量刑起点为在十年至十二年有期徒刑,依法应当判处无期徒刑的除外。

2、在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额、次数和其他犯罪情节的严重程度增加刑罚量确定基准刑:

(1)诈骗数额较大未达到数额巨大起点的,每增加933元,可以增加一个月刑期;

(2)诈骗数额巨大未达到数额特别巨大起点的,每增加2023元,可以增加一个月刑期;

(3)诈骗数额特别巨大以上,每增加20000元,可以增加一个月至两个月刑期。

 

重庆市政法部门第三届“五长”联席会议纪要(2005年2月23日 渝公法〔2005〕7号)

 

十三、盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫中“当场”的范围界定

犯罪嫌疑人实施盗窃、诈骗、抢夺后,对当场发现并进行追捕的失主、民警或群众,使用暴力或以暴力相威胁,只要实际处于失主、民警或群众连续不断的追捕状态中,则不论犯罪嫌疑人距离作案现场远近,均应认定其属于《刑法》第269条中规定的“当场”使用暴力或以暴力相威胁的情形,按抢劫罪论处。

重庆市政法部门第二届“五长”联席会议纪要(2002年11月28日 渝高法〔2002〕202号)

 

十一、服刑罪犯在监狱范围内实施盗窃、抢夺、敲诈勒索、诈骗、贩卖毒品、阻碍警察执行职务的犯罪

(二)、服刑罪犯在监狱范围内诈骗公私财物,两千元为“数额较大”,三万元以上为“数额巨大”,依照《刑法》第二百六十六条的规定追究刑事责任;(注:该条诈骗金额与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)不一致,实质无效,应依照数额较大为3千元,数额特别巨大为50万元适用)

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》(2002年1月9日)

 

近来,本省有的法院、检察院及公安部门反映实践中出现了抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证的行为,对此种行为应如何定性意见不一。

为正确适用法律,省公、检、法第三次刑事执法联席会议讨论了此类情况。经研究认为,债务人以消灭债务为目的,抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证,并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的,可以抢劫罪盗窃罪诈骗罪抢夺罪论处。债务人以外的人在债务人的教唆之下实施或者帮助债务人实施抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证,并且明知债务人是为了消灭债务的,以抢劫罪盗窃罪诈骗罪抢夺罪的共犯论处。

 

重庆市政法部门第一届“五长”联席会议纪要(2000年7月4日 渝检〔2000〕7号) 

 

7.关于诈骗罪的数额标准  

分别以2千元、3万元、20万元作为诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的起点。(注:该条诈骗金额与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)不一致,实质无效,应依照数额较大为3千元,数额特别巨大为50万元适用)

 

江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅《关于建立健全严厉打击“套路贷”违法犯罪沟通协调机制的意见》

 

为加强全省民间借贷案件的审查甄别,依法惩处“套路贷”违法犯罪,推动“扫黑除恶”专项斗争深入开展,维护金融秩序和社会稳定,省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅共同制定了《关于建立健全严厉打击“套路贷”违法犯罪沟通协调机制的意见》。

民间借贷拓宽了市场主体融资渠道,一定程度上解决了部分社会融资需求,促进了多层次信贷市场的形成和发展,对民间借贷应当依法予以保护。但是,当前假借民间借贷之名,通过实施“套路贷”非法占有被害人财物的违法犯罪活动日益猖獗,严重侵害了人民群众人身财产安全,扰乱了金融市场秩序,影响了社会稳定。为加强全省民间借贷案件的审查甄别,依法惩处“套路贷”违法犯罪,推动“扫黑除恶”专项斗争深入开展,维护金融秩序和社会稳定,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的规定,结合工作实际,制定如下意见:

 

一、准确把握“套路贷”与民间借贷、“高利贷”、非法讨债的界限

(一)“套路贷”是出借人假借民间借贷之名,通过诱使或迫使被害人签订金额虚高“借贷”协议、虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、隐匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有他人财物的违法犯罪活动。

(二)民间借贷是平等主体的当事人之间基于真实意愿的直接资金融通行为,出借人出借款项的目的是为了到期按照协议约定收回本金并获取利息收益。“高利贷”是民间借贷中出借人以获取超过法定利率红线的高额利息为目的而出借款项的行为。

(三)民间借贷、“高利贷”与“套路贷”有着本质区别。民间借贷、“高利贷”中的债权债务关系基于当事人意思自治而形成,借款人在签订借贷合同时对借款本金之外的利息部分金额是明知的,出借人不具有通过“套路”非法占有他人财物的目的。

(四)“套路贷”违法犯罪往往存在非法讨债情形,但仅存在非法讨债情形,出借人不具有非法占有目的,也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务的,不应视为“套路贷”。

(五)司法实践中,“套路贷”违法犯罪常见“套路”包括但不限于以下情形:

1.签订金额虚高的“借贷”协议

(1)放贷人以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传,以低息、无抵押、无担保、快速放款为诱饵,继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使借款人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议;

(2)放贷人利用借款人急需资金周转,诱使或迫使借款人在空白借款合同上签字,或者签订“阴阳合同”,或者一笔借款出具多份借条,从而形成金额虚高的“借贷”协议;

(3)放贷人以借款人先前借贷构成违约为由,迫使借款人在重新借款时签订金额虚高的“借贷”协议;

(4)放贷人出借款项时不与借款人签订借款合同或要求借款人出具借条,而与借款人签订其他合同,如买卖合同、租赁合同等,再由借款人出具金额虚高的欠条。

2.制造资金虚假给付事实

(1)放贷人制造已将全部借款交付借款人的银行流水痕迹,随后采取各种方式将全部或部分资金收回;

(2)放贷人出借款项未实际交付,但通过迫使借款人出具收条、让借款人捧着现金拍照等方式制造款项以现金交付的假象;

(3)放贷人将出借款项交付借款人后,又迫使借款人将款项交付放贷人的关联关系人,而借款人与放贷人的关联关系人并无债权债务关系。

3.恶意垒高“债务”数额

(1)放贷人在借款人还款后不出具凭证、不归还借据,并以借据再次主张“权利”;

(2)放贷人在借款人归还部分款项后,迫使借款人重新签订“借贷”协议或者出具“借条”,但对已归还款项不予扣除;

(3)放贷人在借款人无力偿还“借款”时,安排关联关系人为借款人“偿还借款”,继而与借款人签订金额更大的“借贷”协议;

(4)放贷人故意设置违约陷阱、制造还款障碍,恶意制造借款人违约,或者通过肆意认定违约,收取高额违约金。

4.“套路”第三人承担“还款”责任

(1)放贷人明知是建设工程实际施工人的个人虚高债务,但通过制造“表见代理”“表见代表”假象,将“债务”恶意转嫁给有关建筑企业;

(2)放贷人明知是企业分公司负责人的个人虚高债务,但通过诱使或迫使借款人在“借贷”协议上加盖分公司印章等方式,将“债务”恶意转嫁给企业;

(3)放贷人在借款人无力偿还“借款”时,安排关联关系人提供“过桥资金”为借款人“偿还借款”,并诱使或迫使借款人让他人为“过桥资金”提供担保,将“债务”恶意转嫁给担保人。

5.通过各种方式非法讨债

(1)放贷人以暴力或者“软暴力”方式向借款人或者借款人的特定关系人讨债;

(2)放贷人通过虚假诉讼方式讨债。这类“诉讼”往往表现为原告非实际出借人、借款人被放贷人控制而不作抗辩、表面证据完备等特点。

二、加强对民间借贷案件的审查甄别

(一)“套路贷”通常披着民间借贷外衣,作案手法隐蔽,事实难以认定。人民法院审理民间借贷案件,要切实提高对“套路贷”违法犯罪的警觉,加强对民间借贷案件的审查甄别,坚决防范违法犯罪分子利用诉讼程序将非法利益合法化。对存在下列情形的案件,要重点审查甄别:

1.原告为疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人的;

2.原告系从疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人处受让债权的;

3.原告未起诉借款人而向他人(如案涉借款担保人)主张权利的;

4.原告本人无正当理由拒不到庭应诉的;

5.被告下落不明或未应诉的;

6.被告对原告诉讼请求予以认可或未作抗辩的;

7.被告抗辩原告非实际出借人或出借款项未实际交付或已归还出借款项的;

8.借贷合同为统一格式的;

9.原告提供的证据虽完备,但不符合常理的;

10.原告主张出借款项以现金交付,数额超过5万元的;

11.款项出借或本息归还存在指示交付或委托交付情形的;

12.其他可能影响债权合法性、真实性判断的情形。

(二)人民法院在民间借贷案件审查甄别过程中,要加强关联案件查询,必要时传唤当事人本人到庭接受询问,原告本人无正当理由拒不到庭的,可以驳回其诉讼请求。要加大对借贷事实和证据的审查力度,严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向、还款情况以及原告经济状况、当事人关系、当事人财产变动、交易习惯等事实,综合判断借贷的真实情况。要准确理解和适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于举证责任的规定,在法官对借贷合法性、真实性产生合理怀疑的情况下,要加大原告的举证责任。要加强人民法院依职权调查取证,尽可能查明案件事实。

(三)人民法院经审查,发现民间借贷行为本身涉嫌“套路贷”刑事犯罪的,应当按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,裁定驳回起诉,并及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送同级公安机关。对已按普通民间借贷案件作出生效裁判后,借贷行为被认定构成“套路贷”刑事犯罪的,人民法院应当及时通过审判监督程序予以纠正。

(四)人民法院经审查,发现民间借贷存在非法讨债行为,但民间借贷行为本身不涉嫌犯罪的,应当继续审理。非法讨债行为涉嫌犯罪的,人民法院应当及时将相关线索、材料移送同级公安机关。

(五)人民法院经审查,发现属于虚假诉讼的,按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条处理。

(六)对于不涉及“套路贷”和虚假诉讼的民间借贷案件,人民法院在审理过程中,要从严掌握法定利率红线,对存在“利滚利”“砍头息”以及以管理费、咨询费、服务费、延期费、保证金、违约金等为名突破法定利率红线情形的,要依法准确认定借款本金数额和高额利息扣收事实,正确认定合同效力。

三、建立疑似职业放贷人名录制度,实现信息共享

(一)各基层人民法院要根据自身实际,建立疑似职业放贷人名录制度,加强对疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人起诉的民间借贷案件的审查。

(二)各基层人民法院确定疑似职业放贷人名录后,应经中级人民法院汇总后报至省高级人民法院,同时抄送当地检察机关、公安机关和金融监管部门。疑似职业放贷人名录中有公职人员的,应当抄送当地纪检监察部门和当事人所在单位。

(三)疑似职业放贷人名录实行动态管理,每年更新一次。

(四)疑似职业放贷人名录仅供人民法院及相关协作单位内部掌握,不对外公示。

四、建立健全办案沟通协作机制,形成工作合力

(一)对于人民法院移送的有明确线索的涉嫌“套路贷”刑事犯罪案件,公安机关应当在三十日内作出立案或者不立案决定,并反馈移送法院。不予立案的,应当在作出不立案决定之日起七日内,以书面形式向移送法院说明不立案理由。

(二)人民法院向公安机关移送涉嫌“套路贷”刑事犯罪案件,应同时将移送函抄送同级人民检察院。公安机关对移送案件应当立案而不予立案的,人民检察院应当通知公安机关立案,并将监督情况反馈移送法院。

(三)公安机关在办理刑事案件过程中,发现相关联的民间借贷案件已经作出生效民事裁判的,要及时将刑事案件办理情况告知相关人民法院。人民法院应当依法及时予以处理,并在三十日内反馈至公安机关。

(四)人民检察院经审查认为民间借贷案件涉嫌“套路贷”刑事犯罪,可能导致原审裁判、调解或者执行错误的,应当依法提请上级人民检察院抗诉或者向同级人民法院提出检察建议,人民法院应当依法及时处理。

 

江苏省高级人民法院《关于在扫黑除恶专项斗争中打击与防范“套路贷”虚假诉讼工作指南》

 

为正确区分“套路贷”与违法放贷、合法民间借贷的界限,有效防范打击“套路贷”违法犯罪,10月14日,省法院印发了《关于在扫黑除恶专项斗争中打击与防范“套路贷”虚假诉讼工作指南》。


 

关于在扫黑除恶专项斗争中

打击与防范“套路贷”虚假诉讼工作指南

 

“套路贷”通常假借民间借贷等民事纠纷之名,通过诉讼、仲裁、公证等方式使其合法化,有极强的隐蔽性和迷惑性,但其本质上涉嫌违法犯罪,不属于人民法院民事案件受理范围。

为正确区分“套路贷”与违法放贷、合法民间借贷的界限,有效防范打击“套路贷”违法犯罪,依据《中华人民共和国合同法》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律和司法解释的规定,结合全省审判工作实际,制定本指南。

一、“套路贷”的界定

1.【“套路贷”的概念】“套路贷”,是指放贷人虚构法律关系,通过虚增债务数额等方式形成虚假债权债务,采用暴力、胁迫或者借助诉讼、仲裁、公证以及其他手段,非法占有他人财物的违法犯罪活动。

司法实践中,“套路贷”不仅假借民间借贷之名进行虚假诉讼,还常常假借债权转让、股权转让、房屋买卖、房屋租赁、汽车买卖、所有权确认等民事纠纷之名进行虚假诉讼。

2.【“套路贷”违法犯罪与民间借贷关系的主要区别】从主观方面看,“套路贷”违法犯罪是以非法占有他人财物为目的。而民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收取本金并获取利息,不具有非法占有他人财物的目的。

民间借贷关系是平等民事主体之间基于意思自治达成的协议,不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、隐匿还款证据等行为。而“套路贷”违法犯罪从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼等,不仅侵害被害人财产权、人身权,还危害社会公共秩序,破坏金融管理秩序,严重挑战司法权威,严重妨害司法公正。

3.【“套路贷”的常见犯罪手法和步骤】“套路贷”放贷人的“套路”手法和步骤包括但不限于以下情形:

(1)签订金额虚高的“借贷”协议制造民间借贷假象。放贷人以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传,以低息、无抵押、无担保、快速放款为诱饵,继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使借款人签订金额虚高的“借贷”协议。放贷人利用借款人急需资金周转,诱使或迫使借款人在空白借款合同上签字,或者签订“阴阳合同”,或者一笔借款出具多份借条,从而形成金额虚高的“借贷”协议。放贷人以借款人先前借贷构成违约为由,迫使借款人在重新借款时签订金额虚高的“借贷”协议。放贷人出借款项时不与借款人签订借款合同或不要求借款人出具借条,而与借款人签订买卖合同、租赁合同等,再由借款人出具金额虚高的欠条。

(2)制造资金虚假给付事实。放贷人制造已将全部借款交付借款人的银行流水痕迹,随后采取各种方式将全部或部分资金收回。放贷人出借款项未实际交付,但通过迫使借款人出具收条、让借款人捧着现金拍照等方式制造款项以现金交付的假象。放贷人将出借款项交付借款人后,又迫使借款人将款项交付放贷人的关联关系人,而借款人与放贷人的关联关系人并无债权债务关系。

(3)恶意垒高“债务”数额。放贷人在借款人还款后不出具凭证、不归还借据,并以借据再次主张“权利”。放贷人在借款人归还部分款项后,迫使借款人重新签订“借贷”协议或者出具“借条”,但对已归还款项不予扣除。放贷人在借款人无力偿还“借款”时,安排关联关系人为借款人“偿还借款”,继而与借款人签订金额更大的“借贷”协议。放贷人故意设置违约陷阱、制造还款障碍,恶意制造借款人违约,或者肆意认定违约,收取高额违约金。

(4)“套路”第三人承担“还款”责任。放贷人在借款人无力偿还“借款”时,安排关联关系人提供“过桥资金”为借款人“偿还借款”,并诱使或迫使借款人让他人为“过桥资金”提供担保,将“债务”恶意转嫁给担保人。放贷人明知是企业分公司负责人的个人虚假或虚高债务,但通过诱使或迫使借款人在“借贷”协议上加盖分公司印章等方式,将“债务”恶意转嫁给企业。放贷人明知是建设工程实际施工人的个人虚假或虚高债务,但通过制造“表见代理”“表见代表”假象,将“债务”恶意转嫁给有关建筑企业。

(5)通过各种方式非法讨债。放贷人以暴力或者“软暴力”方式向借款人或者借款人的特定关系人讨债。放贷人通过虚假公证、虚假仲裁、虚假诉讼等方式讨债。

二、从立、审、执各环节强化审查,防范和打击“套路贷”虚假诉讼

4.【加强对重点案件的审查】对民间借贷等案件,要切实提高防范“套路贷”的警觉性,重点审查,坚决截断违法犯罪分子利用诉讼程序将非法利益合法化的通道。

(1)原告为疑似职业放贷人或其关联关系人的;

(2)P2P网贷诉讼;

(3)原告系从疑似职业放贷人或其关联关系人处受让债权的;

(4)原告未起诉借款人而向他人(如案涉借款担保人)主张权利的;

(5)原告本人无正当理由拒不到庭应诉的;

(6)被告下落不明或未应诉的;

(7)被告对原告诉讼请求予以认可或未作抗辩的;

(8)被告抗辩原告非实际出借人或出借款项未实际交付或已归还出借款项的;

(9)借贷合同为统一格式的;

(10)原告提供的证据形式上完备,但不符合常理的;

(11)原告主张出借款项以现金交付,数额超过5万元的;

(12)款项出借或本息归还存在指示交付或委托交付情形的;

(13)原、被告存在多笔款项往来,但原告只截取部分往来凭证主张权利的;

(14)被告在短期内出具多份借条的;

(15)其他可能影响债权合法性、真实性判断的情形。

5.【强制关联案件查询】在开展已结民间借贷案件“回头看”过程中,以及对民间借贷、债权转让、股权转让、房屋买卖、房屋租赁、汽车买卖、所有权确认等案件的立、审、执各个环节,要强制使用全省法院关联案件查询系统与“套路贷”虚假诉讼智能预警系统等信息化平台,进行关联案件与疑似职业放贷人强制查询,查询情况应形成书面材料入卷。

经与查询结果比对,一方面要重点审查原告是否系职业放贷人或其关联关系人;另一方面,要重点审查放贷行为是否涉嫌“套路贷”,如在本案中无法准确识别的,可以通过调取关联案件卷宗,综合比对分析,准确甄别是否存在借贷“套路”以及虚构事实等行为。

6.【强化当事人本人到庭参加诉讼】民间借贷的一审案件必须开庭审理,应当传唤当事人本人到庭接受调查、进行质证,要求借贷双方陈述借款细节及款项往来等情况。开庭传票应当注明当事人本人到庭事项,并载明不到庭的不利法律后果。原告本人无正当理由拒不到庭,导致其主张的事实无法查清的,应承担不利的法律后果。

民间借贷的二审与申请再审案件,应开庭或者询问审理,当事人必须到庭接受调查。

7.【强化借贷事实的实质性审查】民间借贷等案件的审理,不能仅仅依据表面证据进行裁判,要准确理解和适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于举证责任的规定,不能机械适用证据规则,不能仅凭书证的证据优势认定借贷事实,要在借贷主体、借贷合意、款项交付、借款利息、款项归还等方面,加强对证据的实质性审查,并着重审查借贷事实中的疑点。要正确处理当事人举证责任的动态转移,只要一方当事人尤其是被告的抗辩达到动摇法官内心确信的程度,就应由另一方当事人进一步举证证明其主张或抗辩。

8.【加大法院依职权调查取证力度】经审理,对借贷合法性、真实性产生合理怀疑的,要加大依职权调查取证力度。对于原告提供的证据虽形成完整证据链,但被告不到庭参加诉讼或者虽到庭参加诉讼但不作任何实质抗辩的,人民法院应主动审查明显不合常理的疑点,查明借贷双方是否存在真实借贷关系。

对原告涉嫌职业放贷的,应深入原告所在社区或基层组织,走访了解原告社会关系、从业及收入来源等情况。对被告抗辩曾因受到暴力讨债报警并提供初步证据的,应主动向公安机关了解相关警情。对被告提供其他线索且符合法定的依职权调取证据情形的,人民法院应主动依职权调查与借贷事实相关的情况。

9.【被告“自认”的处理】被告对原告主张的借贷事实不作任何抗辩予以认可的,人民法院不宜直接认定借贷关系成立。应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条的规定进行审查,并重点审查是否存在借贷“套路”,防止当事人通过虚假诉讼损害其他债权人合法权益,或者涉嫌“套路贷”损害被告的合法权益。

10.【加强对执行依据的审查】在办理各类执行案件过程中,发现作为执行依据的生效法律文书或者另案裁判文书存在“套路贷”嫌疑的,执行案件中止执行或审查,生效裁判交由相关审判业务部门复查。

对于依据公证债权文书、仲裁裁决为执行依据向人民法院申请执行的民间借贷等案件,要加大审查力度,存在“套路贷”嫌疑的,一律裁定不予执行。

三、防范打击“套路贷”虚假诉讼应注意的问题

11.【“套路贷”虚假诉讼的甄别】在开展已结民间借贷等相关案件“回头看”过程中,对存在以下情形的,要重点甄别是否系“套路贷”虚假诉讼:

(1)放贷人及其关联关系人多次到法院起诉的。利用诉讼、诉前保全、财产保全实现非法占有他人财产的目的,是“套路贷”虚假诉讼的本质。“套路贷”违法犯罪分子往往向法院起诉大量民间借贷案件,甚至躲到幕后,通过“马甲”即关联关系人到法院起诉,并通过“债权”转让、买卖合同、租赁合同等掩盖“套路贷”。

(2)系列关联案件当事人本人不到庭较为普遍的。在“套路贷”虚假诉讼中,原告本人大多不到庭参加诉讼,往往由其代理人根据证据材料“构造”相应借贷事实。而被告不到庭应诉,有的是因为被告不堪其扰在外“躲债”,有的是因为受胁迫不敢应诉,有的是因为原告故意不提供被告准确住址致使法院无法有效送达

(3)系列关联案件相关原告提供“形式证据”十分完备的“借款合同”及相对应的“交付凭证”,表面上形成完整“证据链条”的。在“套路贷”虚假诉讼中,借款合同多是填空式的打印合同,原告往往能提供完整的“银行流水”或者被告清点钱款的视频和照片。而有的被告因受胁迫不敢抗辩或者先有抗辩后又主动承认借款事实,有的因放贷人只接受现金还款且不出具收条,致使被告无法证明已还款事实。

(4)系列关联案件大量存在多份借条、指示交付、款项多次流转的。在“套路贷”虚假诉讼中,往往存在被告出具的多份借条,这些借条格式、内容近似,原告声称系被告多次不同借款的证据,但实际上是同一笔借款出具了多份借条。此外,原告有时会将款项打入第三人账户,或者打入被告账户后,又多次进行了流转,这些第三人通常是放贷人的关联关系人,款项多次流转通常会形成闭环,最终返回到放贷人或其关联关系人处。

12.【调解撤诉结案的慎重处理】加大对民间借贷等案件调解协议申请司法确认或者出具调解书的审查力度,发现存在“套路贷”嫌疑的,一律不予支持。

加大对民间借贷等案件诉前、诉中保全申请的审查力度,发现存在“套路贷”嫌疑的,一律不予支持。原告申请撤诉的,不予准许。

四、严格依法处理,确保司法公正

13.【准确把握“套路贷”法律标准】要按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,严格把握法律界限,正确区分“套路贷”违法犯罪与民间借贷等民事案件,准确适用法律,公正处理相关案件。

14.【“套路贷”虚假诉讼的处理】对于正在审理的民间借贷等案件,确属“套路贷”虚假诉讼的,要依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,裁定驳回起诉,及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。

对于已结民间借贷等案件,经排查确属“套路贷”虚假诉讼的,要依法启动审判监督程序,撤销原审生效裁判,裁定驳回起诉,及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。

对于已经进入执行程序的民间借贷等案件,确属“套路贷”虚假诉讼的,要依法裁定中止执行,并将执行依据移交相关审判业务部门启动审判监督程序纠正,及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。

15.【“套路贷”虚假诉讼的及时纠正】对于“套路贷”虚假诉讼案件,一经发现,要第一时间启动审判监督程序予以纠正,不得以公安机关没有结论、尚无生效刑事判决认定等为由不及时纠错。

16.【“套路贷”关联案件审查的范围】经审查,确属“套路贷”虚假诉讼的,要把与该放贷人关联的全部民间借贷等案件进行复查,并启动审判监督程序予以纠正。

对已进入刑事诉讼程序的涉嫌“套路贷”犯罪的放贷人,要把与其关联的全部民间借贷等案件立案复查,并依法纠正。

对已因帮助、纵容“套路贷”违法犯罪而被追究刑事责任的审判人员,对其承办的相关民间借贷等案件涉及虚假诉讼的应依法提起再审,坚决纠正。

17.【民间借贷等案件的依法处理】经审查,民间借贷等案件属于正常民事纠纷的,要依法审理、执行,切实保护当事人合法的民事权益。

经审理,原告确系职业放贷人或其关联关系人的,其放贷行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形,借贷合同应认定无效。

18.【加大民事制裁力度】人民法院在审理民间借贷案件过程中,发现诉讼参与人或其他人存在虚假陈述,篡改、伪造、毁灭证据,阻碍证人作证,指使证人作伪证等妨害民事诉讼行为的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定,依法予以罚款、拘留;涉嫌犯罪的,应及时将相关线索、材料移送公安机关。

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

 

诈骗罪(刑法第266条)【1】【9】【14】

(一)诈骗价值5000元(电信诈骗3000元)为“数额较大”,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

(二)诈骗价值5万元(电信诈骗3万元)为“数额巨大”(特殊情形80%),处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(三)诈骗价值50万元为“数额特别巨大”(特殊情形80%),处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、并处或者没收财产。

  • 诈骗未遂,以数额巨大“5万元”(电信诈骗3万元)的财物为目标的,应予立案追诉。

  • 电信诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:1.发送诈骗信息5000条以上的,或者拨打诈骗电话五百500人次以上的;2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计5000次以上的。具有上述情形,数量达到相应标准10倍以上的,应当认定为“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

  • 一般诈骗特殊情形:(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

  • 电信诈骗特殊情形:(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的; (3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的; (4)在境外实施电信网络诈骗的;(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

山东省刑事立案量刑最新标准 诈骗罪(刑法266条)【1】【4】【40】 

 

(一)诈骗价值6000元(电信网络诈骗3000元)为“数额较大”,立案追诉,刑期三年以下。

(二)诈骗价值8万元(电信网络诈骗3万元)为“数额巨大”(特殊情形,一般诈骗7万、电信网络诈骗2.4万),刑期三年至十年。

(三)诈骗(包括电信网络诈骗)价值50万元为“数额特别巨大”(特殊情形,一般诈骗45万、电信网络诈骗40万),刑期十年以上或无期。 

 

一般诈骗特殊情形:(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;(6)诈骗集团的首要分子。

 

电信诈骗特殊情形:(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;(4)在境外实施电信网络诈骗的;(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

 

诈骗未遂,以数额巨大“8万元”(电信诈骗3万元)的财物为目标的,立案追诉。

 

电信诈骗数额难以查证,但有下列情形之一的,应当认定为刑“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:1.发送诈骗信息5000条以上的,或者拨打诈骗电话五百500人次以上的;2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计5000次以上的。有上述情形,数量达到相应标准10倍以上的,应当认定为“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

实务指南

王钢:盗窃与诈骗的区分

 

盗窃罪诈骗罪处于相互排斥的关系,二者属于不同的不法类型。从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发,个案中区分盗窃罪诈骗罪的关键因素是,是否存在被害人的财产处分行为。对此,要结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断。当被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时,就应当认定其进行了财产处分,行为人构成诈骗罪。反之,则应当认定行为人构成盗窃罪。这一判断标准不仅应当适用在涉及有体财物的场合,也应当被贯彻于涉及无体财产性利益的案件中。

 

高铭暄:诈骗犯罪主观目的的认定

 

作者:高铭暄、孙道萃

载自《法治研究》

诈骗犯罪主观目的的认定:从诈骗罪、金融诈骗罪和合同诈骗罪分析

【内容提要】在司法实践中,诈骗罪、金融诈骗罪和合同诈骗罪的难点和疑点之一便是非法占有的主观目的之认定。这是一个世界性的难题,应通过客观事实来直接认定和间接佐证,主客观相统一是基本原则,刑事推定或推断制度是基本方法,而问题的解决关键是法官、检察官的自由心证和自由裁量权的合理把握。

一、问题界定与研究路径

诈骗犯罪是司法实践中的认定难点之一,主要就在于如何区分诈骗犯罪与一般的民事欺诈和合同违约等情形,而这又取决于是否存在“非法占有”或“不法占有”的主观目的。目前,理论界对诈骗犯罪中一些特殊的金融诈骗罪是否要求“非法占有”的目的尚存在争议,因为法条上只明确规定了集资诈骗罪和贷款诈骗罪要有“非法占有”的目的。至于普通诈骗罪和合同诈骗罪,理论通说认为需要“非法占有”的主观目的,而且仅限于直接故意的情形。笔者以为,传统理论是可取的,亦符合司法实践中的客观需要,有助于司法机关准确地定罪量刑。

简言之,在司法实践层面上,诈骗罪的难点和重点之一集中在如何认定“非法占有”的主观目的。在我国,主客观相统一是刑法的基本原则,追究刑事责任必须同时具备主客观方面的条件,并要求主客观方面条件的有机统一。此外,从证据运用和证明责任看,刑事主观事实需要通过客观事实来认定。因而,诈骗犯罪中的“不法占有”之主观心态需要通过整合诸多客观事实,在刑事证明原理的指导下适当地使用刑事推定等制度来认定“非法占有”,这亦是解决当前这一司法难题的核心命题。

二、诈骗犯罪主观目的的具体认定

(一)普通诈骗罪的主观目的认定

诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物,数额较大的行为。一般认为,本罪的主观方面是直接故意,且以非法占有为目的。司法实践中,认定本罪的难点除了与金融诈骗罪和合同诈骗罪之间的法条竞合外,主要是划清与借贷纠纷和其他民事欺诈行为之间的界限。

就一般的借款纠纷等民事法律关系而言,其特点在于以下客观事实:借贷双方的社会关系存在着亲密程度和互信度;借贷原因和不能如期归还的原因上,行为人一般都事出有因,不能如期归还是遇到了不可抗力或者意志以外的客观困难;在是否归还上,行为人主观意志是积极主动归还,是有相应的诚意和实际行动,而不是完全没有归还的意思,也不是消极对待和放任不管,如赖账行为和逃跑行为等。而就民事欺诈行为而言,虽然客观上存在欺诈的行为,但没有非法占有的目的。非法占有目的,是指排除权利人,将他人的财物作为自己的所有物进行支配,并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。民事欺诈是一种违背诚实信用原则的行为,作为意思表示不自由的情形,民事欺诈行为可以作为无效的或者可撤销的民事行为予以处理。因而,这两者与诈骗罪的区别还是明显的。

诈骗罪作为一种故意犯罪,行为人明知自己的行为是一种欺骗行为,会导致他人发生错误认识,并对财产作出错误的处理,但行为人为了达到非法占有他人财物的目的,却希望这一危害结果的发生,这一心理态度是一种直接故意,而不可能是间接故意。诈骗罪是一种智力型犯罪,被害人受骗的前提是行为人使用了欺骗手段。无论行为人最初的心理态度如何,最终必定表现为非法占有他人财物,这只能是直接故意。诈骗罪是一种目的型犯罪,其目的就是非法占有他人财物。

从司法实践看,其故意及非法占有的主观目的往往表现为:

(1)行为人在行为时就存在明显的犯罪故意,即一开始就有非法占有他人财物的目的,这是比较容易认定的情形;

(2)行为人采取欺骗手段取得他人财产的当时,并没有非法占有他人财物的目的,但后来由于情况发生变化,进而产生了非法占有他人财物的目的,这种情形也是应认定为具有非法占有的目的;

(3)行为人在合法占有他人财物时并没有诈骗故意,也没有采取欺骗手段,但后来其主观意志发生了变化,而意图非法占有他人财物,并采取了欺骗的手段不归还原来合法占有的财物,这种情形虽有些特殊,但仍应认定为具有非法占有的目的。至于在定罪上应定诈骗罪还是侵占罪,可以进一步研究。

(二)金融诈骗罪的主观目的认定

我国刑法在“金融诈骗罪”一节中(第192—200条)规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪共八个具体罪名。尽管只对集资诈骗罪和贷款诈骗罪明文规定了“非法占有的目的”,但一般认为金融诈骗罪均以非法占有为目的,不能仅仅以法律没有规定为由而加以否认,这是立法技术的需要,是体系解释方法论的必然结论,更是诈骗罪这一“堵漏型”立法理念使然。其中,由于集资诈骗罪和贷款诈骗罪的特殊性,我国相关司法解释和一些重要司法文件都有相关的规定,尤其是关于如何认定“非法占有”的主观目的,已经给出了一些可以参考的具体情形,因而下文有必要以这两个罪名为例进行阐释。

至于其他罪名为何没有相应的规定,最高司法部门指出,除贷款诈骗罪、集资诈骗罪和信用卡诈骗罪中的恶意透支外,刑法列举的其他金融诈骗罪的具体行为表现,本身就表明行为人具有非法占有的目的。应该说,实务部门的看法是非常准确且符合实际情况的,比如票据诈骗罪:明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;冒用他人的汇票、本票、支票的。又如信用证诈骗罪:使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;使用作废的信用证的;骗取信用证的。信用卡诈骗罪:使用伪造的信用卡的;使用作废的信用卡的;冒用他人信用卡的;恶意透支的。保险诈骗罪:投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。就罪数形态而言,这些罪名可以说是牵连犯,方法行为中的明知、故意的欺骗行为,无疑是在行为人主观意志支配下进行的,是直接故意在具体的犯罪实施行为上的体现。从这些积极的欺骗行为看,无疑证实了只要能够依据事实和证据证明这些行为的存在,就可以认定为具有非法占有的目的,这也是司法实践中的通常做法,应予以肯定。

下面接着以集资诈骗罪和贷款诈骗罪为例进行阐述。《解释》第3条规定,集资诈骗罪中的诈骗方法,是指行为人采取虚构集资用途、以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。具有下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出,根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。就贷款诈骗与贷款纠纷的界限而言,对于合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚。对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。而集资诈骗罪欺诈发行股票、债券罪非法吸收公众存款罪的区别在于:对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但在处理具体案件时要注意:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的。二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此认定具有非法占有的目的。

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪,在司法实践中,认定是否具有非法占有的目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件的具体情况具体分析。在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗犯罪处罚。金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪中的主观目的是有所不同的,金融诈骗犯罪的主观目的既可以是实际占有,也可以是骗用或者获取其他不法经济利益。金融诈骗犯罪客观表现上也有别于普通诈骗罪,主要表现为将资金非法处置和滥用。具体说,对具有特定情形的行为,应当推定行为人具有非法占有的目的。

因此,如果存在下列客观情形,就可以认定为具有非法占有的目的:

(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金,并由此造成大部分资金不能返还的;

(2)将资金大部分用于弥补亏空、归还债务的;

(3)没有经营、归还能力而大量骗取资金的;

(4)将资金大量用于挥霍、行贿、赠与的;

(5)将资金用于高风险营利活动造成亏损的;

(6)将资金用于违法犯罪活动的;

(7)携带资金潜逃的;

(8)抽逃、转移、隐匿资金,有条件归还而拒不归还的;

(9)隐匿、销毁财务账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的;

(10)为继续骗取资金,将资金用于亏损或不营利的生产经营项目的;

(11)其他非法占有资金的行为。当然,具体的情形还可能有发展,因而不完全局限于上述列明的情形,应根据犯罪形势发展和审判实践及时地进行经验总结。

(三)合同诈骗罪的主观目的认定

合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同中,采取虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。一般认为,合同诈骗罪仅限于直接故意,并以非法占有为目的,可以通过下列具体的犯罪客观方面的行为方式佐证:(1)虚构单位或者假冒他人名义签订合同,如盗用他人名义、捏造不存在的主体、利用已被撤销的主体、企业的承包商与租赁商明知没有履约能力或清偿能力仍以其名义签订合同。(2)以伪造、编造、作废的票证或者其他虚假的产权证明作担保。(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法来诱骗对方当事人继续签订和履行合同。(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。因此,合同诈骗罪的欺骗行为,以合同签订和履行为准,可以分为签订过程和履行过程两种类型,前者表现为身份虚假和质押虚假,后者表现为履行虚假和携款逃跑。此外,还包括了其他方法,这一兜底条款可以归纳为:(1)伪造合同骗取对方当事人及其代理人或者权利义务继受人财物的;(2)虚构货源或其他合同标的,签订空头合同的;(3)诱使、蒙骗对方当事人违背真实意思签订合同的;(4)利用虚假广告或信息,诱使他人签订合同,骗取中介费、立项费、培训费等费用的;(5)假冒联合经商、投资、合作的名义,签订、履行合同,骗取对方当事人财物的;(6)通过贿赂签订、履行合同的;(7)作为债务人的行为人,向第三人隐瞒未经债权人同意的事实,将合同义务全部或者部分违法转移给第三人,从而逃避债务的。因此,合同诈骗罪的非法占有的目的,仍然主要通过行为来体现和佐证。

在司法实践中,合同诈骗罪与一般合同纠纷和民事欺诈行为的界限往往比较模糊,其区别的关键在于是否具有非法占有目的。与合同纠纷相比,两者在签订合同的目的、签订合同时的能力、签订和履行合同中的具体表现、不履行和不完全履行合同的具体原因、纠纷发生后当事人的态度是积极补救还是消极放任上都存在差异。而与民事欺诈行为相比,应综合各种情况进行分析,要看在签订合同时行为人的实际履行能力、在签订合同后和履行前的履行能力情况和准备履行合同的情况、合同履行中实际履行能力和表现及对标的物的处理、发生合同履行纠纷后的未履行事由和补救措施情况、对违约责任的态度等。

三、诈骗犯罪的主观目的认定原则与方法

非法占有的目的是一种主观要素或者事实,主观事实是指用来说明行为人内部心理要素的内容,如目的、动机和态度、能力等。客观事实是指表现于外部的事实,如人的外在活动及结果、行为主体及身份、对象、手段、方法、时间、地点等。客观事实是可以通过人类感官直接感知或认知的,而主观事实只能通过外部资料进行间接判断,主观事实的证明难度显然更大。实践中,主观事实不能仅仅通过直接证据,或口供来加以证实,而往往需要通过其他的间接证据所形成的证据链并依靠推论(推定)的方法加以辅助显现。

德国有学者指出,“在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多很大的困难,只有从外部事实及心理学上法则进行必要的反推,才有可能解决这些问题”。台湾学者亦认为,“深藏于内心的主观事实,不像外表的行为可以直接看见,并直接表述于审判者面前,他人无从窥见其内心,只有从其他情况事实,间接地推论方可得知”。

因此,主观事实的证明难度大于客观事实,而且主观事实除了依靠传统的认定方式,即从证据本.身直接加以判断外,甚至还需要大量地运用间接证据进行推定或推论,即使用的是一种间接认定事实的方法。进一步地讲,非法占有的目的虽然是主观内容,但并不意味着只有凭借行为人的口供才能认定。在司法实践中,需要根据证据即客观事实来认定行为人的非法占有目的,或者可以根据客观事实来推定行为人具有非法占有的目的。犯罪行为是在行为人的主观心理态度支配下实施的,因此,通过客观事实来认定主观目的是最基本的途径,也是主客观相统一在认定诈骗犯罪的主观目的上的体现。 

主客观相统一虽然没有规定为刑法基本原则,但发挥着巨大的作用。判断行为人的心理状态,其根据只能是其实施的活动及其相关的情况。因为人的活动是人的主观思想的外向化和客观化,并反映了人的思想即人的自由意志或人的主观目的。在认定主观心理态度时,必须立足于其实施的具体客观行为,并综合各种犯罪事实,运用严谨的逻辑论证来排除其他的可能性,即达到相应的证明程度才可以认定存在非法占有的目的。与此同时,要杜绝客观归罪和主观归罪,即口供主义或唯危害结果(财产损失数额)论。

在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其他已存在的客观情况进行综合分析。通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为的分析,首先确认行为人具有非法占有目的的可能性。当被确认为已经实施或者准备实施非法控制或支配他人财物行为时,只表明其心理态度符合了非法占有目的的前提条件,具有了形成非法占有目的的可能性,但却并非表明其必然地会具有非法占有目的,关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求,因为这才是构成诈骗犯罪非法占有目的的决定性条件。只有行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果,这时非法占有目的才完全得到确认。

目前,集资诈骗罪和贷款诈骗罪都有相应的司法解释,在实务部门也形成了比较成熟的典型情形,这种通过总结司法经验来列举的认定模式具有很强的实用性和可行性,但不免陷入无法穷尽的缺陷之中。而且,这些列举的情形大部分是已经成型且常见的犯罪方式,对于一些新出现的情况则会显得比较被动和无奈。此外,这些列举的情形,大部分是对具体行为方式的说明,而没有说明相应的犯罪结果,这似乎让人觉得诈骗罪是行为犯而不是结果犯。因此,为了避免不必要的误解,应在列举情形时考虑危害结果等情节的内容。另外,通过客观事实来证明案件的主观方面的目的,这是最基本的司法认知模式。

与金融诈骗罪相关的问题是:证明标准是否可以放宽松些。具体而言,金融诈骗罪是法定犯,是法律规定为犯罪的行为,主观意图的证明相对来说更难。与故意杀人和抢劫罪相比,检方的证明标准如何妥当设定,直接涉及到这些案件的侦破率和起诉率。诈骗犯罪非法占有目的就其本质而言是一种主观思想,尽管人的行为能够反映其内心思想,但对它的认识也只能是间接认识,因而要给它设立一个完善的判断标准是非常困难的。作为存在于行为人内心的思想,实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的,能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率,即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少。诈骗犯罪的非法占有目的的这一属性使得对它的证明无法达到绝对可靠和绝对真实的程度。一般认为,我国刑事诉讼的证明标准是客观真实,但如果放到诈骗犯罪中则显得不妥,如能根据犯罪类型而适度调整为优势证据标准,那么这不仅减轻了控方的证明责任,也有利于实现立法的原意。当然这是一个有待深究的问题,由于宏旨所在,在此就不予详述。

另外,在证明非法占有的主观目的时,也要适当地适用刑事推定制度。这在相关司法解释中已有体现,并已经成为司法实务部门实际承认和运用的认定方法。这是减轻控方证明责任的一个重要手段,可以减少刑讯逼供的发生,是对口供中心主义的超越,有效地摆脱了单一依靠口供这一直接证据认定事实的模式及其弊端。从上面这些列举的情形看,在证明责任上,基本上都贯彻了刑事推定的理念,适当地减轻了控方的证明责任,在证明标准上也兼采自由证明,而不是完全绝对的严格证明,没有要求达到完全排除合理怀疑的标准。当然,这种突破容易导致违背罪刑法定原则,有必要对其使用加以限制。因此,刑事推定仅仅是一种事实推定,是一种相对的证明,而不是绝对的认知判断,只要被告人可以提出相应的证据证明自己并没有非法占有的目的,则可以推翻推定的结论,这在相关的司法解释中已经有所体现。而且被告人此时应承担的证明标准为优势证据标准,而不应该是事实清楚,证据确实充分,不然对被告人是不公平的,违背了证明责任合理分配的公正标准,这也体现了疑罪从轻或从无的基本取向。此外,运用刑事推定同样也要坚持主客观相统一,要结合各种事实进行综合分析,防止客观归罪现象的发生。刑事推定需要高素质的法官和检察官,这对法官和检察官的业务素质提出了一个更高的要求,无论实体法和理论如何阐释和如何完美,这些问题解决的关键还是取决于法官和检察官的自由心证和自由裁量权的合理把握,这是法官和检察官业务素质的直接反映,“徒法不足以自行”,非法占有的主观目的之认定最终落在法官身上。与客观事实证明相比,主观事实的证明是一个世界性难题,诈骗犯罪中非法占有的主观目的就是典型之一。正如美国学者达玛斯卡指出,“比之于靠经验感知来查明事实,查明内在事实方式的客观性相距甚远。在查明外在事实的归纳推理过程中,我们所应用的认知方法千锤百炼”。在此,通过梳理我国理论和实务界的相关研究,进而勾勒了认定非法占有的主观目的之基本原则和方法,不过是心得体会的汇报而已。

吴光侠:如何区分盗窃与诈骗

 

作者:吴光侠

单位:最高人民法院  

2014年6月23日,最高人民法院发布了指导案例27号《臧进泉等盗窃、诈骗案》。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例,现对其推选经过、裁判要点、需要说明的问题等有关情况予以解释、论证和说明。

一、推选经过(略)及指导意义

近年来,随着信息网络迅速发展,利用信息网络实施的犯罪随之蔓延,网络钓鱼类案件呈现出多发态势,造成严重社会危害。网络犯罪是传统犯罪在信息网络上的新型表现形式,虽然二者没有本质上的差异,但是网络犯罪具有其自身的特点:一是跨地域针对不特定多数人实施诈骗、敲诈勒索等犯罪活动,以积少成多的方式牟取暴利;二是利用网络技术,借助网络隐蔽实施,技术性和隐蔽性较强;三是犯罪手段复杂多样,往往盗窃、诈骗等行为交织,给案件准确定性带来一定难度。该指导案例同时说明了两种典型的网络犯罪手段,应分别以盗窃罪诈骗罪定罪处罚。这对于解决盗窃与诈骗行为交织案件的定性,统一裁判标准,依法惩治相关网络犯罪,具有较强指导意义。同时,发布该指导案例,对于网络购物有警示作用,能够提醒网民意识到网络交易和支付平台存在的安全威胁,在网络购物、网络支付中保持警觉,注意辨别,审慎付款,避免上当受骗,也有利于促使相关网络支付平台经营管理者加强技术监管,健全管理制度,防范和减少网络犯罪的发生。

二、裁判要点的理解与说明

指导案例27号旨在为准确划分网络条件下盗窃与诈骗的界限提供指导,其裁判要点确认:行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。该指导案例主要依据我国刑法第二百六十四条第二百六十六条第二百八十七条的规定,同时结合刑法理论,从被害人有无处分财物意识和财物转移占有的主要手段的角度区分了盗窃罪诈骗罪。下面围绕裁判要点中有关盗窃与诈骗的区分问题进行论证和说明。

(一)盗窃与诈骗的理论区分

近年来,利用信息网络实施盗窃、诈骗等行为交织的侵犯财产犯罪比较突出,客观表现为行为人有的在实施诱骗过程中加人秘密窃取行为,有的在行窃后跟进实施骗取行为,有的交错实施窃取、骗取行为。对此是认定为盗窃还是诈骗?二者究竟应当如何区分呢?

对于这一问题,我国刑法和司法解释没有明确规定,司法实践中存在争议。从国外刑法理论来看,刑法理论的通说与审判实践都将处分行为作为诈骗罪的构成要件(以既遂为模式)。处分行为存在与否,成为区分诈骗罪盗窃罪的关键。由于诈骗中转移财产占有的行为就是处分行为,是只要有客观的转移占有事实就够了(处分意识不要说),还是必须意识到转移占有(处分意识必要说)呢?对此有两种截然相反的观点。处分意识必要说认为,处分行为不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为,而且要求主观上有处分财产的意识(意思)。例如,韩国大法院的判例指出:“诈骗罪是欺骗他人,使他人陷入错误,引起错误者的处分行为,以便取得财物或者财产上利益的犯罪。这里的处分行为意味着财产的处分行为,处分行为要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观行为。”日本判例和刑法理论通说也采取处分意识必要说。处分意识不要说认为,只要客观上有处分行为即可,不以处分意识为必要。这是德国的通说,日本也有不少学者主张该说。例如,平野龙一指出:“诈骗罪以基于错误的‘交付’即处分行为为必要。处分行为、交付行为不以意思表示为必要,事实行为即可。而且也包含没有意识到交付的内容的情况(所谓无意识的交付)。”

我国刑法理论主流观点认为,盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为,是违背被害人意志取得财物;诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为,是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物。诈骗(既遂)在客观上表现为一个特定行为发展过程,即行为人实施欺骗行为—被害人产生或者维持认识错误—被害人基于认识错误处分财物—行为人或者第三者获得财物。从被害人一方来看,盗窃与诈骗区分的关键在于被害人是否基于认识错误自愿处分(交付)财物。至于处分意思的内容,在德、日等大陆法系国家,有的学者主张严格限定,即处分者除了有把财产的占有转移给对方的认识之外,还必须对处分的内容(包括处分的对象、数量、价值等)有全面的认识。也有学者主张,处分意思的内容应放宽认定至少被骗者只是对处分财物的价值有误认时,应该认定为有处分意思,肯定处分行为成立。按照这种观点,只要被骗者对财物或利益的外形有转移的意思与认识,就具备了处分意思的内容。我国刑法学者认为,只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有,而根据自己的自由意思作出此种决定,就应该认为具备了处分的意思内容。至于处分财产的性质、数量、质量、价值等,则不一定要求其有全面、正确的认识。

我们认为,处分意识必要说值得肯定,它抓住了诈骗的本质特征,符合主客观相统一原则的要求,有利于把诈骗与其他侵犯财产犯罪区别开来,也是我国刑法理论界多数人的观点。诈骗罪中的处分意识与民法上的处分意识存在明显差别,只要对所要处分财物的外形和范围有概括认识,据此可以确定所要处分财物的范围并能排除其他财物即可。至于处分意识的有无,应当结合被骗者的年龄、精神状态、知识状况、处分权限以及被骗时的主客观情形,进行综合分析判断。对于行为人采用调包或其他隐蔽方法,被害人没有认识到交出的是自己控制下的财物,或者被害人虽然外形上将财物暂时转移给行为人,如允许试驾车辆、试穿衣服,但根据社会一般观念,该财物仍然由被害人占有时,行为人通过进一步的违法行为占有该财物的,均不能认定被害人有处分财物的意识。

(二)区分盗窃与诈骗的具体标准

我们赞同我国刑法理论界前述通说观点,并认为对既采取秘密窃取又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,可以在被害人有无处分财物意识的基础上再从行为人占有财物时采取的主要手段上,区分盗窃与诈骗。如果行为人占有财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,通过秘密窃取直接取得财物,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有自愿交付财物的,就应当认定为盗窃;如果行为人占有财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而自愿交付财物,通过被害人的交付间接取得财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。在信息网络情形下,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的,应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的,应当以诈骗罪定罪处罚。主要理由如下:

第一,符合刑法有关财产犯罪的规定精神。我国刑法第一百九十六条第三款规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚。这一规定说明,对于盗窃信用卡并冒用的行为,以占有财物的决定性手段即盗窃定罪,后续的冒用行为只是先行盗窃行为的延续,后续的骗取财物能否得逞,只是可能影响盗窃罪既未遂的认定。刑法第二百八十七条规定,利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。这说明利用计算机信息网络手段,实施诈骗、盗窃犯罪的,应当以非法占有财物的决定性手段即盗窃、诈骗定罪。

第二,整合了我国刑法理论中的合理观点。处分财物意思的有无,是区分盗窃与诈骗的通说。还有观点认为,区分盗窃与诈骗的关键在于,对行为人非法占有财物起主要作用的手段是什么?如果起主要作用的手段是欺骗,就应定诈骗罪;如果起主要作用的手段是秘密窃取,就应定盗窃罪。以非法占有财物时起主要作用的手段定罪,符合我国刑法根据犯罪构成主要特征定罪的统一要求,因为被害人处分(交付)财物意识的有无,实际上也从另一方面说明了财物转移占有时的手段。

第三,符合矛盾特殊性原理要求。唯物辩证法认为,矛盾有主要方面和次要方面,矛盾的主要方面对事物的发展起支配和决定性作用,事物的性质主要是由矛盾的主要方面决定的。对既采取秘密窃取又采取欺骗手段非法占有财物的,以行为人占有财物时采取的主要手段定性,符合事物性质由矛盾的主要方面决定的唯物辩证法原理。

在本指导案例中,被告人臧进泉及其辩护人提出非法获取被害人金某的网上银行账户内30.5万元的行为,不构成盗窃罪而是诈骗罪。法院经审理查明,臧进泉和同案被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后,即产生了通过植入计算机程序秘密占有的目的;随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱,而实际上制作了一个表面付款1元却实际支付30.5万元的假淘宝网链接,致使金某点击后,其网银账户内30.5万元即被非法转移到臧进泉的注册账户中。对此,被害人金某根本不知情,更谈不上自愿。可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件和作掩护,被害人也没有自愿交付巨额财物的意思,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来秘密窃取的。这符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照刑法第二百六十四条第二百八十七条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符,不予采纳。此外,臧进泉、郑必玲和同案被告人刘涛以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接,骗取他人支付数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪,应依法并罚。

三、需要说明的问题

(一)网络犯罪数额的认定

为了进一步规范网络犯罪案件刑事诉讼程序,有效惩治网络犯罪,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年5月联合发布了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》。该意见对网络犯罪案件的范围、管辖、初查、跨地域取证、电子数据的取证与审查以及涉众型网络犯罪案件的证明规则等进行了规定。对于涉众型网络犯罪案件的证明规则,该意见指出:“对针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件,确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的,可以根据记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料,在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上,综合全案证据材料,对相关犯罪事实作出认定。”适用这一特殊证明规则,需要注意以下三点:(1)适用范围为针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件,即涉众型网络犯罪案件,对于一般的网络犯罪案件不能适用。(2)有电子数据、书证等证据材料记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实,即对于基本犯罪事实已有证据证明,如通过诈骗网站后台获得被诈骗的受害人数,通过银行资金流水记录获取网络盗窃金额。然而,由于客观条件限制无法逐一收集相关的言词证据,如电信诈骗中犯罪嫌疑人的银行账号中往往有成千上万笔汇款记录,无法一一找到被害人并做笔录。(3)在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上,综合全案证据材料,对相关犯罪事实作出认定。如果犯罪嫌疑人提出涉嫌诈骗的账户里有合法收入并提供证据,经查证属实或不能排除相关财产系合法收入的合理怀疑的,则不能认定该笔犯罪事实。

尽管本指导案例中的案件诉讼时前述意见还没有出台,但是司法机关根据以往司法实践经验认定诈骗数额的方法,与前述意见是一致的。被告人臧进泉等人利用网络诈骗,由于被害人人数较多且在外地,每笔数额又不大,公安机关侦查时虽然没有对被害人逐一调查核实诈骗数额,但是认定的诈骗数额,有被告人同期银行账户出入款数额明细电子数据记录、淘宝网络公司和支付宝公司相关书证以及部分被害人陈述等证据,并与被告人及同案被告人的供述相互印证。

(二)网络服务提供者的责任

虽然本案例中没有涉及网络服务提供者责任,但是网络犯罪的实施离不开网络,网络服务提供者是否应当承担责任呢?根据法律和有关司法解释规定,只有网络服务提供者明知他人利用网络实施犯罪的,才承担刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条和《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定,明知他人实施诈骗或者敲诈勒索犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。参照该司法解释和共同犯罪理论,明知他人实施盗窃犯罪,为其提供网络技术支持帮助的,也同样构成盗窃共同犯罪。网络服务提供者如果不明知他人利用网络实施犯罪,则不构成共同犯罪。至于民事责任,根据我国侵权责任法第三十六条规定,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。近期公布的最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,对侵权责任法第三十六条中“知道”的认定进行了明确。

案例精选

最高法指导案例27号 臧进泉等盗窃、诈骗案

【裁判要点】

行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。

【相关法条】

中华人民共和国刑法第二百六十四条第二百六十六条

【基本案情】

一、盗窃事实 2010年6月1日,被告人郑必玲骗取被害人金某195元后,获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡,并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后,公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。 二、诈骗事实 2010年5月至6月间,被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户,并对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后,三被告人各自以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后,在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等,然后将其按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现,所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中,由臧进泉按照获利额以约定方式分配。 被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后,先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗22000元,获利5000余元,郑必玲诈骗获利5000余元,刘涛诈骗获利12000余元。

【裁判结果】

浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出(2011)浙杭刑初字第91号刑事判决:一、被告人臧进泉犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元,决定执行有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万五千元。二、被告人郑必玲犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二千元,决定执行有期徒刑十年三个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元。三、被告人刘涛犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元。宣判后,臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院于2011年8月9日作出(2011)浙刑三终字第132号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。

【裁判理由】

法院生效裁判认为:盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为;诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付财物的,就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而“自愿”交付财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。在信息网络情形下,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的,应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的,应当以诈骗罪定罪处罚。本案中,被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法,秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款,其行为均已构成盗窃罪。臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪,应依法并罚。 关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305000元的行为,不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见,经查,臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后,即产生了通过植入计算机程序非法占有目的;随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱,而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接,致使金某点击后,其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中,对此金某既不知情,也非自愿。可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照刑法第二百六十四条第二百八十七条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符,不予采纳。

 

最高检指导案例第38号 董亮等四人诈骗案

 

关键词

诈骗  自我交易  打车软件  骗取补贴 

基本案情

被告人董亮,男,1981年9月生,无固定职业。

被告人谈申贤,男,1984年7月生,无固定职业。

被告人高炯,男,1974年12月生,无固定职业。

被告人宋瑞华,女,1977年4月生,原系上海杨浦火车站员工。

2015年,某网约车平台注册登记司机董亮、谈申贤、高炯、宋瑞华,分别用购买、租赁未实名登记的手机号注册网约车乘客端,并在乘客端账户内预充打车费一二十元。随后,他们各自虚构用车订单,并用本人或其实际控制的其他司机端账户接单,发起较短距离用车需求,后又故意变更目的地延长乘车距离,致使应付车费大幅提高。由于乘客端账户预存打车费较少,无法支付全额车费。网约车公司为提升市场占有率,按照内部规定,在这种情况下由公司垫付车费,同样给予司机承接订单的补贴。四被告人采用这一手段,分别非法获取网约车公司垫付车费及公司给予司机承接订单的补贴。董亮获取40664.94元,谈申贤获取14211.99元,高炯获取38943.01元,宋瑞华获取6627.43元。 

诉讼过程和结果

本案由上海市普陀区人民检察院于2016年4月1日以被告人董亮、谈申贤、高炯、宋瑞华犯诈骗罪向上海市普陀区人民法院提起公诉。2016年4月18日,上海市普陀区人民法院作出判决,认定被告人董亮、谈申贤、高炯、宋瑞华的行为构成诈骗罪,综合考虑四被告人到案后能如实供述自己的罪行,依法可从轻处罚,四被告人家属均已代为全额退赔赃款,可酌情从轻处罚,分别判处被告人董亮有期徒刑一年,并处罚金人民币一千元;被告人谈申贤有期徒刑十个月,并处罚金人民币一千元;被告人高炯有期徒刑一年,并处罚金人民币一千元;被告人宋瑞华有期徒刑八个月,并处罚金人民币一千元;四被告人所得赃款依法发还被害单位。一审宣判后,四被告人未上诉,判决已生效。

要旨

以非法占有为目的,采用自我交易方式,虚构提供服务事实,骗取互联网公司垫付费用及订单补贴,数额较大的行为,应认定为诈骗罪

指导意义

当前,网络约车、网络订餐等互联网经济新形态发展迅速。一些互联网公司为抢占市场,以提供订单补贴的形式吸引客户参与。某些不法分子采取违法手段,骗取互联网公司给予的补贴,数额较大的,可以构成诈骗罪

在网络约车中,行为人以非法占有为目的,通过网约车平台与网约车公司进行交流,发出虚构的用车需求,使网约车公司误认为是符合公司补贴规则的订单,基于错误认识,给予行为人垫付车费及订单补贴的行为,符合诈骗罪的本质特征,是一种新型诈骗罪的表现形式。

相关法律规定

中华人民共和国刑法

第二百六十六条  诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

非法经营彩票并占有部分投注款的定罪量刑(人民司法2017.17)

【裁判要旨】行为人未经许可非法经营彩票业务并占有部分投注款,若非法占有投注款数额较大,宜将全案以非法经营罪和侵占罪数罪并罚;若非法占有投注款数额巨大,此时必须精细考虑非法经营罪量刑档次。当非法经营未达情节特别严重时,宜将全案认定为诈骗罪,鼗非法经营事实作为诈骗罪酌定从重情节;当非法经营情节特别严重时宜将非法经营罪与侵占罪数罪并罚;若非法占有投注款数额特别巨大,宜将全案认定为诈骗罪,将非法经营的事实作为诈骗罪的量刑情节酌定从重处罚。

为诈骗分子提取赃款构成诈骗共犯(2015)淮中刑二终字第0030号

 

【裁判要旨】被告人主观上具有通过不正当手段获取他人钱财的主观目的,虽然与诈骗分子事先无明确的犯罪意思联络,但在对自己行为的社会危害性有明确的认识情况下,为诈骗分子提取赃款并获利,应以诈骗共犯论处。

出质人窃回质押物并向质权人索赔构成盗窃罪(人民司法2015.04.022)

 

【裁判要旨】出质人窃回质押财产并向质权人索赔的行为,兼具盗窃与诈骗性质。窃回质押财产,数额较大的,构成盗窃罪,一般应以质押财产的价值认定为盗窃数额;以质押财物失窃为由向质权人索赔,数额较大的,又构成诈骗罪。出质人窃回质押财产并向质权人索赔的行为,成立盗窃罪诈骗罪的牵连犯,应从一重处。

 

内外勾结共同骗取拆迁安置地构成贪污罪(2015)赣中刑二终字第80号

 

【裁判要旨】被拆迁村民事先与拆迁工作人员相勾结,预谋通过共同搭建违章建筑骗取拆迁安置地平分,因主要利用的是拆迁工作人员职务上的便利,侵犯的是复杂客体,其行为构成贪污罪,而非诈骗罪行贿罪

诈骗罪中以非法占有为目的的时间点(2012)德中刑二初字第42号

 

【裁判要旨】行为人虚构事实向他人借款,将部分款项用于期货投资,在出现巨额亏损、明知无偿还能力的情况下,仍继续虚构事实高息借款,终致全部亏损,无法偿还被害人损失的,应以诈骗罪定罪处罚。

利用委托关系非法取得他人拆迁房款的定性(2013)淮中刑二终字第0076号

 

【裁判要旨】对行为人以委托关系取得被害人财产行为性质的认定,要将行为人的犯罪事实、犯罪主观方面与具体犯罪的构成要件结合,加以综合考量。被告人利用委托关系骗取被害人拆迁房款,其重点仍然在于骗取,委托关系只是被告人加以利用的前提条件,且此类犯罪系典型的三角诈骗,符合普通诈骗的特征,应当以诈骗罪定罪量刑。

倒卖假文物所侵害之法益(2013)淄刑二终字第46号

 

【裁判要旨】在倒卖假文物过程中,被害人经过鉴定仍然购买的,由于倒卖假文物的行为并未侵害文物管理制度,不构成倒卖文物罪。此种情形,虽然被害人存在过错,但不能折抵行为人的诈骗行为,因此,根据主客观相统一和罪刑法定原则,应当追究行为人诈骗罪的刑事责任。

诈骗犯罪基本犯未遂形态的可罚性(人民司法2014.24.022)

 

【裁判要旨】最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条"诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚"的规定,未否定诈骗犯罪基本犯未遂形态的可罚性,不能据此就反推出该条司法解释不承认诈骗罪存在基本犯的未遂形态,并进而否定诈骗罪基本犯存在未遂形态的可能性和可罚性。

 

偷换样品虚假提高产品质量获取非法利润构成销售伪劣产品罪(2012)潭中刑终字第39号

 

【裁判要旨】在销售产品过程中,通过偷换检验样品虚假提高产品质量,以次充好,从而达到获取非法利润之目的,构成销售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪与合同诈骗罪都属于破坏社会主义市场经济秩序罪一类的犯罪,销售者作为合同的一方当事人,在销售伪劣产品的过程中也采取了欺诈手段,故两者极易混淆,但两者在犯罪的客观方面、主观方面、客体上都存在着显著区别。

对当事人在民事诉讼中的欺诈行为不应认定为诈骗罪(2011)益法刑二终字第96号

 

【裁判要旨】在有真实经济纠纷的诉讼中,当事人本人实施的伪造证据、虚构事实的诉讼欺诈行为,因其实质上不符合诈骗罪的犯罪特征,刑法也没有将其规定为诈骗罪,同时考虑这类诉讼欺诈行为发生的有因性,故不应将其认定为诈骗罪,而是应对行为人给予民事处罚或者按照其手段行为触犯的其他罪名定罪。 

 

骗取房产后再抵押借款的被害人确定(2011)宁刑二初字第25号

 

【裁判要旨】被告人为最终实现套取巨额资金的犯罪目的,先通过诈骗手段取得房产支配权,再将房产抵押给他人以获取资金,被告人既有欺骗卖房人的行为,也有欺骗抵押权人的行为,但作为刑事案件的被害人只应认定为卖房人。

 

通过诈骗手段收走公司货款构成职务侵占罪(2010)深中法刑二终字第160号

 

【裁判要旨】职务侵占的手段除侵吞外,同时还应包括盗窃、作骗等其他非法手段。原本并不为行为人单位持有的财物非法占有的作骗行为也能构成职务侵占,因为实施这种骗取行为的人始终拥有着经手该单位财物的职务上的便利。利用职务上的便利,通过作骗手段收走公司货款,犯罪对象是本公司货款,本公司是受害方。

 

公职人员利用工作之便索取他人财物构成诈骗罪(2011)江法刑初字第00639号

 

【裁判要旨】利用职务之便与利用工作之便是两个不同的范畴,拥有职务之便的公职人员利用工作之便索取他人财物的行为不属于受贿;即便公职人员利用职务之便为他人谋取利益,若谋利内容与他人的请托事项不具有基本对应性,其行为属于诈骗而非受贿;自首的成立应当具备犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行两大要件,被抓获时正好身在司法机关不属犯罪以后自动投案。

 

违法分户骗取拆迁补偿款构成诈骗罪(2011)青刑二终字第165号

 

【裁判要旨】犯罪嫌疑人以非法占有为目的,利用虚假诉讼等手段进行房屋分户,骗取政府拆迁补偿款,其行为符合诈骗罪的构成要件。因其串通国家工作人员滥用职权,致使公共财产遭受损失,犯罪嫌疑人的行为应成立滥用职权罪的共犯。但是滥用职权行为系诈骗行为的手段,应以诈骗罪定罪处罚。

不具备偿还能力高息借款构成诈骗罪(2010)浙刑终字第167号

 

【裁判要旨】民事欺诈行为与非典型诈骗罪有一定的相似之处。被告人在欠有巨额债务情况下,隐瞒真相、虚构事实向他人借款,致使数额较大的借款客观上无归还可能的,应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。

骗取机会窃取钱财构成盗窃罪(2009)渝五中法刑终字第122号

 

【裁判要旨】区分盗窃罪诈骗罪的关键在于行为人直接取得财物的方法是窃取还是被害人基于认识错误的自愿处分行为,行为人用欺骗的方法导致被害人对财物占有的松弛,从而乘机取走财物的,应当认定为盗窃。

 

利用时间差恶意套现构成诈骗罪(2009)甬海刑初字第348号

 

【要点提示】随着银行大量发行信用卡,利用银行系统漏洞,通过无卡存款后办理冲正业务骗取银行存款的案件在全国各地大量发生。对于此类案件的定性存在很大的分歧。本文运用刑事推定的方法,从推定被告人具有非法占有目的的客观行为要素出发,分析判断了被告人具有非法占有目的的主观心理状态;同时从被告人获取钱款的环节、被害人的处分行为与被告人获取银行存款的因果关系出发,阐述了本案构成诈骗罪的理由。

利用遥控装置秘密增重货物获取非法利益构成诈骗罪(2009)新刑二初字第11号

 

【裁判要旨】利用遥控装置秘密增加货物吨位,隐瞒事实真相,欺骗被害单位;通过被害单位负责货物称重和款项支付的工作人员之手,获取增重多出的货款,从而达到非法占有公私财物之目的,构成诈骗罪。即使在犯罪实施过程中亦采取了一些秘密手段,但并不影响本案采取欺骗方法骗取被害单位钱款的诈骗犯罪性质。

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第二百六十六条 诈骗罪

发布时间:2021-02-02 浏览:1093次

条文内容

第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

罪名精析

释义阐明

本条是关于诈骗罪及其刑事处罚的规定。

“诈骗”,主要是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。

诈骗罪具有以下特征:(一)行为人主观上是出于故意,并且具有非法占有公私财物的目的。(二)行为人实施了诈骗行为。至于诈骗财物是归自己挥霍享用,还是转归第三人,都不影响本罪的成立。(三)诈骗公私财物数额较大才能构成犯罪,如果诈骗数额较小,则不构成犯罪。但是诈骗多少公私财物才构成“数额较大”,本条没有作出具体规定,可由司法机关依据各地具体情况作出具体规定。“情节严重”以及“情节特别严重”也是如此。

根据本条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。这里所说的“另有规定”,是指本法或者其他法律对某些特定的诈骗犯罪专门作了具体规定,如金融诈骗、合同诈骗等,对这些诈骗犯罪应当适用这些专门的规定,不适用本条。

实践中,要注意区分诈骗罪与债务纠纷的界限:二者的根本区别在于后者不具有非法占有的目的,只是由于客观原因,一时无法偿还;诈骗罪是以非法占有为目的,不是因为客观的原因不能归还,而是根本不打算偿还。

构成要件

一、概念及其构成

诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动,虽然也使用某些欺骗手段,甚至也追求某些非法经济利益,但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以,不构成诈骗罪。例如:拐卖妇女、儿童的,属于侵犯人身权利罪。

诈骗罪侵犯的对象,仅限于国家、集体或个人的财物,而不是骗取其他非法利益。其对象,也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193条特别规定了贷款诈骗罪

(二)客观要件

本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先,行为人实施了欺诈行为,欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是,在具体状况下,便被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,因此,不管是虚构、隐瞒过去的事实,还是现在的事实与将来的事实,只要具有上述内容的,就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度,对自己出卖的商品进行夸张,没有超出社会容忍范围的,不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈;欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。根据本法第300条规定,组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的 以诈骗罪论处。

欺诈行为使对方产生错误认识,对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致;即使对方在判断上有一定的错误,也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间,必须介人对方的错误认识;如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人,不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段,提供虚假的陈述、提出虚伪的证据,使法院作出有利于自己的判决,从而获得财产的行为,称为诉讼欺诈,成立诈骗罪。

成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分,财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产,或者承诺行为人取得财产,或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为,使他人放弃财物,行为人拾取该财物的,也应以诈骗罪论处。但是,向自动售货机中投入类似硬币的金属片,从而取得售货机内的商品的行为,不构成诈骗罪,只能成立盗窃罪。

欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害,根据本条的规定,诈骗公私财物数额较大的,才构成犯罪。根据有关司法解释,诈骗罪的数额较大,以5000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的,不构成犯罪。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。需要研究的是,行为人使用欺诈方法骗取财物,但同时支付了相当价值的物品时,是否成立诈骗罪?有人认为诈骗罪所造成的损害是指被害人整体财产的减少,故上述行为不成立诈骗罪;有人认为是被害人个别财产的丧失,故上述行为仍然成立诈骗罪;还有人认为诈骗罪是对信义诚实的侵害,不要求发生财产损害。我们认为,诈骗罪是对个别财产的犯罪,而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品,虽然财产的整体没有受到损害,但从个别财产来看,如果没有行为人的欺诈,被害人不会花3万元购买该物品,花去3万元便是个别财产的损害。因此,使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的,即使支付了相当价值的物品,也应认定为诈骗罪。

诈骗罪并不限于骗取有体物,还包括骗取无形物与财产性利益。根据本法第 210 条的有关规定,使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的甚他发票的,成立诈骗罪。

(三)主体要件

本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。

认定要义

一、罪与非罪的认定

司法实践中,要注意不以犯罪处理的以下情形:

(1)诈骗数额不到数额较大标准的。对于诈骗公私财物数额较小,危害不大的行为,不能以诈骗罪论处。刑法对本罪的构罪条件以数额较大为唯标准,因此,不论诈骗情节严重程度以及造成的危害后果有多严重,只要数额没有达到较大的标准,都不能以诈骗罪论处。另外,刑法已经取消了惯骗罪,因此,不能再对虽有多次诈骗行为,但诈骗数额尚未达到较大的行为人,以诈骗罪定罪处罚。

(2)不具有非法占有目的的行为。对于以代人购物为名,取走货款,未买到物品,又擅自挪用该货款,且拖欠不还的行为,应当查明其真实目的,正确判断其是否具有非法占有的意图。如能判明其确是想代人购物,因故未能买到,暂时挪用后仍打算归还的,则不能以诈骗罪论处。

(3)诈骗数额虽达到数额较大标准,但具有特定情节的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第3条规定,诈骗公私财物虽已达到本解释第1条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一且行为人认罪、悔罪的,可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条的规定不起诉或者免予刑事处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(四)被害人谅解的;(五)其他情节轻微、危害不大的。根据《诈骗解释》第4条的规定,诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。

二、既遂与未遂的区分

诈骗犯罪是数额犯,也是结果犯,因此,在一般情况下,未实际骗得财物的,不以犯罪处理,也不存在盗窃未遂的问题。但是以数额巨大、特别巨大财物为诈骗目标,由于意志以外原因未实际骗得财物的。在这种情况下,应当根据刑法关于诈骗数额巨大的量刑规定和犯罪未遂的处理原则,以盗窃罪(未遂)从轻、减轻或者免予处罚。正因为如此,《诈骗解释》第5条第1款规定,诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。

三、划清本罪与其他罪的界限

(1)划清本罪与盗窃罪的界限。一般情况下,这两种犯罪是易于区分的。但对于以秘密窃取的手段取得支票、提货单、人库单等有价票证、证券后,又冒领货物、款项的行为,究竟应当认定为本罪还是盗窃罪,在司法实践中,却易发生混淆。一般而言,对于盗窃的支票、提货单、入库单等,如果是已经加盖了公章或者签名,并在有效期内凭该单据就可以直接提取财物的,应当认定为构成盗窃罪。因为这类票证本身已经包含了实际价值,盗窃得手就等于已经窃取了该财物的价值,至于窃取后的冒领行为,只是实现已经窃取到手价值的一种手段,应当视为盗窃行为的延续。对于行为人窃取的这些票证、证券,如果是已经过期、作废或者是欠缺必要的法律手续的,因为无法代表该财物的实际价值,即仅仅持有还不能直接取得该财物,所以即使窃取到手这些票证、证券,也不能认定为构成盗窃罪。如果行为人窃取这类票证后,对之加以变造或者伪造、冒用他人印章、签名等,用以骗取货物、款项的,应当视为伪造有价证券、票证、印章的犯罪,属于诈骗罪的牵连行为,应当以本罪处罚。

(2)划清本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限。两者都是故意犯罪,都有掺假掺杂、以假充真的欺骗行为,主要的区别是:①犯罪目的不同。本罪是以非法占有为目的,而生产、销售伪劣产品罪是以获取非法利润为目的。②侵犯客体不同。本罪侵犯的客体是公私财产所有权,而生产、销售伪劣产品罪主要侵犯的是国家对产品质量的监督管理制度以及消费者的合法权益。③欺骗手段的性质不同。本罪往往没有所说的货物,货物与其实际具有的价值相差极大,如用价格极低的玻璃瓶灌自来水冒充白酒出售等,行为人完全是以工商业交易活动的形式无偿非法占有他人财物,而生产、销售伪劣产品罪是为了获取非法利润,决定了其掺杂、掺假、以假充真、以次充好的欺骗手段中,必定有次货、假货或者不合格的货物存在,如以纯化纤织品冒充纯手织品等。

(3)划清本罪与组织、领导传销活动罪的界限。“拉人头”、收取“入门费”式的传销活动也具有诈骗性质,过去司法实践中也有按诈骗罪处理的但由于《刑法》第224条之一将这种行为定为组织、领导传销活动罪,应适用此特别规定,不再定诈骗罪。

(4)划清诈骗罪与敲诈勒索罪的区分

诈骗罪与敲诈勒索罪在客观上有一定的相似性,即从形式上看都是被害人主动将财物交付给犯罪人的。但两者交付财物的原因是不同的。诈骗罪是被害人基于认识错误自愿交付财物的,而敲诈勒索罪是被害人基于恐惧心理被迫交付财物。可见是否自愿交付财物是这两类犯罪区分的重要标准。

(5)划清本罪与伪造货币罪的界限

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条规定,以使用为目的,伪造停止流通的货币,不构成伪造货币罪,以本罪定罪处罚。

(6)划清本罪与骗购外汇罪的界限

①侵犯的客体不同。骗购外汇罪侵犯的是国家外汇管理制度;诈骗罪侵犯的是公私财产的所有权。

②行为方式不同。骗购外汇罪是以国家货币即人民币在国家指定银行,以伪造、变造或者使用伪造、变造的有关单位、部门签发的核准件等凭证和单据,非法购买外汇,必须付出人民币购入外汇;而诈骗罪则可以采用任何弄虚作假的欺骗手段,没有任何实际的财产、钱款付出,或者仅以小量财产钱款付出,而骗得单位、自然人较大数额的财物。

③犯罪主体不同。骗购外汇罪的犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位;而诈骗罪的犯罪主体只能是自然人。

(7)诈骗罪与金融诈骗罪竞合的处理的

基于对象和犯罪手段的特殊性,1997年刑法修改时,将利用信用卡、信用证等进行诈骗的行为分离出来,并置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第五节“金融诈骗罪”一节内。理论上一般认为金融诈骗罪与普通诈骗罪之间是法条竞合关系,是特别法条与普通法条的竞合,在法律适用上应当根据特别法优于普通法的原则。但是在行为人利用金融手段诈骗没有达到犯罪立案的标准但达到诈骗罪的犯罪数额时,应当如何处理?一种观点认为这种情况下,虽然不能以金融诈骗罪追究刑事责任,但完全可以按普通诈骗罪处理。因为金融诈骗罪本质上属于诈骗罪。如果对这种情形不予追究,就违犯了罪刑法定原则。本书认为,《刑法》第266条规定“本法另有规定的,依照规定”表明诈骗罪与其他诈骗罪竞合的方法只能是特别法优于普通法,而不能是重罪优于轻罪。因此,对于这种情形只能做无罪处理。

四、诈骗罪的犯罪数额如何确定

一般来说,诈骗罪中的数额应是犯罪所得数额,即行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额。多数诈骗罪的案件中,犯罪人实际骗取的数额与被害人的损失数额是一致的。但在有的案件中,则两者可能并不一致。如在实践中,有的犯罪人以次品冒充真品将物品卖给被害人时,犯罪人需要交付次品,这样犯罪人骗取的数额与被害人的实际损失数额就不一致了。那么,在这种情况下,以哪种数额作为定罪数额呢?一种观点认为,诈骗畢的犯罪数额是指行为人骗取财物的数额,即不扣除犯罪成本。另一种观点则认为,诈骗罪的定罪数额应当是受害人的实际损失数额,即扣除犯罪成本。本书观点是:诈骗罪的犯罪数额应当以行为人实际骗取的数额作为定罪数额,而不能扣除犯罪成本。《诈骗解释》及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等司法解释均规定诈骗罪的犯罪数额以行为人实际骗取的数额计算。另外,要注意:①要将犯罪分子的犯罪成本与其诈骗后归还的款项区分开来。多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的,计算诈骗数额时,应将已归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定。②诈骗公私财物后所产生的孳息、收益等违法所得不应计入诈骗所得额之中。因为定罪量刑是以犯罪时的行为及结果为准,而息、收益等违法所得则是在行为人诈骗行为完成后产生的,属于事后的结果。③不应该将对行为人非法占有他人财物或者侵犯他人财产性利益之行为的惩罚性费用(如滞纳金、罚款、惩罚性赔偿金等)计算到犯罪数额中,因为这些费用本来就是对行为人之非法行为的否定性评价,与刑事法评价有平行关系,不宜再被刑事法评价。④在未遂数额与既遂数额并存的场合,两种数额不能简单相加或折算。《诈骗解释》第6条规定:诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。这一解释对于诈骗罪中既遂与未遂并存时,基本上采用了择重规则来计算犯罪数额。

五、财产性利益能否成为诈骗罪的犯罪对象

财产性利益是指具有一定物质内容的、直接体现为某种经济利益的权利和利益。如养路费、通行费等各种规费属于一种财产性利益。财产性利益能否成为诈骗罪的对象?这在学界是有一定争议的,但多数学者认为诈骗罪的对象应该包括财产性利益。本书同意这一观点。理由如下:其一,虽然从形式上看,行为人诈骗的并非具体的财物本身,但财产性利益具有财产价值,甚至可以转化为现金或其他财物,因此这种行为其实质上也是对他人财产权的侵犯。如以欺骗的手段免除债务,与以诈骗的方法取得他人财物并无本质上的不同。其二,有关司法解释对此进行了明确。最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款的规定:“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照诈骗罪的规定定罪处罚。”该司法解释明确规定养路费、通行费等财产性利益可以成为诈骗罪的犯罪对象。其三,刑法规定诈骗罪的犯罪对象是财物。但是,从解释的角度来看,财产性利益完全可以被解释为包含于财物之中。从内在逻辑看诈骗财产性利益行为的危害性与诈骗他人财物的危害性相当,被害人同样会受到经济损失。从公民预期心理看,将财产性利益解释为财物的范围,不违背国民的预测可能性。

六、刑法另有规定的,应当依照有关规定执行

(1)《刑法》第266条规定的诈骗罪,属于普通诈骗犯罪。本条关于“本法另有规定的”,是指有关金融诈骗犯罪的规定。因此,对刑法已经设立新的罪名的行为,就不能再按照本条规定的诈骗罪论处,即使诈骗罪的法定刑高于新设立的罪名的法定刑,也不能依照诈骗罪论处。因为《刑法》第266条规定“本法另有规定的,依照规定”表明诈骗罪与其他诈骗罪竞合的方法只能是特别法优于普通法,而不能是重罪优于轻罪。(2)根据《刑法》第210条第2款的规定,对于“使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的”,应当以诈骗罪定罪处罚。(3)根据《刑法》第300条第3款的规定,对于组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信诈骗财物的,应当以祚骗罪定罪处罚。

七、慎重处理网络诈骗案件

关于网络虚拟财产的刑法保护问题、虚拟财产的数额计算问题等,参见本书盗窃罪部分的相关内容。

(冀)立案标准

(一)诈骗价值7000元(电信诈骗3000元)为“数额较大”,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;

(二)诈骗价值7万元(电信诈骗3万元)为“数额巨大”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;

(三)诈骗价值50万元为“数额特别巨大”,法定刑十年以上有期徒刑或者无期徒刑、并处或者没收财产;

诈骗未遂,以数额巨大“7万元”(电信诈骗3万元)的财物为目标的,应予立案追诉。

量刑标准

依照《刑法》第266条规定,犯诈骗罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

具体情节与量刑的对应情况,列表格如下:

 

量刑档次

对应情节

有关概念解释

附加刑的适用

十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产

(1)数额特别巨大;

(2)有其他特别严重情节。

1.“数额特别巨大”的起点为50万元以上。

2.诈骗数额接近“数额特别巨大”的标准,并具有下列情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为有“其他特别严重情节”:(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

 

1.人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数额、造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力,依法判处罚金。罚金的最低数额不能少于一千元。

2.判处无期徒刑的,可以并处没收财产,也可以并处罚金;判处有期徒刑的,只能并处罚金。

单处罚金

犯罪情节较轻,适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的:

(1)偶犯或者初犯;(2)自首或者有立功表现;(3)犯罪时不满十八周岁(4)犯罪预备、中止或者未遂;(5)被胁迫参加犯罪的;(6)全部退赃并有悔罪表现的;(7)其他可以依法单处罚金的情形。

 

司法机关在适用本条规定处罚时,应当注意以下问题:

1.关于“数额巨大”“数额特别巨大”的认定。根据《诈骗解释》第1条的规定,诈骗公私财物价值在3万元至10万元以上、50万元以上的,应当分别认定为《刑法》第266条规定的“数额巨大”“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。

2.关于酌情从严惩处的规定和“其他严重情节”“其他特别严重情节”的认定。根据《诈骗解释》第2条的规定,诈骗公私财物达到本解释第1条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照《刑法》第266条的规定酌情从严惩处:

(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(2)诈骗救灾、抢险防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第1条规定的“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为为《刑法》第266条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”

3.关于免予刑事处罚的规定和诈骗近亲属财物的处理。诈骗公私财物虽已达到《诈骗解释》第1条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一且行为人认罪、悔罪的,可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第173条的规定不起诉或者免予刑事处罚:

(1)具有法定从宽处罚情节的;

(2)一审宣判前全部退赃、退赔的;

(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(4)被害人谅解的;

(5)其他情节轻微、危害不大的。

诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。

4.关于诈骗具有其他严重情节的认定。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难难以査证,但具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第266条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

(1)发送诈骗信息5000条以上的;

(2)拨打诈骗电话500人次以上的;

(3)诈诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为,数量达到前款第(1)、(2)项规定标准10倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为为《刑法》第266条规定的的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

5.诈骗共犯的认定。明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。

6.数罪并罚的处理。冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

7.诈骗财物的依法追缴。行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

(1)对方明知是诈骗财物而收取的;

(2)对方无偿取得诈骗财物物的;

(3)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

(4)对方取得诈骗骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

8.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研究、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义,诈骗公私财物数额较大的,以诈骗罪定罪,从重处罚。

9.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,实施本解释第1条、第2条、第3条第1款或者第3款规定的行为,事前与诈骗机动车辆的犯罪分子通谋的,以诈骗罪的共犯论处。

10.规范化量刑。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对诈骗罪的量刑作了如下规定:

(1)构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:①达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。②达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。③达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

(2)在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

解释性文件

最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知(2018年11月9日施行 高检发侦监字〔2018〕12号)

各省、自治区、直辖市人民检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:

《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》已经2018年8月24日最高人民检察院第十三届检察委员会第五次会议通过,现印发你们,供参考。

最高人民检察院

2018年11月9日

 

检察机关办理电信网络诈骗案件指引

目  次

一、审查证据的基本要求

(一)审查逮捕

(二)审查起诉

二、需要特别注意的问题

(一)电信网络诈骗犯罪的界定

(二)犯罪形态的审查

(三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

(四)共同犯罪及主从犯责任的认定

(五)关联犯罪事前通谋的审查

(六)电子数据的审查

(七)境外证据的审查

三、社会危险性及羁押必要性审查

(一)审查逮捕

(二)审查起诉

 

电信网络诈骗犯罪,是指以非法占有为目的,利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段,虚构事实,设置骗局,实施远程、非接触式诈骗,骗取公私财物的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)(以下简称《解释》)、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)(以下简称《意见》),办理电信网络诈骗案件除了要把握普通诈骗案件的基本要求外,还要特别注意以下问题:一是电信网络诈骗犯罪的界定;二是犯罪形态的审查;三是诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定;四是共同犯罪及主从犯责任的认定;五是关联犯罪事前通谋的审查;六是电子数据的审查;七是境外证据的审查。

一、审查证据的基本要求

(一)审查逮捕

1. 有证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

(1)证明电信网络诈骗案件发生

证据主要包括:报案登记、受案登记、受案笔录、立案决定书、破案经过、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易记录、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息等证据。跨国电信网络诈骗还可能需要有国外有关部门出具的与案件有关的书面材料。

(2)证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、汇款凭证、转账信息、银行卡、银行账户交易记录、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、诈骗账目记录等证据以及其它有关证据。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据:QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录、CDR电话清单、短信记录、电话录音、电子邮件、远程勘验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、改号软件、语音软件的登录情况及数据、拨打电话记录内部资料以及其他有关证据。

2. 有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

(1)言词证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等,注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致。对于团伙作案的,要重视对同案犯罪嫌疑人供述和辩解的审查,梳理各个同案犯罪嫌疑人的指证是否相互印证。

(2)有关资金链条的证据:银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等,从中审查相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号有无关联,资金交付支配占有过程;犯罪嫌疑人的短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录,审查与犯罪有关的信息,是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息。要注意审查被害人转账、汇款账号、资金流向等是否有相应证据印证赃款由犯罪嫌疑人取得。对诈骗集团租用或交叉使用账户的,要结合相关言词证据及书证、物证、勘验笔录等分析认定。  

(3)有关信息链条的证据:侦查机关远程勘验笔录,远程提取证据笔录,CDR电话清单、查获的手机IMEI串号、语音网关设备、路由设备、交换设备、手持终端等。要注意审查诈骗窝点物理IP地址是否与所使用电话CDR数据清单中记录的主叫IP地址或IP地址所使用的线路(包括此线路的账号、用户名称、对接服务器、语音网关、手持终端等设备的IP配置)一致,电话CDR数据清单中是否存在被害人的相关信息资料,改号电话显示号码、呼叫时间、电话、IP地址是否与被害人陈述及其它在案证据印证。在电信网络诈骗窝点查获的手机IMEI串号以及其他电子作案工具,是否与被害人所接到的诈骗电话显示的信息来源一致。

(4)其他证据:跨境电信网络诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人出入境记录、户籍证明材料、在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息,证明犯罪嫌疑人出入境情况及身份情况。诈骗窝点的纸质和电子账目报表,审查时间、金额等细节是否与被害人陈述相互印证。犯罪过程中记载被害人身份、诈骗数额、时间等信息的流转单,审查相关信息是否与被害人陈述、银行转账记录等相互印证。犯罪嫌疑人之间的聊天记录、诈骗脚本、内部分工、培训资料、监控视频等证据,审查犯罪的具体手法、过程。购买作案工具和资源(手机卡、银行卡、POS机、服务器、木马病毒、改号软件、公民个人信息等)的资金流水、电子数据等证据。

3. 有证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

(1)证明犯罪嫌疑人主观故意的证据:犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、同案犯指证;诈骗脚本、诈骗信息内容、工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与实施诈骗行为的时间等;赃款的账册、分赃的记录、诈骗账目记录、提成记录、工作环境、工作形式等;短信、QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等,审查其中是否出现有关诈骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗语等。

(2)证明提供帮助者的主观故意的证据:提供帮助犯罪嫌疑人供述和辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指证、证人证言;双方短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等信息材料;犯罪嫌疑人的履历、前科记录、行政处罚记录、双方资金往来的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助的收益数额、取款时的监控视频、收入记录、处罚判决情况等。

(二)审查起诉

除审查逮捕阶段证据审查基本要求之外,对电信网络诈骗案件的审查起诉工作还应坚持“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的标准,保证定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定的事实均已排除合理怀疑。

1. 有确实充分的证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

(1)证明电信网络诈骗事实发生。除审查逮捕要求的证据类型之外,跨国电信网络诈骗还需要有出入境记录、飞机铁路等交通工具出行记录,必要时需国外有关部门出具的与案件有关的书面证据材料,包括原件、翻译件、使领馆认证文件等。

(2)证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:能查清诈骗事实的相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行账户交易明细、交易凭证、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人的诈骗账目记录以及其它有关证据。

需要特别注意“犯罪数额接近提档”的情形。当诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准(一般掌握在80%以上,即达到2.4万元、40万元),根据《解释》和《意见》的规定,具有《意见》第二条第二款“酌情从重处罚”十种情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”,提高一档量刑。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据类型与审查逮捕的证据类型相同。

2. 有确实充分的证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

(1)有关资金链条的证据。重点审查被害人的银行交易记录和犯罪嫌疑人持有的银行卡及账号的交易记录,用于查明被害人遭受的财产损失及犯罪嫌疑人诈骗的犯罪数额;重点审查犯罪嫌疑人的短信,以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录,用于查明是否出现涉案银行卡账号、资金流转等犯罪信息,赃款是否由犯罪嫌疑人取得。此外,对诈骗团伙或犯罪集团租用或交叉使用多层级账户洗钱的,要结合资金存取流转的书证、监控录像、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等证据分析认定。

(2)有关人员链条的证据。电信网络诈骗多为共同犯罪,在审查刑事责任年龄、刑事责任能力方面的证据基础上,应重点审查犯罪嫌疑人供述和辩解、手机通信记录等,通过自供和互证,以及与其他证据之间的相互印证,查明各自的分工和作用,以区分主、从犯。对于分工明确、有明显首要分子、较为固定的组织结构的三人以上固定的犯罪组织,应当认定为犯罪集团。

言词证据及有关信息链条的证据与审查逮捕的证据类型相同。

3. 有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

证明犯罪嫌疑人及提供帮助者主观故意的证据类型同审查逮捕证据类型相同。需要注意的是,由于犯罪嫌疑人各自分工不同,其供述和辩解也呈现不同的证明力。一般而言,专门行骗人对于单起事实的细节记忆相对粗略,只能供述诈骗的手段和方式;专业取款人对于取款的具体细目记忆也粗略,只能供述大概经过和情况,重点审查犯罪手段的同类性、共同犯罪人之间的关系及各自分工和作用。

二、需要特别注意的问题

在电信网络诈骗案件审查逮捕、审查起诉中,要根据相关法律、司法解释等规定,结合在案证据,重点注意以下问题:

(一)电信网络诈骗犯罪的界定

1. 此罪彼罪

在一些案件中,尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中,既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,又可能存在秘密窃取的行为,关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物,则应认定构成盗窃罪;如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]19号),则可能构成信用卡诈骗罪;如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗,或者为实现诈骗目的,线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的本质定性,虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的,应当认定普通诈骗;如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合,应依据刑法有关规定定罪量刑。

2. 追诉标准低于普通诈骗犯罪且无地域差别

追诉标准直接决定了法律适用问题甚至罪与非罪的认定。《意见》规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。而《解释》规定,“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。因此,电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准,且全国统一无地域差别,即犯罪数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

(二)犯罪形态的审查

1. 可以查证诈骗数额的未遂

电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下,诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能,被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账,可在规定时间内撤销转账,资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制,而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制,应当认定为未遂。

2. 无法查证诈骗数额的未遂

根据《意见》规定,对于诈骗数额难以查证的,犯罪嫌疑人发送诈骗信息五千条以上,或者拨打诈骗电话五百人次以上,或者在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上,可以认定为诈骗罪中“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

(三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

1. 诈骗数额的认定

(1)根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证,结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据,认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。

(2)根据经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,结合已收集的被害人陈述,认定被害人人数及诈骗资金数额。

(3)对于确因客观原因无法查实全部被害人,尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且犯罪嫌疑人无法说明款项合法来源的,也不能简单将账户内的款项全部推定为“犯罪数额”。要根据在案其他证据,认定犯罪集团是否有其他收入来源,“违法所得”有无其他可能性。如果证据足以证实“违法所得”的排他性,则可以将“违法所得”均认定为犯罪数额。

(4)犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。

2. 发送信息、拨打电话次数的认定

(1)拨打电话包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

(2)被害人是否接听、接收到诈骗电话、信息不影响次数、条数计算。

(3)通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拔出的电话,应当认定为拨打电话。

(4)发送信息条数、拨打电话次数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日发送信息条数、日拨打人次数,结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人的供述等相关证据予以认定。

(5)发送信息条数和拨打电话次数在法律及司法解释未明确的情况下不宜换算累加。

(四)共同犯罪及主从犯责任的认定

1. 对于三人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪集团的首要分子,按照集团所犯全部犯罪处罚,并且对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

2. 对于其余主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。

3. 对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人,应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任,但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少,认定为从犯,从宽处理。

4. 对于专门取款人,由于其可在短时间内将被骗款项异地转移,对诈骗既遂起到了至关重要的作用,也大大增加了侦查和追赃难度,因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定,不宜一律认定为从犯。

(五)关联犯罪事前通谋的审查

根据《意见》规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的,需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此,应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。对于帮助者明知的内容和程度,并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节,其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时,要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。

(六)电子数据的审查

1. 电子数据真实性的审查

(1)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。

(2)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。

(3)电子数据的收集、提取过程是否可以重现。

(4)电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明。

(5)电子数据的完整性是否可以保证。

2. 电子数据合法性的审查

(1)收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准。

(2)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。

(3)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像。

(4)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。

(5)通过技术侦查措施,利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据,作为证据使用的,是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,是否对其来源等作出书面说明。

(6)对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。

3. 电子数据的采信

(1)经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据:未以封存状态移送的;笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;有其他瑕疵的。

(2)不能采信的电子数据:电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;其他无法保证电子数据真实性的情形。

(七)境外证据的审查

1. 证据来源合法性的审查

境外证据的来源包括:外交文件(国际条约、互助协议);司法协助(刑事司法协助、平等互助原则);警务合作(国际警务合作机制、国际刑警组织)。

由于上述来源方式均需要有法定的程序和条件,对境外证据的审查要注意:证据来源是否是通过上述途径收集,审查报批、审批手续是否完备,程序是否合法;证据材料移交过程是否合法,手续是否齐全,确保境外证据的来源合法性。

2. 证据转换的规范性审查

对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据,侦查机关要重新进行转换和固定,才能作为证据使用。注重审查:

(1)境外交接证据过程的连续性,是否有交接文书,交接文书是否包含接收证据。

(2)接收移交、开箱、登记时是否全程录像,确保交接过程的真实性,交接物品的完整性。

(3)境外证据按照我国证据收集程序重新进行固定的,依据相关规定进行,注意证据转换过程的连续性和真实性的审查。

(4)公安机关是否对境外证据来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明,有无对电子数据完整性等专门性问题的鉴定意见等。

(5)无法确认证据来源、证据真实性、收集程序违法无法补正等境外证据应予排除。

3. 其他来源的境外证据的审查    通过其他渠道收集的境外证据材料,作为证据使用的,应注重对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。

三、社会危险性及羁押必要性审查

(一)审查逮捕

符合下列情形之一的,可以结合案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具有社会危险性,有羁押必要:

1. 《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(高检会〔2015〕9号)规定的具有社会危险性情节的。

2. 犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。对于首要分子,要重点审查其在电信网络诈骗集团中是否起到组织、策划、指挥作用。对于其他主犯,要重点审查其是否是犯意的发起者、犯罪的组织者、策划者、指挥者、主要责任者,是否参与了犯罪的全过程或关键环节以及在犯罪中所起的作用:诈骗团伙的具体管理者、组织者、招募者、电脑操盘人员、对诈骗成员进行培训的人员以及制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的人员可以认定为主犯;取款组、供卡组、公民个人信息提供组等负责人,对维持诈骗团伙运转起着重要作用的,可以认定为主犯;对于其他实行犯是否属于主犯,主要通过其参加时段实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害后果的作用等来认定。

3. 有证据证明犯罪嫌疑人实施诈骗行为,犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的。

4. 有证据显示犯罪嫌疑人参与诈骗且既遂数额巨大、被害人众多,诈骗数额等需进一步核实的。

5. 有证据证明犯罪嫌疑人参与诈骗的时间长,应当明知诈骗团伙其他同案犯犯罪事实的,但犯罪嫌疑人拒绝指证或虚假指证的。

6. 其他具有社会危险性或羁押必要的情形。

在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下,根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、作用、参与时间、工作内容、认罪态度、悔罪表现等情节,结合案件整体情况,依据主客观相一致原则综合判断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪,如实供述且供述稳定的情况下,有下列情形的可以考虑社会危险性较小:

1. 预备犯、中止犯。

2. 直接参与诈骗的数额未达巨大,有自首、立功表现的。

3. 直接参与诈骗的数额未达巨大,参与时间短的发送信息、拨打电话人员。

4. 涉案数额未达巨大,受雇负责饮食、住宿等辅助工作人员。

5. 直接参与诈骗的数额未达巨大,积极退赃的从犯。

6. 被胁迫参加电信网络诈骗团伙,没有造成严重影响和后果的。

7. 其他社会危险性较小的情形。

需要注意的是,对犯罪嫌疑人社会危险性的把握,要根据案件社会影响、造成危害后果、打击力度的需要等多方面综合判断和考虑。

(二)审查起诉

在审查起诉阶段,要结合侦查阶段取得的事实证据,进一步引导侦查机关加大捕后侦查力度,及时审查新证据。在羁押期限届满前对全案进行综合审查,对于未达到逮捕证明标准的,撤销原逮捕决定。

经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

1. 案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。

2. 案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。

3. 继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。

4. 案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。

经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

1. 预备犯或者中止犯;共同犯罪中的从犯或者胁从犯。

2. 主观恶性较小的初犯。

3. 系未成年人或者年满七十五周岁的人。

4. 与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的。

5. 患有严重疾病、生活不能自理的。

6. 系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

7. 系生活不能自理的人的唯一扶养人。

8. 可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。

9. 其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。 

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》(2017年7月1日施行 法释〔2017〕11号)

 

第六条 擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。

明知他人实施诈骗等犯罪,使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。

第九条 对案件所涉的有关专门性问题难以确定的,依据司法鉴定机构出具的鉴定意见,或者下列机构出具的报告,结合其他证据作出认定:

(一)省级以上无线电管理机构、省级无线电管理机构依法设立的派出机构、地市级以上广播电视主管部门就是否系“伪基站”“黑广播”出具的报告。

最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(2017年4月1日施行 法发〔2017〕7号)

四、常见犯罪的量刑

(七)诈骗罪

1.构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(2016年12月21日施行 法释〔2016〕28号)

第三条 以介绍婚姻为名,采取非法扣押身份证件、限制人身自由等方式,或者利用妇女人地生疏、语言不通、孤立无援等境况,违背妇女意志,将其出卖给他人的,应当以拐卖妇女罪追究刑事责任。

以介绍婚姻为名,与被介绍妇女串通骗取他人钱财,数额较大的,应当以诈骗罪追究刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(2016年12月19日施行 法发〔2016〕32号)

【延伸阅读】《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,结合工作实际,制定本意见。

一、总体要求

近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点,坚持全链条全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,加强协作配合,坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果的高度统一。

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

(二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:

1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

4.在境外实施电信网络诈骗的;

5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

(三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

(四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;

2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。

具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

上述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。

(五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。

(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。

(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。

三、全面惩处关联犯罪

(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。

(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;

2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;

3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;

5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。

实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

四、准确认定共同犯罪与主观故意

(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚

对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

(二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。

上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;

2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;

3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;

4.提供“伪基站”设备或相关服务的;

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;

6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;

7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;

8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。

(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

五、依法确定案件管辖

(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查

(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查

1.一人犯数罪的;

2.共同犯罪的;

3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;

4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。

(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查

(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查

(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查

(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通报。

(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。

六、证据的收集和审查判断

(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其来源等作出书面说明。

(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。

对其他来自境外的证据材料,应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。

七、涉案财物的处理

(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。

(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是诈骗财物而收取的;

2.对方无偿取得诈骗财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。 

最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释(2015年6月1日施行 法释〔2015〕11号)

第六条 对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为,构成犯罪的,分别以盗窃罪抢劫罪诈骗罪抢夺罪等定罪处罚。

 

最高人民法院研究室关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定如何适用问题的答复(2014年7月29日 法研〔2014〕98号)

云南省高级人民法院:

你院《关于两高<关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释>适用问题的请示》(云高法[2013]213号)收悉。经研究,答复如下:

根据罪责刑相适应刑法基本原则,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条第二款中规定的“机动车五辆以上”,应当是指机动车数量在五辆以上,且价值总额接近五十万元。

此复

全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释(2014年4月24日通过)

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了刑法第二百六十六条的含义及骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的行为如何适用刑法有关规定的问题,解释如下:

以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

最高人民检察院法律政策研究室《关于单位实施诈骗行为能否以诈骗罪追究其主管人员和其他直接责任人员刑事责任的答复》(2012年7月13日 高检研发〔2012〕5号)

 

最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2011年4月8日施行 法释〔2011〕7号)

【延伸阅读】《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

为依法惩治诈骗犯罪活动,保护公私财产所有权,根据刑法、刑事诉讼法有关规定,结合司法实践的需要,现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。

第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:

(一)具有法定从宽处罚情节的;

(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;

(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(四)被害人谅解的;

(五)其他情节轻微、危害不大的。

第四条 诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。

诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。

第五条 诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

(一)发送诈骗信息五千条以上的;

(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;

(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

第六条 诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

第七条 明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。

第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息,权属明确的,应当发还被害人;权属不明确的,可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人,但已获退赔的应予扣除。

第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

(一)对方明知是诈骗财物而收取的;

(二)对方无偿取得诈骗财物的;

(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)(2010年11月3日施行 法释〔2010〕14号)

为依法惩治伪造货币、变造货币等犯罪活动,根据刑法有关规定和近一个时期的司法实践,就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

……

第五条 以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

公安部关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的批复(2007年3月14日 公经〔2007〕526号)

海南省公安厅经侦总队:

你总队《关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的请示》(琼公京[2007]55号)收悉。经研究,批复如下:

该问题在最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日发布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中已经明确。2006年4月18日,最高人民法院研究室在给黑龙江省高级人民法院的答复中明确表示可参酌适用最高人民检察院法律政策研究室所做出的《答复》(《最高人民法院研究室关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的答复》法研[2006]73号)。你总队在在协调、指导案件侦办时可参考两高的答复。

鉴于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为司法实践中有的法院对此类案件以诈骗罪作出有罪判决,因此,是否构成犯罪还要依照刑法有关规定来认定。

二○○七年三月十四日

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2003年5月15日施行 法释〔2003〕8号)

 

第七条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义,诈骗公私财物数额较大的,依照刑法有关诈骗罪的规定定罪,依法从重处罚。  

最高人民检察院关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复(2002年10月24日)

 

山东省人民检察院研究室:

你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发研字[2001]第11号)收悉经研究答复如下:

以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照刑法第二百八十条第二款的规定,以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪追究刑事责任。

 

公安部《关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》〔2002年6月26日 公刑〔2002〕1046号〕

 

三、对使用伪造的学生证购买半价火车票,数额较大的,应当依照《中华人民共和国刑法》第266条的规定,以诈骗罪立案侦查;尚不够刑事处罚的,应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第23条第(一)项的规定以诈骗定性处罚。

 

最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2002年4月17日施行 法释〔2002〕9号)

 

第三条   ……  

使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。

 

全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定(2000年12月28日)

 

四、为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利,对有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任: 

……

(三)利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。 

 

最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(2000年5月24日施行 法释〔2000〕12号) 

 

第九条 以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

第十条  ……

本解释所称“电信资费损失数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。

(2017年2月1日废止)最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(1999年10月30日施行 法释〔1999〕18号) 

 

第六条 组织和利用邪教组织以各种欺骗手段,收取他人财物的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。  

第八条 对于邪教组织和组织、利用邪教组织破坏法律实施的犯罪分子,以各种手段非法聚敛的财物,用于犯罪的工具、宣传品等,应当依法追缴、没收。

第九条 对组织和利用邪教组织进行犯罪活动的组织、策划、指挥者和屡教不改的积极参加者,依照刑法和本解释的规定追究刑事责任;对有自首、立功表现的,可以依法从轻、减轻或者免除处罚。

对于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织活动的人员,不作为犯罪处理。

 

(2011年4月8日废止)最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释(1996年12月16日 法发〔1996〕32号)

 

为依法惩治诈骗犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)的有关规定,现就审理诈骗案件的几个具体问题解释如下:

一、根据《刑法》第一百五十一条第一百五十二条的规定,诈骗公私财物数额较大的,构成诈骗罪

个人诈骗公私财物2千元以上的,属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的,属于“数额巨大”。

个人诈骗公私财物20万元以上的,属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容,但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,也应认定为“情节特别严重”:

(1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;

(2)惯犯或者流窜作案危害严重的;

(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;

(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;

(5)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;

(6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;

(7)曾因诈骗受过刑事处罚的;

(8)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;

(9)具有其他严重情节的。

单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为,诈骗所得归单位所有,数额在5 万至10 万元以上的,应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任;

数额在20 万至30 万元以上的,依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。

对共同诈骗犯罪,应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额,并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。

已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。

最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复(1991年4月23日)

 

河南省高级人民法院:

你院豫法(研)请〔1991〕15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。经研究,答复如下:

同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时,对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。

附:河南省高级人民法院关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示 豫法(研)请〔1991〕15号

最高人民法院:

最近,濮阳市中级法院就申付强诈骗案诈骗数额如何认定问题向我院请示。

被告人申付强以欺骗手段,于1987年10月与江苏省新沂县酒厂签订了价值为106200元的各类曲酒合同。案发前,新沂县酒厂追回曲酒价值61086.24元,下余45113.76元已无法追回。

对此案,我院审委会有两种意见:一种意见认为,对申付强的诈骗数额,可把案发前被追回的6万余元扣除并作为从重情节在量刑时予以考虑,按下余的4万5千余元的数额予以认定;另一种意见认为,申付强已将价值10万余元的曲酒诈骗到手,诈骗数额应按合同总标的计算,属数额巨大,被追回的6万余元可作为从轻情节在量刑时予以考虑。

我们倾向于第一种意见。

当否,请批示。

1991年4月1日

最高人民检察院《关于单位诈骗行为的请示》的答复(2012)

 

单位有关人员组织、指使本单位职工实施诈骗行为,该行为构成犯罪的,应当依法追究直接责任人员的刑事责任。司法实践中此类案件较为复杂,应根据案件的具体情况分析处理,在定罪量刑标准的把握上也应有别于自然人实施的诈骗犯罪。

《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的理解与适用(《人民法院报》2019年6月20日)

 

作者:朱和庆、周 川、李梦龙(最高人民法院),载《人民法院报》2019年6月20日

为持续深入开展扫黑除恶专项斗争,准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”违法犯罪分子,在全国扫黑办的统筹协调下,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定印发了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(法发〔2019〕11号,以下简称《意见》),自2019年4月9日起施行。为便于司法实践中准确理解和正确适用,现对《意见》的制定背景、主要内容予以简要介绍和说明。  

一、《意见》的制定背景和过程    

近年来,假借民间借贷之名实施的侵犯财产类违法犯罪活动开始出现并日益猖獗,政法机关在司法实践中对此类违法犯罪逐渐形成了“套路贷”这一称谓。在一些地区,“套路贷”已逐步发展成为黑恶势力较常实施的违法犯罪活动,严重侵害人民群众的人身权利、财产权利,严重破坏经济秩序、社会秩序,严重影响人民群众的安全感和社会和谐稳定,社会危害性极大,人民群众反映强烈。针对“套路贷”犯罪,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2018年1月出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号,以下简称《指导意见》)虽然没有明确使用“套路贷”这一称谓,但已在《指导意见》第20条对“套路贷”犯罪的认定和处理作出了初步规定;多个地方也就办理“套路贷”刑事案件研究出台了地方性指导意见。但由于“套路贷”在全国各地的发案分布极不均衡,表现形式千差万别,一些地方对此类案件的理解、认识存在偏差,在办理“套路贷”刑事案件时不同程度出现了“不会打”或“打不准”的问题。    

为贯彻落实2018年10月全国扫黑除恶专项斗争推进会的有关部署要求,进一步统一执法办案思想,提高专项斗争的法治化水平,最高人民法院第一时间成立了专题调研小组,经过充分调研,在深入总结实践经验和突出问题的基础上研究起草了《意见》稿,并以《意见》稿为基础通过召开调研座谈会、书面征求意见等多种形式广泛听取意见,几经修改和完善后形成《意见》。《意见》经最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部会签,于2019年4月9日向社会公布并施行。    

二、准确把握“套路贷”与民间借贷的区别    

(一)关于“套路贷”的概念    

《意见》第1条对于什么是“套路贷”作出了定义。“套路贷”既不是一个法律概念也不是一个政策概念,而是在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。因此,“套路贷”在之前并没有统一的定义,各地出台的有关文件对其的界定也存在不同程度差异。经认真总结各地经验,充分研究“套路贷”的不同行为方式,《意见》在《指导意见》第20条规定的基础上明确了“套路贷”的概念,其概念主要包括以下三个方面:   

一是行为目的非法性,即犯罪分子是以非法占有被害人财物为目的实施“套路贷”。明确非法占有目的,既是为了从主观方面将“套路贷”与民间借贷区分开来,也是为了在具体犯罪中区分此罪与彼罪。  

二是债权债务虚假性,即犯罪分子假借民间借贷之名,通过使用“套路”,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,进而通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务。对于犯罪分子来说,“借贷”是假,侵犯被害人的财产权利是真,“借贷”仅是一个虚假表象。    

三是“讨债”手段多样性,即在被害人未按照要求交付财物时,“套路贷”犯罪分子会借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人强行“讨债”,以此实现对被告人财物的非法占有。其中,“套路贷”犯罪分子借助公证,既有可能是为之后以虚假事实提起诉讼或者仲裁准备证据,也有可能是利用民事诉讼法中公证债权文书执行的相关规定,直接申请强制执行案涉“公证债权文书”,非法占有被害人财物。    

(二)关于“套路贷”与民间借贷的区别    

《意见》第2条重点解读了应当如何区分“套路贷”与民间借贷。通过前期调研,我们发现将“套路贷”与民间高利放贷、非法讨债相混淆,是当前一些地方对“套路贷”犯罪存在误解的主要原因。为此,《意见》第2条专门从主客观两个方面明确了“套路贷”与民间借贷的区别。在主观上,要注意把握行为人有无非法占有他人财物的目的,这是“套路贷”与民间借贷的本质区别。民间借贷的目的是为了获取利息收益,借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识,出借人通常希望借款人能按时还本付息。而“套路贷”是以借款为幌子,通过设计套路,引诱、逼迫借款人垒高债务,最终达到非法占有借款人财产的目的。在客观上,要注意把握行为人是否处心积虑设计各种套路,制造债权债务假象,非法强占他人财产的行为。例如,犯罪分子往往会以低息、无抵押等为诱饵吸引被害人“上钩”,以行业规矩为由诱使被害人签订虚高借款合同,谎称只要按时还款,虚高的借款金额就不用还,然后制造虚假给付痕迹,采用拒绝接受还款等方式刻意制造违约,通过一系列“套路”形成高额债务,达到非法占有他人财物的目的。而在民间借贷中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定,借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明,出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此,区分“套路贷”和民间借贷,要根据案件事实和证据综合评判,不能只关注某个因素、某个情节。    

此外,因为“套路贷”违背被害人的意志,或制造虚高的借款金额,或恶意垒高债务,被害人一般不可能自愿还债,所以犯罪嫌疑人、被告人往往软硬兼施“索债”,在外在行为表现上与非法讨债引发的案件有相似之处。在司法实践中,要牢牢把握有无非法占有他人财物目的这一本质区别特征,对于犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的,也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务,因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的,不视为“套路贷”,应当根据具体案件事实定罪处罚。    

(三)关于“套路贷”常见的犯罪手法和步骤    

《意见》第3条共列举了制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”这五类“套路贷”常见犯罪手法和步骤,在实践中应当注意把握以下几个方面:    

一是列举五类常见犯罪手法和步骤的目的是为了回应实践需要。蔓延发展迅速和地区间发案不均衡,是当前“套路贷”犯罪呈现的两个特征。在“套路贷”犯罪出现较早的地区,当地政法机关已经接触了不少“套路贷”刑事案件,对“套路贷”犯罪已经有了一定认识,积累了一定的办案经验。而有些地方的政法机关由于尚未接触或刚刚开始接触“套路贷”刑事案件,对“套路贷”犯罪尚缺乏足够的认识,但却同样面临严防严惩“套路贷”犯罪的紧要任务。列举五类常见的犯罪手法和步骤,就是为了帮助办案一线直观认识“套路贷”犯罪,进而有效甄别、打击。    

二是在具体的“套路贷”犯罪中,五类犯罪手法和步骤并不必然全部出现。实践中,“套路贷”犯罪在犯罪手法的具体选择上多种多样,可能多种犯罪手法并用,通过多个犯罪步骤实现对被害人财产的非法占有,也可能仅采用少量犯罪手法就达成了犯罪目的。因此,不能认为全部具备所列举的五类犯罪手法和步骤才是“套路贷”犯罪。    

三是“套路贷”犯罪的犯罪手法和步骤不局限于所列举的范围。实践中,“套路贷”犯罪的表现形式千差万别,且为了逃避打击、继续攫取不法利益,不断转型变化、花样翻新,在认定“套路贷”犯罪时还是应当着重根据其假借民间借贷之名行非法占有之实的主要特征来甄别判断。   

三、依法严惩“套路贷”犯罪    

(一)关于“套路贷”的定罪问题    

《意见》第4条对于“套路贷”犯罪案件的罪名确定问题作了提示性规定。“套路贷”犯罪在主观上以非法占有为目的,在客观上行侵财之实,但由于犯罪手段、行为表现各有不同。在办理“套路贷”刑事案件时,司法机关需要根据“套路贷”行为人非法取得他人财产的具体手段、方式,依照刑法有关犯罪的构成要件,确定具体罪名。对于未采用明显的暴力或者威胁手段,主要靠“骗”取得被害人财物的“套路贷”,一般以诈骗罪论处。例如,在有的案件中,被告人谎称自己的公司需要“冲业绩”,帮公司签订借贷协议不仅不用还款,还可以获取“好处费”,待被害人落入圈套后,便利用对方法律知识欠缺的弱点以及害怕“惹事”的心理索取所谓“债务”。由于该案中被告人主要是靠虚构事实、隐瞒真相实现非法占有目的,故应以诈骗罪定罪处罚。    

但在实践中,犯罪分子实施“套路贷”的手段经常变换,还有可能构成敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪。例如,在实施“套路贷”过程中,主要通过威胁或者要挟的方法非法占有被害人财物的,构成敲诈勒索罪。在常见的“车贷”型“套路贷”中,有的被告人在诱骗被害人签订虚高“借款”合同时,要求给被害人车辆安装GPS定位器,并编造各种借口拿走汽车备用钥匙。嗣后,通过损毁GPS定位器等方式故意造成被害人违约,再采用滋扰、恐吓等手段进行威胁,或者利用备用钥匙将车辆开走,逼迫被害人付款赎车。在该类案件中,被告人主要是利用威胁或者要挟对被害人形成心理强制,实现非法占有财物目的,因此应以敲诈勒索罪追究刑事责任。再如,对于在实施“套路贷”过程中,以暴力、胁迫或者其他方法当场劫取被害人财物的,应以抢劫罪定罪处罚。在某起“套路贷”案件中,一名被害人与被告人开设的公司签订借款4万元的合同,之后被告人肆意认定违约,指使手下挟持并殴打该被害人,通过被害人微信转账方式当场劫取16万元,应当认定该起犯罪构成抢劫罪。    

在具体个案中,“套路贷”的表现形式不胜枚举,不同犯罪手段的组合、不同的犯罪情境等都可能导致案件定性或者罪数处断截然不同。以前述构成抢劫罪的案例作进一步分析,假如被告人不是当场劫取被害人本人的财物,而是在使用暴力手段挟持被害人后要求其亲友交钱赎人,那么就应以绑架罪定罪处罚。此外,犯罪分子多种手段并用,导致办案时往往需要对“一行为”或“数行为”以及是否存在竞合、牵连关系进行判断,所以,对于不同案件,应当根据具体案件事实,区分不同情况,依照刑法及有关司法解释的规定确定罪名和罪数。

(二)关于“套路贷”的共犯认定    

《意见》第5条对于“套路贷”犯罪案件中的共犯问题作出了规定。实践中,“套路贷”犯罪多为共同犯罪,分工日趋细化,环节众多,其中“拉客户”、协助制造走账记录等配合、支持、帮助行为对于“套路贷”犯罪顺利实施并最终达成非法占有目的发挥了重要作用。由于“套路贷”犯罪的暴利性,围绕“套路贷”俨然已经形成了一个犯罪链条,不仅产生了所谓“贷款中介”等专门为“套路贷”犯罪分子提供“服务”的职业化群体,而且还有一些具有专业知识背景或者在相关行业从业的人员参与其中,在加剧“套路贷”犯罪社会危害的同时,也增加了发现、惩治犯罪的难度。为实现对“套路贷”犯罪的全链条打击,《意见》明确了“套路贷”共同犯罪人的处理,规定明知他人实施“套路贷”犯罪,仍具有组织发送“贷款”信息、广告,吸引、介绍被害人“借款”等情形的,除刑法和司法解释等另有规定外,以相关犯罪的共犯论处。    

根据刑法第二十五条的规定,共同犯罪离不开共同犯意,而共同犯意历来又是司法实践中的认定难点。在《意见》起草过程中,《意见》稿一度采用“与‘套路贷’犯罪分子事先通谋”才能以共犯论处的观点。在后续修改中将“通谋”改为“明知”,主要考虑“通谋”一般会被理解为二名以上行为人通过交流沟通形成共同犯罪故意的过程,而反映这一过程的证据往往难以获取,大多数情况下严重依赖口供,容易出现只要一方否认就难以形成闭合证据链的情况。尤其在当前“套路贷”犯罪链条化的背景下,“套路贷”共同犯罪人之间分工明确、配合默契,往往通过心照不宣的方式形成犯意联络,不再依赖明示沟通,如果以“通谋”作为入罪条件,可能会在实践中抬高认定标准,从而放纵犯罪。但是,将“通谋”改为“明知”并不意味着可以无视共同犯罪基本原理,摒弃共同犯意这一共同犯罪成立的主观要件,办案时,对于行为人之间有无意思联络应当作出准确的审查判断。   

对于如何审查判断行为人是否“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,《意见》第5条第3款规定:“应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因‘套路贷’受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。”在实践中,对“明知”作出判断需要基于一定的事实基础,指向行为人主观“明知”的因素越多、指向性越强,司法工作人员也就越能作出准确判断。因此,对于前述认定“明知”的考量因素,应当准确理解、通盘考虑、综合评定,不能“只看一点、不及其余”,要切实防止认定范围不当扩大。   

(三)关于“套路贷”犯罪数额的认定    

《意见》第6条对“套路贷”犯罪数额认定进行了说明。由于“套路贷”假借民间借贷之名行非法占有之实,其非法占有被害人的财物多以“利息”“保证金”等名目混淆视听。在办理“套路贷”刑事案件时,要牢牢把握“套路贷”的本质是以非法占有为目的而实施的违法犯罪,不能适用民间借贷法律关系,也不可能产生合法收入。因此,除犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额之外,“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被非法占有的财物,均应计入犯罪数额。《意见》基于以上分析,在吸收《指导意见》有关规定的基础上,进一步提出了“从整体上予以否定性评价”的“套路贷”犯罪数额认定原则,并分别明确了计入“套路贷”犯罪数额的对象范围。此外,《意见》第6条第3款还根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释﹝2011﹞7号)等有关司法解释、规范性文件规定的数额犯犯罪未遂认定及处罚方法,明确了“套路贷”犯罪未遂的认定以及既未遂情形并存时应如何处罚的问题。    

(四)关于“套路贷”刑事案件中的涉案财产处置    

根据刑法第六十四条以及有关司法解释、规范性文件的规定,《意见》第7条中明确了“套路贷”犯罪违法所得财物的追缴或者责令退赔、被害人合法财产的返还以及为实施“套路贷”而交付给被害人本金的处置等问题。其中,根据刑法规定,“为实施‘套路贷’而交付给被害人的本金”属于犯罪所用之物,应予没收。但从司法实践来看,在被害人自身损失没有得到补偿的情况下,直接让被害人退出犯罪嫌疑人、被告人先前为实施“套路贷”而交付的本金,显然有悖常理常情,相关裁判也难以得到有效执行。为便于办案一线操作,《意见》规定,有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金,赔偿被害人损失后如有剩余,应依法予以没收。    

(五)关于“套路贷”犯罪的量刑情节    

《意见》第8条秉持有关司法解释、规范性文件的一贯精神,明确对以社会弱势群体为对象实施,以及造成后果的“套路贷”犯罪酌情从重处罚。在强调依法从严惩处“套路贷”犯罪的同时,《意见》还坚持贯彻宽严相济的刑事政策,明确对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪或者具有其他法定、酌定从轻处罚情节的被告人,可以依法从宽处罚,鼓励被告人认罪伏法、退赔退赃,确保案件的裁判效果。   

(六)关于“套路贷”犯罪集团和涉“套路贷”黑恶势力的认定    

实践中,“套路贷”是一些黑恶势力常用的犯罪手段,经常会出现“套路贷”犯罪与黑恶势力犯罪之间相互交织的情形。一方面,“套路贷”犯罪获利快、收益高,所采用的“套路”易于复制,容易被黑恶势力利用,用以聚敛财富。另一方面,一些“套路贷”犯罪分子正在逐渐采用公司化模式有组织地实施犯罪,加上常常借助暴力、威胁的方式“讨债”,如果任其肆意发展,很容易蜕变为黑恶势力。正因为“套路贷”犯罪与黑恶势力犯罪之间客观上存在关联,所以《意见》才作为扫黑除恶专项斗争系列规范性文件出台,目的就是准确甄别、依法严惩“套路贷”犯罪,及时铲除黑恶势力犯罪滋生蔓延的土壤。但是,我们要认识到“套路贷”犯罪并不必然就是黑恶势力犯罪,不能因为二者存在关联就简单地在“套路贷”犯罪与黑恶势力犯罪之间画等号。首先,从犯罪主体上看,“套路贷”犯罪可以是黑恶势力实施,也可以是普通的个人、团伙或者犯罪集团实施。只有实施“套路贷”犯罪的行为人同时具备黑恶势力特征的,才能认定为黑恶势力。反之,即使有的团伙、人员实施了“套路贷”犯罪,只要黑恶势力特征不齐备,不完全符合黑恶势力认定标准,就不能认定为黑恶势力。其次,从犯罪目的上看,黑恶势力犯罪意图多元化,既包括聚敛财富,也包括形成非法秩序、非法影响力。而一般“套路贷”犯罪的目的就是侵财,虽然在实现该犯罪目的的过程中,时常会伴随发生其他违法犯罪活动,但是这些活动都是围绕侵财目的实施的,具有附属性。为准确界分“套路贷”犯罪与涉“套路贷”黑恶势力犯罪,《意见》在第10条第1款规定“套路贷”犯罪集团认定条件、处罚原则的基础上,在第2款明确要求对符合黑恶势力认定标准的“套路贷”犯罪,应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。    

四、关于“套路贷”刑事案件的管辖问题    

目前,“套路贷”犯罪往往具有被害人多、涉及范围广、各犯罪环节实施地点分散等特点。为解决实践出现的新问题,《意见》第11条、第12条严格依照刑事诉讼法有关规定,本着有利于查清犯罪事实,有利于诉讼的原则,对“套路贷”刑事案件管辖和并案侦查作出针对性规定,较为全面地列举了“套路贷”犯罪的“犯罪行为发生地”和“犯罪结果发生地”,并明确在一人犯数罪、共同犯罪等四类情形下,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查,为公正、高效执法办案提供了保障。对于涉“套路贷”黑恶势力犯罪,考虑到“套路贷”通常只是黑恶势力犯罪事实中的一个部分,为确保黑恶势力犯罪案件办理的完整性、全面性,《意见》规定此类案件由侦办黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团案件的公安机关进行侦查。此外,《意见》还明确公民扭送报案、控告、举报“套路贷”犯罪的,公安机关都应当立即受理,经审查认为有犯罪事实的,依照管辖的规定处理或移送,确保人民群众能够在第一时间得到司法保障。

证据规格

(一)犯罪嫌疑人供述和辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况;

2.实施犯罪的时间、地点、过程、周围环境、具体手段、经过、造成的危害后果等;

3.犯罪的动机和目的,实施犯罪的前后经过,用什么方法(如虚构事实、隐瞒真相等),达到骗取受害人财物的目的;

4.问明作案工具及来源、去向;

5.与被害人的关系,有无纠纷等其他原因和情节;

6.犯罪嫌疑人对被害人特征、衣着等的了解情况;

7.问明所骗取的钱款、财物或其他物品的去向;

8.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)被害人陈述

1.问明案件发生的时间、地点、过程、持续的时间,特别是犯罪嫌疑人所采取的手段和方法;

2.问清被害人与犯罪嫌疑人的关系;

3.问清犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)证人证言

及时询问现场目击证人,询问事实情节、被骗取钱款、财物特征及价值、嫌疑人、受害人各自体貌特征等情况。

(四)物证、书证

1.实施诈骗行为所使用的工具、赃款、赃物应当拍照附卷;

2.购物发票、字条、借条、日记、票据、证件、证明、等书面材料等。

(五)鉴定结论

估价鉴定、技术鉴定等。

(六)视听资料、电子数据

监控录像、犯罪嫌疑人的供述经过的录音、录像资料等。

(七)辨认笔录

对犯罪嫌疑人的辨认,对受害人的辨认,对物品、文件的辨认,对与案件相关地点、处所的辨认等笔录。

(八)勘验、检查笔录

现场勘查图,现场照片、录像,现场勘验、检查笔录(含提取、扣押现场遗留的可能与案件有关的痕迹、物品、文件清单)等。

(九)其他证据材料

1.嫌疑人的身份材料、户籍信息、有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件;

2.抓获经过、出警经过、报案材料等。

地方规定

河南省高级人民法院《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》(2019年3月1日施行 豫高法〔2019〕59号)

 

全省各中级人民法院、基层人民法院,郑州铁路运输中级法院和基层法院,本院各部门:

民间借贷在一定程度上满足了社会多元化融资需求,促进了多层次信贷市场的形成和完善,为大众创业、万众创新提供了支持和帮助。随着民间借贷的繁荣发展,民间借贷纠纷案件数量也在高速增长,案件类型呈现多样化、复杂化,尤其是近年来不断出现违反金融监管规定进行资金拆借、为获取高额收益实施一系列规避法定利息的行为以及虚假诉讼、恶意诉讼等民事违法行为,甚至出现虚增债务、伪造证据、转单平账、收取高额费用等“套路贷”新型诈骗犯罪,对金融秩序造成冲击,给人民法院的审判工作带来新的挑战,审判实践中也出现证据审查力度不够、法定利率把握不严、民事借贷事实与刑事犯罪不能正确区分等问题,导致裁判标准不统一,上诉和申请再审的民间借贷件数量增多,案件质效不高现象。为进一步规范民间借贷,统一裁判标准,妥善审理民间借贷案件,防范化解各类风险,现将有关事项通知如下:

一、加大对借贷事实和证据的审查力度。民间借贷案件中,出借人为证明存在借贷关系一般提交的证据多为借款合同、借据欠条等债权凭证,人民法院应根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十五条第十六条规定,对借款合同、借据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证的真实性、合法性、关联性进行认真审查,同时应加大对下列事实的审查力度:款项来源是否为合法收入的自有资金、交付款项数额与债权凭证约定数额是否一致,还应结合交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。对于借款人抗辩借款合同、借据、欠条等债权凭证系本金加高息形成、借款人抗辩债权凭证系受出借人胁迫所出具、投资担保公司及其工作人员作为出借人的,要严格证据审查。有违法犯罪等合理怀疑,代理人对案件事实无法说明的,应当传唤当事人本人到庭,就有关案件事实接受询问,查明事实真相。

二、依法严守法定利率红线。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》依法确立了法定利息红线,应当从严把握,对于约定利率标准超过法定利率标准的利息部分,一律不予支持。对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的依法不予支持。网络借贷信息中介机构与出借人以居间费用形式规避利率法律保护上限规定的,应当认定无效。对于“出借人主张系以现金方式支付大额贷款本金”“借款人抗辩所谓现金支付本金系出借人预先扣除高额利息”的,要加强对出借人主张的现金支付款项来源、交付情况等证据审查,不能作出合理解释的,应根据客观证据依法认定借贷本金数额和高额利息扣收事实。对于有证据证明出借人以“失联”等故意行为造成借款人违约的,对于出借人“失联”后的利息及违约金的诉讼请求,不予支持。对于借款人已经偿还的款项中超过法定利率的利息部分,根据借款人的主张,对其超过部分冲抵本金的请求,应予支持。发现交易平台、交易对手、交易模式等以“创新”为名行“高利贷”之实,从事非法金融活动的,应当及时向金融监管部门发送司法建议。

三、从严规制职业放贷行为。出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,出借行为具有反复性、经常性,借款目的具有营业性,未经批准,擅自从事经常性的贷款业务,属于从事非法金融业务行为,所签的民间借贷合同因违反强制性规定,应认定无效,按照无效合同进行处理。各地法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷是否为职业放贷行为。在相关案件审理过程中应加强对证据和事实的审查,尽量促使双方当事人见面,查清债权债务真实情况,对于借款人自愿支付部分利息的,可以依法调解。对于出借人将债权转让给他人后,债权受让人提起诉讼的,要加强审查,防止通过债权转让规避其违法行为。

四、严格区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为。在审理民间借贷案件中,要切实提高对“套路贷”诈骗等犯罪行为以及存在高息放贷、暴力收贷的涉黑恶犯罪行为的警觉,加强民间借贷行为与刑事犯罪行为的甄别,发现涉嫌违法犯罪线索的,要及时按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》依法处理。民间借贷行为本身涉及违法犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送相关司法机关。“套路贷”诈骗系以通过虚增债权债务、制造银行流水痕迹、故意失联制造违约等方式实施,形成证据链条闭环,并借助民事诉讼程序实现非法目的违法行为。对于存在“套路贷”嫌疑的,要加大证据审查力度,切实防范犯罪分子将非法行为合法化,利用民事判决侵占被害人财产。在刑事判决认定出借人构成“套路贷”诈骗等犯罪的,人民法院对已按普通民间借贷纠纷作出的生效判决,应当及时通过审判监督程序予以纠正。

五、加大对虚假诉讼和恶意诉讼的防范和制裁。针对民间借贷案件中虚假诉讼和恶意诉讼较为突出的问题,应根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十九条规定综合判断外,还应依法严格审查,主动依职权对是否属于虚假诉讼和恶意诉讼进行审查。对于双方当事人对债权债务没有争议且要求人民法院出具调解书的,人民法院应当加大证据审查力度,审查是否存在虚假诉讼和恶意诉讼行为,若存在真实的借贷事实,应动员原告撤诉,确有合理理由和必要的,方可出具调解书。在标的额较大的民间借贷案件中,借救人、担保人为躲债逃避诉讼现象较多,公告适用率高,为出借人恶意隐瞒借款人偿还部分借款本金或者掩盖非法高息的事实提供机会,人民法院在向被告送达起诉状、开庭通知等法律手续时,要严格遵守《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定,尽可能通过大数据等智能方法查找被告,实现有效送达。加强对公告送达的管理,只有在受送达人下落不明,或者用其他方式无法送达的,才能适用公告送达,慎重适用缺席判决,尽最大努力让当事人参加诉讼,以便于查明借贷事实。对于发现虚假诉讼或恶意诉讼行为的,应判决驳回原告的诉讼请求,原告申请撤诉的,不予准许。对于恶意制造虚假诉讼的单位和个人,要依照民事诉讼法规定处罚,涉嫌犯罪的,及时移送有关机关。

六、建立涉众型民间借贷纠纷防范和解决机制。人民法院在防范和化解民间借贷各类风险中,尤其在审理涉众型民间借贷案件时,要树立大局意识,积极依靠党委领导和政府支持,加强与政府、政法委、公安及检察机关沟通协调。建立重大、涉众型民间借贷案件的信息专报和请示报告制度,及时研究应对措施,妥善化解矛盾纠纷。加强调查研究,认真总结审判经验,有针对性地开展民间借贷审判专题培训,提升专业化审判水平。加大法制宣传力度,引导社会良好风气。

七、强化严格司法的责任意识。在审理民间借贷案件过程中,要强化责任意识,严格依照法律规定,认真细致、公平公正地审理好每一起案件。对因审理程序不合法、主观上的重大失误或者工作严重不负责任,对虚假诉讼、恶意诉讼或者不真实借贷、违法高息以判决或调解形式予以支持的,要依法依纪启动问责惩戒程序,严格追究相关人员的责任。

全省各级人民法院在审理民间借贷纠纷案件中发现新情况、新问题,请及时层报河南省高级人民法院。

河南高级人民法院

2019年3月1日

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引的通知》(2018年9月14日 浙检发诉三字〔2018〕6号)

 

本省各级人民法院、人民检察院、公安局(分局):

现将《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引》印发给你们,请遵照执行。如执行中遇到问题,请分别及时报告省高级法院、省检察院、省公安厅。

浙江省高级人民法院

浙江省人民检察院

浙江省公安厅

2018年9月14日

电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引

 

为提高电信网络诈骗犯罪案件办案质量,根据相关法律及司法解释规定,结合我省实际,制定本指引。

一、一般规定

第一条 本指引所称的电信网络诈骗犯罪,是指犯罪分子以电信通讯、互联网络等技术手段为传播方式或媒介,对被害人发布虚假信息或设置骗局,诱使被害人给付钱财或网络转账而遭受损失的犯罪行为。

第二条 证明电信网络诈骗犯罪嫌疑人、被告人身份情况的证据除身份证,户籍证明等材料外,还应当调取犯罪嫌疑人、被告人的虚拟身份信息,包括网络注册信息身份认证信息、网络社区登录密码等。

第三条 认定犯罪嫌疑人、被告人网络身份与现实身份的同一性,可通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

第四条 认定电信网络诈骗犯罪主观故意的主要证据是书证、电子证据、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解及其他有助于判断主观故意的材料。

第五条 电信网络诈骗犯罪主观故意中的“明知”是指行为人知道或应当知道其实施的行为系诈骗犯罪。具有下列身份或行为已被查证属实,且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释,可以认定其主观故意为“明知”,确有证据证明犯罪嫌疑人、被告人不知道其行为系诈骗除外:

(一)行为人系诈骗团伙发起股东、业务主管或小组长的;

(二)行为人系诈骗软件、网站、支付链接的研发、销售提供者、技术支持者或维护者,诈骗话术剧本编写者或诈骗技能培训者

(三)行为人具有电信网络诈骗前科劣迹的;

(四)拨打电话时冒充国家工作人员、企事业单位人员等非真实身份的;

(五)将电话号码使用改号软件进行更改后拨打电话的;(六)现场查扣到伪基站、改号软件等诈骗设备或工具,或查扣到超过正常数量的非本人名下通讯工具、手机卡或资金支付结算账户,银行卡的;

(七)在行为人实际控制的车辆、住所或随身查获正在发送诈骗信息的伪基站、猫池、电脑、手机等电子设备的;

(八)仅从事拨打电话、发送短信或发布虚假广告等行为而获取不同寻常的高额或者不等值报酬的;

(九)行为人知晓所在公司因诈骗客户被处罚或有同类从业者因诈骗被刑罚而导致公司更名后继续经营相同业务,仍在该公司工作的;

(十)从事诈骗营销推广、销售或善后业务,入职工作时间在二个月以上的;

(十一)多次参加交流诈骗经营模式、引诱增加被骗客户、赃款赃物洗钱、处理投诉、善后安抚被害人的业务会议、培训的;

(十二)公安机关抓捕时试图毁坏电脑、U盘等存储介质,或试图进行格式化等删除操作,在存储介质中提取到话术剧本、交易信息、资金往来、客户信息、财务报表等电子数据的;

(十三)其他足以认定行为人主观上明知其行为是诈骗的情形。

第六条 证明诈骗团伙的普通成员主观明知是诈骗行为的,应当结合书证(包括但不限于业绩单、话术剧本,培训记录、座谈会记录、工作日记)、电子数据(包括但不限于短信记录、网络聊天记录)、证人证言,同案犯的指认及犯罪嫌疑人、被告人供述等证据综合认定。

证明诈骗团伙成员是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”而提供帮助的,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与电信网络诈骗犯罪实施者之间的关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

第七条 证明诈骗团伙成员主观明知从事诈骗行为的时间点,要遵循严格的证明标准,坚持“事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑”的证明要求。

犯罪嫌疑人、被告人供述主观明知从事诈骗行为的时间,且得到其他证据印证;或多次确认过主观明知从事诈骗行为的时间点,后来翻供否认,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与其他证据相矛盾的,应当采信其原有能得到其他证据印证的供述,或其多次确认的供述。

第八条 证明电信网络诈骗犯罪客观方面的主要证据有:

(一)物证及照片,包括电脑、服务器、伪基站设备、改号软件设备、手机、座机等实物及照片

(二)书证;主要有:

1.证明诈骗团伙发起成立的书证,如公司注册登记材料、公司章程、营业执照、合伙协议、股东名册等;

2.证明诈骑行为实施的书证,如诈骗话术剧本、招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动的材料,会议记录、虚假广告信息、手机通话记录、短信记录、微信、QQ等聊天记录,以及术语清单、托运单、仓单、货单、邮寄单等

3.证明网络运营的书证,如网站服务器运营协议、租赁协议网络经营许可证、网信部门出具的关于IP地址说明、云服务器分布点的证明材料;

4.证明诈骗赃款资金往来的书证,如银行支付凭证、网络转账记录、账户交易明细、现金收支凭证等;

5.证明诈骗赃款分成的书证,如考勤表、工资表、业绩单等;

(三)报案记录、投诉记录、投案记录、破案报告等能证明案情及相关情况的书面材料;

(四)涉案银行卡、资金支付结算账户、诈骗设备工具及其他涉案物品的扣押清单;

(五)证人证言,包括侦查人员的证言以及技术专家对电信网络信息等专业性问题所作的情况说明;

(六)被害人陈述;

(七)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;

(八)辨认笔录、指认笔录及其照片,包括但不限于犯罪嫌疑人之间的辨认和犯罪嫌疑人对涉案账户、诈骗设备工具的指认情况;

(九)现场勘验、检查笔录及照片、录像、现场制图,包括对远程勘验及对人身,物品的检查笔录;

(十)视听资料,包括监控视频,录音、录像光盘等;

(十一)电子数据,包括“木马”程序、“钓鱼软件”、电子邮件、网络聊天记录、手机数据、电子签名等;

(十二)其他能证明电信网络诈骗犯罪客观方面的证据。

第九条 侦查机关应当出具由两名侦查人员署名并加盖侦查机关印章的案件侦破经过说明。

案件侦破经过说明应当详细写明案件来源情况、确定犯罪嫌疑人及侦破案件的方法和过程,以及犯罪嫌疑人到案时间、地点、经过及到案顺序等内容。

对于通过秘密侦查,技术侦查手段侦破的案件,有关秘密侦查、技术侦查材料,侦查机关应当归入保密卷随案移送检察机关、审判机关认为有必要就秘密侦查、技术侦查情况作出说明的,侦查机关应当单独提供书面说明材料。

第十条 犯罪嫌疑人、被告人自首的,检察机关、审判机关应当审查其投案经过以及是否在规定期限内投案。

犯罪嫌疑人,被告人检举揭发他人违法犯罪情况,特别是愿意积极协助抓获电信网络诈骗主犯的,侦查机关应当积极侦查核实。

第十一条 对未成年犯罪嫌疑人、被害人进行讯问,询问的,应当按照刑事诉讼法中特别程序的相关规定执行。

第十二条 办案人员应当加强对物证、书证、电子数据等客观性证据的收集、固定、挖掘与审查、判断、运用。

第十三条 严格遵循法定程序收集、提取和固定证据。经检察机关、审判机关审查或审理,确认或不能排除存在非法取证情形的,对有关非法证据应当予以排除。

二、电信网络诈骗犯罪案件中各类证据的收集、审查、判断

(一)物证、书证

第十四条 提取、扣押物证、书证的侦查人员不得少于二人,并应持有相关法律文书及侦查人员工作证件。对于提取、扣押的物证、书证应当会同在场见证人和被提取、扣押物证的持有人进行查点确认,当场开列扣押物品清单,写明物品的名称、编号规格、数量、特征及来源,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,必要时以拍照、录像固定。

第十五条 对有条件提取的原始储存介质,应当进行扣押并封存,确保在不解除原始封存状态下,无法对储存介质内的数据进行增加、删除、修改

第十六条 侦查机关调取银行交易记录、支付转账记录、通话通信记录,一般应当加盖书证出具单位印章;从公安机关入驻的反诈中心内银行调取的交易记录,加盖反诈中心印章或银行专用业务印章的可以作为书证使用;从银行调取的电子数据,可以在调取证据通知书回执上注明文件大小、文件名称、最后修改时间等信息。对于涉案的银行卡、支付宝、财付通等支付结算工具内的资金,应当及时查询、冻结、止付。

第十七条 侦查机关提取通话记录,应当有通讯双方号码主叫被叫、通话时长,通话时间等信息;提取转账交易记录,应当有交易双方账号、交易金额、交易时间等信息;提取网络聊天记录,应当有聊天者虚拟身份、时间以及传输文件等信息。

第十八条 重视物证、书证在定罪体系中的证明作用,特别注重运用经营账本、财务报表、业绩表单、银行记录、书面合同、话术资料、会议记录、通讯记录等书证来证明犯罪。注重审查用于记录犯罪数额、分赃数额的账本、业绩表等是否与犯罪嫌疑人、被告人供述、转账记录、电子数据等证据相印证

(二)勘验、检查搜查、辨认笔录

第十九条 侦查机关在诈骗活动场所抓获犯罪嫌疑人的,应当注重保护现场证据,对现场进行勘验、检查,制作勘验、检查笔录时,有条件的应当进行同步录音录像。侦查机关对犯罪所用的服务器进行网络远程勘验、检查时,有条件的应当进行同步录音录像。

第二十条 现场提取的物证、书证应当在现场勘验、检查笔录中有反映并附有扣押物品清单、照片;从犯罪嫌疑人随身、住处或其供述、指认的场所发现并提取的物证、书证以及从第三人处提取的物证、书证均应当附有人身检查笔录、搜查笔录、辨认笔录并附扣押物品清单、照片。

扣押物品清单应当详细记录被扣押物品的名称、规格、数量特征及来源等,并由侦查人员、物品持有人和见证人签名或者盖章。

第二十一条 侦查机关在对犯罪嫌疑人的身体、物品、处所和其他有关地方进行搜查时,应持搜查证。在搜查中应全面、细致,及时提取、扣押可疑的物证、书证,并制作搜查笔录,由侦查人员、被搜查人员或其家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章,对与案件无关的物品应及时发还。

(三)电子数据

第二十二条 收集、提取、保存电子数据,应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员依照相关技术标准进行提取,并制作提取笔录、清单。提取笔录、清单应当注明电子数据的名称、类别、文件格式,并由侦查人员、数据持有人签名或盖章。数据持有人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。没有符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明,并对相关活动进行录像。

第二十三条 对原始存储介质进行电子数据检查时,应当对原始存储介质拆封过程进行录像,并通过写保护设备接入到检查设备,制作电子数据备份,同时计算电子数据的完整性校验值。

第二十四条 应当及时对被扣押的手机、电脑及其他技术设备等存储介质提取与案件有关的电子数据,包括短信、图片、微信、QQ聊天记录、通话记录,支付宝、财付通、网银等交易记录网站页面、IP地址、MAC地址、上网记录、电子邮件、电子账册等数据。对案件定罪量刑起关键作用的录音包等录音内容,应当转化为一定的媒介储存在案。

第二十五条 原始存储介质不便提取、扣押、封存的,应及时提取原始存储介质内的涉案电子数据,并注明原始存储介质存放地点、不能提取、扣押的原因。

对于原始存储介质位于境外或远程计算机信息系统上的涉案电子数据,可以通过网络在线提取电子数据,应当注明网络在线提取电子数据情况以及电子数据来源的真实性。

通过数据恢复,破解等技术方式获取被存储介质内被删除、隐藏或者加密的电子数据,应当对恢复、破解过程和方法作出说明。

案件初查过程中收集,提取、封存的电子数据,可以作为诉讼证据使用

第二十六条 在无法封存、无法备份或无法使用写保护设备等可能导致电子数据被增加、删除、修改的情况下,一般应当对存储介质进行扣押、电子数据进行提取以及电子设备、电子数据进行指认等过程进行录音录像。但犯罪嫌疑人正在销毁电子数据或犯罪用电脑装有还原精灵、启动U盘等情况,侦查员来不及录音录像,或者来不及等到专业人员到场进行现场勘查,搜集到的电子数据,应出具证据来源说明。

第二十七条 向电商平台等数据提供者调取电子数据时,应当向数据提供者详细说明需要调取的电子数据的起始时间、格式种类等限定条件。电子数据涉及云服务器的,应调取云服务器分布点的相关明材料。

第二十八条 侦查机关、检察机关、审判机关可以在专业技术人员的辅助下对电子数据进行筛查或统计,增强庭审环节示证、质证的针对性。

专业技术人员辅助对电子数据进行筛查或统计的,应当说明筛查的原理,并将专业技术人员的身份、职称、专业背景、联系方式等情况附卷。

对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由公安部指定的机构出具检验报告

第二十九条 对同一事项存在多份鉴定意见、检验报告,且鉴定意见、检验报告之间内容差异较大的;对鉴定意见或检验报告中检材的可鉴定条件、鉴定依据、论证分析过程有较大争议的;对鉴定或检验过程的合法性有异议的;控辩双方认为有必要申请鉴定人或有专门知识的人出庭的,审判机关应当通知鉴定人或有专门知识的人出庭作证。

第三十条 鉴定人或有专门知识的人有正当理由不能出庭的,审判机关可以根据情况决定延期审理。经审判机关通知,鉴定人拒不出庭的,鉴定意见不得作为定案的依据。有专门知识的人当庭对鉴定意见提出质疑,鉴定人能够做出合理解释,并与相关证据印证的,可以采信鉴定意见;不能做出合理解释,无法确定鉴定意见可靠性的,有关鉴定意见不能作为定案依据。

第三十一条 检察机关、审判机关审查电子数据,应当结合案件其他证据,按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十二至二十四条规定的方式审查其真实性完整性和合法性。

第三十二条 电子数据收集、提取程序存在瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的依据。

检察机关、审判机关经审查确认电子数据有增加、删除、修改等情形,不能确定电子数据真实性,或电子数据系篡改、伪造,无法确定真伪的,不得作为定案的依据。

(四)被害人陈述

第三十三条 询问被害人,应当记录以下信息:

(一)被害人身份。包括自然身份信息和网络虚拟身份信息重点查明是否为残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人或者重病患者的亲属;

(二)报案的情况。未报案的,询问未报案的原因;报过案的,应当调取之前的报案记录,也可重新制作报案笔录并注明之前报案情况;

(三)被骗的经过。包括被害人被骗的始末、交流沟通、心理变化及遭受损失的经过、涉及网络通讯工具、网页网址信息支付结算工具以及是否造成被害人及其近亲属自杀、死亡或者精神失常后果等情况。有条件的,应当让被害人操作演示被骗经过并进行拍照或录像固定;由侦查人员操作被骗流程的,应当将流程经过交被害人核实。

被害人为外国籍的,应审查被害人身份信息、笔录内容的原件及翻译件、翻译人员信息等是否完备。

第三十四条 被害人数量在百人以内的,应当对所有被害人进行调查核实,并制作笔录。确因客观原因无法联系上被害人,或被害人拒绝作证的,应当记录在案

第三十五条 被害人数量超过百人,且书证、电子证据等证据充足,已能查明各犯罪嫌疑人的诈骗行为、诈骗数额等犯罪事实,对被害人进行抽样取证不影响对各犯罪嫌疑人具体行为及诈骗数额的认定的,可以进行抽样取证。但因物证、书证、电子数据等客观性证据不充足,只能依靠被害人陈述来认定诈骗金额的案件除外。

对于只能依靠被害人陈述认定诈骗金额的案件,应当根据网上投诉记录、聊天记录、交易记录、财务记录等信息尽可能寻找并联系被害人进行调查取证。

第三十六条 对被害人进行抽样取证,应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害特殊群体、已经报案或涉案方法有代表性的被害人作为证据样本。

侦查机关应当对被害人数量抽样情况进行详细论证和说明检察机关、审判机关审查认为抽样情况不具有科学性、代表性或全面性的,可以要求侦查机关进行补充取证,涉及案件定罪量刑的,侦查机关应当补充取证。

第三十七条 制作被害人陈述,侦查机关可以设置和使用询问模板,但制作抽样取证的被害人陈述除外。

被害人不愿配合侦查机关制作询问笔录的,可要求被害人以自书材料的形式提供陈述。侦查人员应当将自书材料的格式告知被害人,并告知被害人在诉讼中的权利和义务,被害人应当在自书材料上逐页签字、捺印。

侦查机关收到被害人自书材料后,应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”并签名。合法的被害人自书材料应当作为诉讼证据使用。

第三十八条 制作被害人陈述,应当在法律规定的地点进行。采用异地协查方式取证的,侦查机关应当向异地公安机关提供被询问人身份情况、询问提纲或询问模板,并附上工作过程说明

第三十九条 远程询问被害人的,应当按照最高人民法院最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》相关规定进行。

第四十条 被害人能提供相关被害证明材料的,侦查人员应当记录并调取作为诉讼证据使用。被害人陈述提供证据线索的,侦查机关应当根据线索挖掘、收集、调取、扣押相关涉案的物证书证、电子数据等。

第四十一条 被相同诈骗模式欺骗的被害人无法提供与被诈骗时相关的网站、链接等证明材料的,在其有详细被骗陈述之后可将同案已经报案的其他被害人陈述的上述证明材料交由该被害人阅看、确认、核实。

(五)犯罪嫌疑人、被告人的供述或辩解

第四十二条 犯罪嫌疑人被刑事拘留后,应当立即送看守所羁押,至迟不得超过24小时。非出于指认犯罪现场、追缴赃款物等办案需要,不得将犯罪嫌疑人提押出所。

第四十三条 讯问犯罪嫌疑人,应当完整地讯问并记录以下信息:

(一)犯罪嫌疑人姓名、年龄、民族、籍贯、职业、户籍、住址、身份证号码等信息;

(二)犯罪嫌疑人持有使用的QQ、微信、陌陌、财付通、支付宝、微博等社交软件工具的账号、昵称、密码等虚拟身份信息;

(三)犯罪嫌疑人前科、家庭成员、犯罪时的住址、工作单位,有无信息技术知识背景,是否属于专业人员网络犯罪等情况;

(四)犯罪嫌疑人在网络活动中使用过的作案工具,包括电脑、手机等硬件设备;利用第三方网络平合或通过第三方服务器自行建立的网络平台;网络社交软件工具QQ,微信微博、陌陌、阿里旺旺、Twitter Facebook、直播平台等;网络快捷支付工具支付宝、财付通、ApplePay、网银账户等;

(五)犯罪嫌疑人实施诈骗犯罪的经过、主观明知的起始时间、获取、占有财物的方式、资金流向、收入提成情况等。有条件的,应当让犯罪嫌疑人操作演示作案经过并进行录像或截图保存;由侦查人员操作的,应当将操作经过交犯罪嫌疑人核对确认对于共同犯罪的案件,应当讯问并记录犯罪嫌疑人与其他同案犯各自在共同犯罪中所处的地位和作用情况、共谋和联络情况、作案方式情况、分工协作情况、分提成情况等。

第四十四条 犯罪嫌疑人提供证据线索的,侦查机关应当根据犯罪嫌疑人的供述及时挖掘和提取相关物证作案工具、书证、电子数据等材料。

第四十五条 对主要犯罪嫌疑人的讯问及指认犯罪现场、指认作案工具等侦查活动,侦查机关应当对此进行同步录音录像、拍照固定。

第四十六条 检察机关、审判机关应当重视对犯罪嫌疑人被告人供述或辩解的合法性审查、判断。犯罪嫌疑人、被告人提供侦查机关采取刑讯逼供等非法取证线索的、检察机关、审判机关应当予以调查核实。

(六)技术查措施

第四十七条 对于技术含量高、诈骗手段隐蔽、波及面广、社会影响大的严重危害社会的电信网络诈骗犯罪案件,确有必要依据刑事诉讼法第一百四十八条的规定采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。

第四十八条 侦查机关对电信网络诈骗犯罪案件采取技术侦查措施,应当注重监控犯罪与证据收集的同步性

采取技术侦查措施收集的证据材料应标注密级独立成卷并随案移送,批准采取技术侦查措施的法律文书应体现技术侦查措施种类、适用对象和执行期限。

第四十九条 对犯罪嫌疑人采取监听措施的,将监听录音作为技术侦查证据材料使用的,侦查机关应当选取能够证明犯罪过程重要环节,核心事实,关键内容的监听录音,转换成书面材料,并标注重要内容的起止时间,由经办人签名并加盖印章,与同步录音光盘一并移送供检察机关、审判机关审查、判断。

第五十条 技术侦查证据材料,经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的,可以作为定案根据。需要对技术侦查证据材料进行鉴定的,按照有关法律规定,指派或者委托有资质的机构进行。

第五十一条 对技术侦查证据材料当庭质证的,除司法机关工作人员、当事人和辩护律师外,其他诉讼参与人需要参加的应当签署保密承诺书,明确泄露技术侦查证据内容的法律责任经审判机关许可并通知,辩护律师、被告人参加技术侦查证据材料庭外核实的,也应签署保密承诺书,并另行向审判机关提交书面质证意见。

第五十二条 其他涉及技术侦查具体内容的,按照《关于刑事诉讼中技术侦查证据材料使用若干问题的指导意见》(浙高法〔2018]45号)执行。

三、附则

第五十三条本指引自下发之日起执行。法律、司法解释、上级有关规定另有规定的,按法律、司法解释、上级有关规定执行。

重庆市高级人民法院《关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》(2018年7月4日施行 渝高法〔2018〕136号)

 

为依法准确惩治“套路贷”犯罪,保护人民群众合法权益,维护社会治安,2018年5月21日,市高法院、市检察院、市公安局相关业务部门召开联席会议,分析当前我市惩治“套路贷”犯罪的工作实际,对“套路贷”犯罪案件法律适用问题进行了讨论研究,并达成了相关共识。现纪要如下:

一、关于“套路贷”犯罪的本质

“套路贷”犯罪是犯罪嫌疑人、被告人以非法占有为目的,假借民间借贷之名,虚构事实、隐瞒真相,与被害人签订“虚假、阴阳借款合同”等明显对其不利的各类合同,通过“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”等方式“强立债权”“虚增债务”,进而向被害人索要“虚高借款”的行为。犯罪嫌疑人、被告人在向被害人索“债”过程中,还往往采用暴力、胁迫、“软暴力”、虚假诉讼等手段。

“套路贷”表象是民间借贷,本质上是以民间借贷为幌子,诱骗或者迫使被害人陷入借贷圈套,通过各种方式非法占有他人财物的犯罪行为,它与以获取高额利息为目的的高利贷行为存在根本区别。全市公安机关、人民检察院、人民法院要深刻认识“套路贷”犯罪的本质,依法惩治相关犯罪,切实维护社会治安稳定,保护人民群众合法权益。

二、关于“套路贷”犯罪的表现形式

(一)制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”等名义对外宣传,吸引被害人借款,继而以“违约金”“保证金”“中介费”“行业规矩”等各种名目诱骗被害人签订“虚高借款合同”“阴阳合同”“空白合同”以及房屋抵押合同、房屋买卖委托书等明显不利于被害人的各类合同,制造民间借贷假象。有的犯罪嫌疑人、被告人还要求对前述合同办理公证手续,为之后的虚假诉讼准备证据。

(二)制造资金走账流水。为了制造将全部借款交给被害人的假象,犯罪嫌疑人、被告人将“虚高借款“金额转入被害人的银行账户,制造与借款合同一致的银行流水。实际上,被害人并未取得或者完全取得转入银行帐户内的前述钱款。

(三)单方造成违约。犯罪嫌疑人、被告人往往以设置各种违约条款、制造违约陷阱、刻意躲避还款等方式,使被害人不能依照合同还款,造成被害人违约。

(四)恶意垒高借款金额。在被害人无力偿还“虚高借款”时,由犯罪嫌疑人、被告人本人、本公司或者其指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“虚高借款“,继而与被害人签订更高额的“虚高借款合同”,犯罪嫌疑人、被告人通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高借款金额。

(五)软硬兼施,恶意讨债。在被害人无力偿还“虚高借款”的情况下,犯罪嫌疑人、被告人通过暴力、胁迫、“软暴力“、虚假诉讼等手段索取“债务”。

“套路贷”犯罪的主要表现形式包括但不限于上述形式,凡是符合以民间借贷为幌子,非法占有他人财物本质特征的“房贷”“车贷”“手机贷”“校园贷”“裸贷”等,都应当认定为“套路贷”犯罪,依法予以打击。

三、关于“套路贷”犯罪的性质认定

对于“套路贷”犯罪,要根据案件具体事实,依照法律规定,准确认定犯罪性质。

(一)犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中,未采用明显暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取被害人财物的诈骗行为,一般可以按照诈骗罪追究刑事责任。

(二)犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中,采用向人民法院提起虚假诉讼的手段占有被害人财物,同时触犯诈骗罪虚假诉讼罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

(三)犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中,采用暴力、胁迫、威胁、绑架等手段强行索要“债务”,同时构成诈骗罪抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(四)犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中,有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索取“债务”,扰乱被害人及其近亲属正常的工作、生活秩序,同时构成诈骗罪寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪非法侵入住宅罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(五)犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中,采用故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等手段强行索取“债务”,同时构成诈骗罪故意杀人罪故意伤害罪非法拘禁罪故意毁坏财物罪等犯罪的,依法数罪并罚。

《刑法》及相关司法解释等对犯罪性质认定另有规定的,依照相关规定认定犯罪性质。

四、关于“套路贷”共同犯罪的认定

“套路贷”犯罪通常由多名犯罪嫌疑人、被告人分工负责,相互配合,共同完成,一般表现为共同犯罪,在认定犯罪组织时,应注意把握以下几点:

(一)三人以上为实施“套路贷”犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

(二)对有三名以上成员,有明显的首要分子,重要成员较为固定,经常纠集在一起,共同故意实施三次以上“套路贷”犯罪活动的犯罪集团,符合“两高”“两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定的恶势力特征的,要依法认定为恶势力犯罪集团。

(三)对于具备《刑法》及相关司法解释等规定的黑社会性质组织特征的“套路贷”犯罪集团,要依法认定为黑社会性质组织。

(四)明知他人实施“套路贷”犯罪,具有以下情形之一的,以共同犯罪论处,但法律及司法解释等另有规定的除外:

1.制作、提供“套路”方案、规划骗局的;

2.组织发送“贷款”信息、广告,吸引被害人“借款”的;

3.提供资金、场所、交通工具、银行卡等帮助的;

4.帮助获取、出售、提供公民个人信息的;

5.协助制造资金走账流水的;

6.协助办理公证的;

7.担任法律顾问,协助制造证据、捏造事实,向人民法院提起虚假诉讼的;

8.协助套现、取现、不动产过户等,转移犯罪所得及其产生的收益的;

9.其他符合共同犯罪的情形。

“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。

五、关于“套路贷”犯罪的数额认定

在认定“套路贷”犯罪数额时,要准确把握“套路贷”犯罪非法占有他人财物的本质特征,将其与民间借贷、高利贷区别开来,从整体上予以否定性评价,应注意把握以下两点:

(一)被害人从犯罪嫌疑人、被告人处实际获得的本金数额,不计入犯罪数额。

(二)犯罪嫌疑人、被告人通过各种手段非法占有的被害人财物和以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“利息”等各种名目从被害人处扣除、收取的费用,均应计入犯罪数额。

六、关于“套路贷”犯罪的涉案财物处理

(一)对被害人从犯罪嫌疑人、被告人处实际获得并使用的本金,应当依法追缴。

(二)犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得的财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是违法所得财物而收取的;

2.对方无偿取得违法所得财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;

4.对方取得违法所得财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

5.其他应当依法追缴的情形。

(三)查封、扣押、冻结的被害人资金,一般应在诉讼终结后返还被害人;涉案资金不足以全部返还的,按照被害人的损失数额比例返还。

七、关于宽严相济刑事政策的贯彻

(一)全市公安机关、人民检察院、人民法院要依法从严惩处“套路贷”犯罪分子,特别是在办理黑社会性质组织、恶势力、犯罪集团实施的“套路贷”犯罪案件时,应当依照刑法及司法解释等有关规定,充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定,对组织者、领导者、首要分子、骨干分子,依法从重判处。

(二)对犯罪数额特别巨大,肆意挥霍犯罪所得或者归案后拒不交代赃款去向,造成特别重大经济损失或者致使被害人自杀身亡等严重后果的“套路贷”犯罪分子,依法从重判处。

(三)要加大追赃挽损力度,最大限度地挽回人民群众利益遭受的损失,维护人民群众的合法权益。

(四)要加大财产刑适用和执行力度,使犯罪分子受到经济上的惩罚,充分发挥财产刑的预防犯罪功能。

(五)要严格掌握缓刑适用条件,对于没有退赃退赔的被告人,一般不得适用缓刑。

(六)在坚持依法从严惩处的同时,对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪,或者具有其它法定、酌定从宽处罚情节的被告人,依法从宽处罚。

(重庆市高级人民法院办公室 2018年7月4日发)

安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》(2018年6月15日 皖高法〔2018〕125号)

各市中级人民法院、人民检察院、公安局,广德、宿松县人民法院、人民检察院、公安局:

为依法惩治“套路贷”犯罪活动,坚决遏制“套路贷”违法犯罪活动的滋生蔓延,切实保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序和经济秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等法律和有关规定,结合本省工作实际制定本意见。

一、总体要求

近年来,随着“现金贷”“信用贷”“车贷”“校园贷”等民间借贷形式的迅速扩张,假借民间借贷之名,通过“虚增债务”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“暴力讨债”“转单平账”等方式,采用欺骗、胁迫、滋扰、纠缠、非法拘禁、敲诈勒索、虚假诉讼等手段,非法占有公私财物的“套路贷”违法犯罪日益猖獗。此类犯罪侵害客体多、社会危害大,不仅严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,还严重破坏社会管理秩序、扰乱金融市场秩序,严重妨害司法公正,也是诱发其他暴力犯罪的重要因素,同时,“套路贷”往往与黑恶势力交织,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定。

各级人民法院、人民检察院、公安机关要对“套路贷”犯罪坚持全链条全方位打击,坚持依法从严惩处,注重利用财产刑、依法处置涉案财产铲除“套路贷”犯罪的经济基础,最大限度追赃挽损,降低再犯可能性。进一步健全工作机制,坚决有效遏制“套路贷”犯罪活动,坚持依法办案,坚持法定标准,坚持以审判为中心,加强法律监督,强化程序意识和证据意识,努力实现法律效果、社会效果统一,公安机关要依法及时受案、立案和开展侦查工作,对涉及强立债权,强索债务的群众报案、警情要及时开展调查处理,分析研判,在查办因民间借贷引发的案件时要增强敏感性,深入核查,串并深挖;检察机关在审查逮捕和审查起诉过程中,要从严掌握不批准逮捕和不起诉适用条件,在检察监督中发现的涉嫌“套路贷”违法犯罪的线索要及时移交公安机关;人民法院要坚持依法从重惩处,从严掌握缓刑适用条件,对符合黑势力特征的“套路贷”团伙依法适用黑社会性质组织犯罪、犯罪集团的有关规定从严打击,对处理民事、经济案件中发现的涉嫌“套路贷”违法犯罪的线索要及时移交公安机关。

二、案件定性

(一)对“套路贷”刑事案件的定性,要结合案件的本质特征从整体把握,严格区分与民间借贷的区别,“套路贷”犯罪的主观目的是非法占有公私财物,部分犯罪主体带有黑恶团伙性质。

(二)犯罪嫌疑人、被告人以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“行业规矩”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同、房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同或者与被害人进行相关口头约定,制造资金给付凭证或证据,制造各种借口单方认定被害人“违约”并要求“偿还”虚高借款,在被害人无力“偿还”的情况下,进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的,一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。对实施上述“套路贷”行为的,可参照以下情形加以认定:

1.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,未采用明显暴力或者威胁手段,被害人依约定交付资金的,则犯罪嫌疑人、被告人的行为从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为,一般可以诈骗罪追究刑事责任。

2.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段,同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的,依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的规定定罪处罚。暴力手段包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等使被害人产生心理恐惧或心理强制等“软暴力”手段。

(三)在“套路贷”犯罪案件中,相关犯罪嫌疑人、被告人不明知真实借贷情况,帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为,或者帮助捏造事实提起民事诉讼,符合故意伤害罪非法拘禁罪寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪的构成要件的,对该部分犯罪嫌疑人、被告人以相关罪名追究刑事责任。

三、共同犯罪认定

(一)多人共同实施“套路贷”犯罪,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与或组织、指挥的全部犯罪行为承担刑事责任,在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要或辅助作用的,可以认定为从犯;受雇于“套路贷”公司,未参与犯罪活动的,不应认定为犯罪行为。

(二)明知他人实施“套路贷”犯罪的,具有以下情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.协助制造现金支付、银行走账记录、第三方支付记录等虚假给付事实的;

2.协助办理司法公证的;

3.提供资金、场所、交通等帮助的;

4.协助以虚假事实提起民事诉讼的;

5.非法出售、提供公民个人信息的;

6.帮助、掩饰、隐瞒转移犯罪所得及其产生收益,套现、取现的;

7.中介人员长期参与“套路贷”犯罪活动的;

8.其他符合共同犯罪的情形。

上述规定的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

(三)“套路贷”犯罪团伙有组织地实施违法犯罪活动,同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害特征”的,对相关犯罪嫩疑人、被告人,要依法以组织、领导、参加黑社会性质组织罪追究刑事责任,对组织者、领导者应当按照组织所犯的全部罪行处罚。

(四)有证据证明三人以上组成较为严密和固定的犯罪组织,有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪,已经形成犯罪集团的,应当认定为犯罪集团,对首要分子,应当按照集团所犯的全部罪行处罚。

四、犯罪数额认定和涉案财物处理

(一)在“套路贷”犯罪数额的认定上,要把握“套路贷”行为的犯罪本质,将其与民间借贷区别开来,从整体上对其予以否定性评价。除了被害人实际收到的本金外,虚高的本金、双方约定的利息以及被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”等名义收取的费用均应作为犯罪数额予以认定。

(二)犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是违法所得财物而收取的;

2.对方无偿取得违法所得财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;

4.对方取得违法所得财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得“套路贷”违法所得财物的,不予追缴。

杭州市中级法院、杭州市检察院、杭州市公安局《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的工作实施意见》(2018年3月30日施行 杭公法〔2018〕17号)

为贯彻落实《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》,依法惩治“套路贷”犯罪,根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》和浙江省公检法《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》的有关规定,结合本市办理“套路贷”犯罪案件的具体情况,现对办理“套路贷”犯罪案件适用法律若干问题提出如下意见:

一、关于罪名适用的问题

行为人是否有“以非法占有为目的”的犯意,是“套路贷”与民间借贷的本质区别,可以从借款合同金额与实际金额之间的差额大小、借款人实际控制资金的时间长短、资金的走向、违约情形产生的原因等方面综合全案事实证据情况,判断是否涉嫌刑事犯罪。按照浙江省公检法《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》的规定,行为人以各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等合同文书,制造资金流水痕迹,制造违约理由要求“偿还”虚高借款,在被害人无力“偿还”的情况下,进而通过讨债或者提起虚假诉讼向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的,一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。从近期我市侦办的“套路贷”案件来看,以“车贷”、“房贷”、“校园裸贷”较为突出,现就这三类“套路贷”案件的定性定罪作进一步明确,具体如下:

(一)“车贷”类“套路贷”案件。“车贷”类“套路贷”案件是指行为人以无抵押贷款为幌子诱骗被害人签订虚假借款合同,又以为确保贷款安全给被害人车辆安装GPS等为由,将被害人车辆开走后人为制造违约事由进行勒索或擅自处分的案件。如果行为人在索取财物成功后,将非法控制的车辆退还被害人的,一般可以敲诈勒索定性处理;如果行为人在索取财物未成后,擅自将被害人车辆抵押、出售等处分的,一般可以诈骗罪处理,诈骗数额可以被骗车辆的价值来认定,如车辆有鉴定条件的,应当及时进行鉴定。

(二)“房贷”类“套路贷”案件。“房贷”类“套路贷”案件是指行为人在实施“套路贷”犯罪行为中,利用被害人房产进行民事诉讼来施压以达到非法侵占被害人财产目的的案件。如果行为人以非法侵占被害人房产为目的,以骗取被害人签订的“房屋抵押合同”等协议向法院提起民事诉讼,符合虚假诉讼罪或者诈骗罪特征的,以相应罪名定罪处罚。如果行为人在欺骗被害人签订虚高借款合同的同时,又签订小额保证金合同,随后凭该份小额保证金合同通过法院将被害人房产予以财产保全的,以此相要挟“索债”的,一般以敲诈勒索罪定罪处罚。

(三)“校园裸贷”案件。“校园裸贷”案件是指行为人诱骗在校学生签订虚高借款合同并提供裸照或视频作为借款保证的“套路贷”案件。对“校园裸贷”犯罪行为应当依法从严从重惩处。如果行为人以公布裸照或视频相威胁来“索债”,符合敲诈勒索罪特征的,以敲诈勒索罪处理。如果行为人在“索债”时未采用明显暴力、威胁手段的,符合诈骗罪特征的,以诈骗罪处理。如果在被害人不能还款之时,以公布裸照或视频作为要挟,强迫与被害人发生性关系而免除还贷的,以强奸罪定罪处罚;如果以此强迫、引诱或介绍女学生卖淫还款的,以强迫卖淫罪或引诱、介绍卖淫罪定罪处罚。

二、关于“套路贷”行为定罪数额的认定问题

“套路贷”案件中诈骗和敲诈勒索数额以行为人实施诈骗和敲诈勒索犯罪实际得逞的金额来认定既遂金额。行为人最后一次索要金额与借款合同、借条记载的借款数额不一致的,以行为人最后一次索要金额来追究刑事责任。

三、关于“套路贷”行为共同犯罪的认定问题

(一)进行“平账”(即由另一家贷款公司或个人偿还第一家公司或个人的债务,借款人再签下更高金额的欠款合同)的上下家公司人员是否成立共同犯罪,要从“平账”公司之间的“平账”次数、资金走向、股东情况以及行为人的认知能力、既往经历、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。如果行为人在虚构债务后,将“债权”让给他人“平账”,而实施“平账”的人亦明知是虚构借款仍予以“平账”并催付债务的,可以认定双方对“平账”的犯罪金额有共同的犯罪故意和犯罪行为。

(二)行为人为非法放贷提供资金,认定是否事前通谋,可以结合资金提供者与“套路贷”团伙发生关联的时间点及持续时间、资金提供者参与的程度等综合考察。如行为人为非法放贷公司股东,为非法放贷业务提供资金,按比例提成,并且掌握非法放贷业务情况,可以认定为共同犯罪的主犯。行为人到案后辩解不清楚他人每次实施犯罪行为的具体过程以及犯罪对象、金额等情况,只要与放贷人之间已就实施“套路贷”犯罪行为达成了概括的共同故意,不影响成立“套路贷”犯罪的共犯。

四、关于“套路贷”行为跨区域案件的管辖问题

同一被害人被不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙实施多起“套路贷”犯罪的,符合并案处理要求的,有关公安机关可以一并立案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

五、关于“套路贷”案件证据收集和审查判断问题

(一)关于“套路贷”案件证据把握问题。“套路贷”可以综合以下几方面予以认定:一是全案证据是否互相印证,是否指向犯罪嫌疑人涉嫌实施“套路贷”,具体包括被害人陈述、证人证言以及同案犯罪嫌疑人供述;二是在分别诈骗或敲诈多名被害人的情况下,注重分析各名被害人的陈述的情况是否具有一致性,同案的多名被害人是否有相似的遭遇;三是嫌疑人辩解中存在的一些不合理内容,如造成放贷金额高于借款人实际需求的原因等。

(二)关于被害方证据缺失情况下“套路贷”案件犯罪数额认定问题。因客观原因无法查实被害人,无法逐一收集被害人言词证据的,可结合已收集在案的被害人亲属的言词证据、书面合同、账本、银行账户交易记录、通讯记录、网络聊天记录及查获的赃款赃物、犯罪嫌疑人供述等证据,综合认定犯罪次数和金额。

六、杭州市中级人民法院、杭州市人民检察院、杭州市公安局之前联合发布的相关文件与本意见不一致的,以本意见为准。本意见下发后,法律、司法解释、上级文件对“套路贷”作出新规定的,以新规定为准。

七、本意见自下发之日起执行。

重庆市人民检察院《关于审查逮捕电信网络诈骗案件类案指导的意见》(2018年3月21日 渝检侦监〔2018〕4号)

一、关于电子数据的审查判断问题

电子数据在认定电信网络诈骗犯罪方面往往起到关键作用,但是由于电子数据载体多、分布广且极容易被篡改、伪造,因此对司法机关收集固定、审查判断电子数据提出了更高的要求。要切实贯彻执行《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(法发〔2016〕22号)。审查逮捕处于侦查阶段的初期,要引导侦查人员从涉案的各个地域场所全面扣押封存服务器、电脑、手机、光盘、硬盘等各类原始储存介质,为检查、提取电子数据奠定物质基础;当原始储存介质在境外或其他原因无法扣押封存的,应采用在线提取、网络远程勘验等技术手段提取电子数据;由于客观原因无法收集、提取电子数据的,可以采取打印、拍照、录像等方式固定相关证据。要按照相关技术规范和取证要求,围绕电子数据的真实性、完整性、合法性进行审查判断,重点审查与犯意联络、实施欺诈行为、交付与占有钱物等行为有关的网络平台信息、即时通讯信息、用户注册登录交易信息,以及文档、图片、音视频等电子文件。对海量电子数据过于庞杂,不易审查判断的,可以建议侦查机关聘请具有专门知识的人进行操作演示,并就相关技术问题作出说明。对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,应当要求公安机关委托相应机构出具鉴定意见或出具报告。对于鉴定需要耗时较长而审查逮捕时不能出具鉴定意见或报告的,可以商请侦查机关进行侦查实验,收集相关专家证人证言等方式补充证明。

二、关于证据的全面审查、综合判断认定问题

电信网络诈骗案件涉案人员多、证据材料多、涉及地域广、案情重大复杂,有的一案收网抓捕几十上百人,一案提请逮捕几十人,而在案的证据往往比较薄弱,且可能存在部分犯罪嫌疑人潜逃、被害人未到案、部分涉案资金未查明等问题,对于准确认定事实作出逮捕决定带来了较大风险。要紧扣作案现场、抓捕现场、网络服务器所在地等重要地域,全面审查收集调取的各类物证、书证、视听资料、电子数据、勘验检查笔录、搜查笔录、鉴定意见等各类证据;要紧扣远程非接触骗取钱财的类案手段特征,全面审查扣押物品清单及照片,查获的赃款赃物,涉案人员和公司会计账册、银行账户、存取款记录、第三方支付平台网上收付款数据记录、移动终端网上支付记录等各类证据;要紧扣有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的这一关键事实,全面审查被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人及同案人的供述和辩解、辨认笔录等证据。要高度重视犯罪嫌疑人与存储介质的关联性,犯罪嫌疑人网络身份与现实身份的同一性认定,通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属等进行综合判断。根据《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第六条的相关规定,对于发送诈骗信息条数已经灭失难以收集的,因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已经收集的全案证据综合认定发送信息条数、被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。对于这种直接证据不充分,依靠间接证据综合认定相关事实情节的要注意把握间接证据形成锁链,没有反证,足以排除合理怀疑这一证明标准。

三、关于逮捕必要性把握问题

对电信网络诈骗案件一方面要突出打击重点,坚持依法从严从快惩处的工作方针,一方面要区别对待,贯彻宽严相济刑事政策。《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定:“三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。”当前电信网络诈骗犯罪团伙化、公司化、集团化趋势凸显,在提前介入和审查逮捕期间要注意引导公安机关围绕犯罪集团的认定要件收集主客观证据,符合条件的依法认定犯罪集团,依法从快逮捕诈骗犯罪集团的首要分子、组织、指挥、策划者和骨干分子。对虽未直接实施骗术,但招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,制作、提供诈骗方案、话术模板,教唆他人犯罪的,要以诈骗犯罪主犯论处,符合逮捕条件的,依法予以逮捕。对直接实施骗术的“话务员”,提供设备和程序软件支持的“技术人员”,要按照主客观一致的原则,判断其主观明知程度,依法认定或不认定共同犯罪。认定主观明知,既要有见诸于客观的证据基础,又要结合犯罪嫌疑人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,案发后的表现等主客观因素进行综合分析,依法推定。对在涉案公司从事一般行政后勤工作、劳务工作,仅仅领取正常工资,自身也是诈骗行为的蒙蔽者,要区别对待,原则上不以犯罪论处。对共同犯罪中中途参与,所起作用较小,未参与赃款分配的从犯、帮助犯,具有投案自首、积极协助抓获主犯、积极退赃挽损的,要区别对待,宽严相济。各级院侦查监督部门要高度重视一案几十人提请逮捕的电信网络诈骗案件办理,对因把握法律、司法解释和刑事政策不当导致发生一案数十人、几十人捕后不起诉的,将视情况认定为错误逮捕或办案质量缺陷进行考核评价。

四、关于依托电信网络手段实施犯罪的法律适用问题

刑事欺诈与民事欺诈都有欺骗的行为,制假售假犯罪、虚假广告犯罪、招摇撞骗犯罪,甚至侵犯知识产权犯罪、非法经营犯罪等都有欺骗的行为成分,如何区分诈骗罪与非罪、此罪与彼罪始终是办案实践中的难点。在互联网深度融入生产生活各个方面的“互联网+”时代,依托电信网络实施的诈骗犯罪与其他犯罪交织,多发易发,亟待司法人员准确甄别。当前,要高度重视利用电信网络平台销售商品、提供服务并谋取非法收益的行为性质认定问题。诈骗犯罪与制假售假犯罪、民事欺诈行为相比较,刑事诈骗在欺骗程度上体现为无中生有或隐瞒重大情况欺骗被害人,而非对事物本身作夸大或隐瞒瑕疵的欺骗;在主观目的上更追求以交易为幌子非法占有被害人财物,而非以欺骗的手段获取交易的资格和机会。此类案件要引导公安机关全面查清涉案商品是否依法生产,涉案商品的进货渠道和购进价格、销售价格,涉案商品的使用价值、功效和真伪情况等,所宣称的销售和服务行为是否能够实现等情况,结合全案其他证据进行判断。在审查逮捕时,如果对行为社会危害性、刑事违法性,构成犯罪没有争议,但因为侦查取证尚不够全面深入,对此罪与彼罪存在较大争议不易准确把握时,要结合轻罪重罪不同的追诉标准,从严把握逮捕条件,切实防止因罪名把握不当而导致的错误逮捕发生。

五、关于落实有关办案工作机制问题

电信网络诈骗案件专业性强,疑难复杂,检察机关审查逮捕的期限只有七天,需要对公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人及犯罪事实逐一审查,并按照法律规定作出决定,工作任务十分繁重。如果没有检察官提前介入熟悉案情、查阅证据材料,没有就证据收集、法律适用等问题公检两家提前充分协商沟通,就不可能形成对涉电信网络犯罪全链条全方位打击的工作合力。各级院侦查监督部门要严格执行《重庆市人民检察院 重庆市公安局重大疑难案件公安机关听取检察机关意见建议的工作办法》(渝检会〔2017〕3号)、《关于检察机关提前介入侦查引导取证工作办法(试行)》(渝检会〔2014〕15号)的各项规定,指派具有类案办理经验的骨干人员提前介入,在提前介入阶段既要全面熟悉案情和证据材料,就案件定性和适用法律问题发表初步意见,又要就案件的取证方向、取证范围和重点提出建议。对于案情特别重大,一案提请逮捕几十人的电信网络诈骗案件,各级院可以在全院范围内抽调办案骨干或由上级院在辖区范围内抽调人员集中办理案件。分管院领导和部门负责人要带头办理重大疑难电信网络诈骗案件,加强对办案工作的组织领导。要与同级公安机关加强双向情况通报,在案件管辖、涉案财物处理、审批延长羁押期限等方面加强协作配合。

市院侦查监督部门要适时举办审查逮捕电信网络犯罪专题研修班,带动本条线类案专业化研究。要把涉网犯罪作为侦查监督条线专业团队建设的重要内容。上级院要加强对下级院办理重大复杂涉电信网络犯罪案件的个案指导和分析研判,对确有错误的案件不回避护短,依法纠正。要通过执法办案注意发现电信网络监管、金融网络服务、仓储物流管理、个人身份信息管理等方面存在的问题和管理漏洞,提出有价值的检察建议,促进社会综合治理。

 

附电信网络诈骗案件常见实施手段

1.冒充公检法

犯罪分子冒充银行、通信运营商、广电、社保、医保等单位工作人员,以事主银行卡、电话、有线、社保卡、医保卡等具有消费功能的工具被冒用涉嫌洗钱、贩毒等犯罪为恐吓事由,之后冒充公检法等司法机关工作人员以调查核查为由,诱骗事主向所谓的“安全账户”转账打款,或者套取事主银行卡号、密码等重要信息,从而实施诈骗。

(1)犯罪分子冒充公检法工作人员拨打受害人电话,以事主身份信息被盗用涉嫌洗钱等犯罪为由,要求将其资金转入“安全账户”配合调查。

(2)犯罪分子冒充社保、医保中心工作人员,谎称受害人医保、社保出现异常,可能被他人冒用、透支,涉嫌洗钱、制贩毒等犯罪,之后冒充司法机关工作人员以公正调查,便于核查为由,诱骗受害人向所谓的“安全账户”汇款实施诈骗。

(3)犯罪分子群发短信,以事主银行卡消费,可能个人泄露信息为由,冒充银联中心或公安民警连环设套,要求将银行卡中的钱款转入所谓的“安全账户”,或套取银行账号、密码从而实施诈骗。

(4)犯罪分子冒充通信运营企业、广电工作人员,向事主拨打电话或直接播放电脑语音,以其电话欠费、有线电视欠费为由,然后冒充公检法介入,称受害人名下的通讯工具被用于贩毒、洗钱等犯罪,要求将资金转到指定账户,继而实施诈骗。

2.猜猜我是谁

犯罪分子获取受害者的电话号码和机主姓名后,打电话给受害者,让其“猜猜我是谁”,随后根据受害者所述,冒充受害人熟人或者上级领导。随后,编造其被“治安拘留”、“交通肇事”或需要向他人送礼等理由,让受害者向指定账户汇款。

3.盗取、冒用虚拟身份诈骗

(1)利用木马程序盗取对方QQ密码,截取对方聊天视频资料,熟悉对方情况后,冒充该QQ账号主人对其QQ好友以“患重病、出车祸”“急需用钱”、“借钱”等紧急事情为由实施诈骗。

(2)犯罪分子使用QQ、微信等即时通讯工具,冒充受害人的上级领导、熟人等身份要求受害人向指定账户汇款、充值、购物,从而实施诈骗。

4.冒充黑社会敲诈类诈骗

犯罪分子先获取事主身份、职业、手机号等资料,拨打电话自称黑社会人员,受人雇佣要加以伤害,但事主可以破财消灾,然后提供账号要求受害人汇款。

5.冒充购物客服诈骗

(1)犯罪分子网上购买网购客户信息资料,冒充客服人员以交易不成功给客户退款等为由,向受害人发送虚假退购网址,被害人点击该网址进入虚假网购网页,填写的网购账户名登录密码、支付宝账户名、登录密码、身份证号、银行卡号密码、手机号、支付密码等详细信息。犯罪分子从钓鱼链接后台窃取信息后即进行转账或购物消费。

(2)犯罪分子通过非法渠道购买购物网站的买家信息,再冒充购物网站的工作人员,声称“由于银行系统错误原因,买家一次性付款变成了分期付款,每个月都得支付相同费用”,之后再冒充银行工作人员诱骗受害人到ATM机前办理解除分期付款手续,实则实施资金转账。

6.购票、退票诈骗

犯罪分子利用门户网站、旅游网站、百度搜索引擎等投放广告,发布订购、退换机票、火车票等虚假电话,以较低票价引诱受害人上当。随后,再以“身份信息不全”、“账号被冻”、“订票不成功”等理由要求事主再次汇款,从而实施诈骗;或者冒充航空公司客服以“航班取消、提供退票、改签服务”为由,诱骗购票人员多次进行汇款操作,实施连环诈骗。

7.中奖诈骗

(1)电子邮件中奖诈骗。通过互联网发送中奖邮件,受害人一旦与犯罪分子联系兑奖,即以“个人所得税”、“公证费”、“转账手续费”等各种理由要求受害人汇钱,达到诈骗目的。

(2)冒充知名企业中奖诈骗。犯罪分子冒充三星、海尔等知名企业名义,预先大批量印刷精美的虚假中奖刮刮卡,通过信件邮寄或雇人投递发送,后以需交手续费、保证金或个人所得税等各种借口,诱骗受害人向指定银行账号汇款。

(3)娱乐节目中奖诈骗。犯罪分子以“我要上春晚”、“非常6+1”、“中国好声音”等热播节目组的名义向受害人手机群发短消息,称其已被抽选为节目幸运观众,将获得巨额奖品,后以需交手续费、保证金或个人所得税等各种借口实施连环诈骗,诱骗受害人向指定银行账号汇款。

8.退费退税诈骗

(1)犯罪分子冒充财政局、民政、残联、医保等单位工作人员,向残疾人员、困难群众、学生家长打电话、发短信,谎称可以领取补助金、救助金、助学金,要其提供银行卡号,然后以资金到帐查询为由,指令其在自动取款机上进入英文界面操作,将钱转走。

(2)犯罪分子事先获取到事主购买房产、汽车、医保等信息后,以税收、医保等方面政策调整,可办理退税退款为由,冒充财政局、税务局、医保局等单位工作人员诱骗事主到ATM机上实施转账操作,将卡内存款转入骗子指定账户。

9.婚介、交友诈骗

犯罪分子通过QQ、微信、网络、报纸,发布交友、征婚等信息,待受害人与其联系并获得好感后,以生日、开店等名义,要求受害人送花篮、发财树为其庆贺,并向受害人指定负责承办的“礼仪公司”,进而由“礼仪公司工作人员”接力实施诈骗;或以与受害人见面需支付路费、聘金、保证金等理由要求受害人汇款;或称因携带违禁品被公安机关查处、遇到车祸需抢救等名义,要求受害人汇款至指定账户;或者以要向受害人赠与财产,但受害人需先向所谓的律师转款给公证费为由实施诈骗。

10办理银行卡关联业务诈骗

(1)犯罪分子通过报纸、邮件、网络等方式发布可办理高额透支信用卡或者提升信用卡额度的广告,一旦事主与其联系,犯罪分子则以“手续费”、“中介费”、“做资金流水”“保证金”等虚假理由要求事主连续转款;

(2)犯罪分子以办理高额透支信用卡、提升信用卡额度或其他银行卡关联业务的方式,套取事主银行卡卡号、密码、验证码、持卡人身份等信息,进而通过转账、汇款、消费等方式实施诈骗。

11.提供虚假服务

犯罪分子通过电杆广告、互联网、短信群发等方式发布复制手机卡、提供考题、私家侦探、办理证件、房屋租赁、发表论文、调查追债、删除网贴等虚假服务信息,待受害人与之联系后,便以各种名目,要求受害人将钱打到指定账户,进行诈骗。

12、购物诈骗

(1)网络购物诈骗。犯罪分子开设虚假购物网站或淘宝店铺,一旦事主下单购买商品,便称系统故障,订单出现问题,需要重新激活。随后,通过QQ发送虚假激活网址,受害人填写好淘宝账号、银行卡号、密码及验证码后,卡上金额即被划走。

(2)低价购物诈骗。犯罪分子通过互联网、手机短信发布二手车、二手电脑、海关没收的物品等转让信息,一旦事主与其联系,即以“缴纳定金”、“交易税手续费”等方式骗取钱财。

(3)犯罪分子在微信朋友圈以优惠、打折、海外代购等为诱饵,待买家付款后,又以“商品被海关扣下,要加缴关税”等为由要求加付款项,一旦获取购货款则失去联系。

13.假做好事

犯罪分子通过电话、短信、QQ、微信等方式,以向受害人提供援助、捐赠等名义,获取受害人信任,而后以“个人所得税”、“公证费”、“转账手续费”等各种理由要求受害人汇钱,达到诈骗目的。

14.发送木马链接诈骗

(1)犯罪分子向受害人发送银行卡积分或者手机积分换礼品、现金、“这是你老婆的裸照”、微信红包等形式,诱骗受害人点击链接,当受害人点击链接之后,手机就被植入了木马。然后套取受害人银行卡的相关信息,从而骗取受害人银行卡里的钱财。

(2)犯罪分子以降价、奖励为诱饵,要求受害人扫描二维码加入会员,实则附带木马病毒。一旦扫描安装,木马就会盗取受害人的银行账号、密码等个人隐私信息。

15.发送钓鱼网站诈骗

犯罪分子以银行卡或者手机积分换现金、银行网银升级为由,要求事主登陆假冒银行的钓鱼网站,输入事主身份信息、银行账户、网银密码及手机交易码等信息实施诈骗。

16.发送银行账号

(1)针对不特定的人群,群发短信,短信内容很简单:仅有银行卡号,和开户人姓名。当有正与他人商谈转款事宜的受害人,收到此短信时,可能会误将应该转入他人账户的汇款打入犯罪分子指定的账户。

(2)针对有租房信息的特定人群,向其发送短信,内容大致为:“你好,我是房东,请将房租汇入XXXXX(银行卡号)”利用部分房主与房客间沟通不多的情况,误导房客将租金汇入其指定账户。

17.招聘诈骗

犯罪分子通过网络、短信或者传统媒体发布虚假招聘信息,进而以缴纳服装费、押金、保证金、定金等名义,让受害人向其提供的账户上汇款。

18.假借落难

犯罪分子冒充公、检、法等司法机关或老师、医生、律师等名义,虚构受害人亲属或朋友遭遇车祸,突发急病需紧急手术或被绑架为由,要求事主转账。

19.虚构色情服务诈骗

犯罪分子通过社交媒体、手机或伪基站发布色情服务的电话,待受害人与之联系后,称需先付款才能上门提供服务,受害人将钱打到指定账户后发现被骗。

20.ATM机告示诈骗

犯罪分子预先堵塞ATM机出卡口,并在ATM机上粘贴虚假服务热线告示,诱使银行卡用户在卡“被吞”后与其联系,套取密码,待用户离开后到ATM机取出银行卡,盗取用户卡内现金。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》(2018年3月18日发布 浙公通字〔2018〕25号)

 

为依法惩治“套路贷”犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》、两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等法律和有关司法解释规定,结合本省工作实际,制定本意见。

一、总体要求

近年来,假借民间借贷之名,通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走帐流水”“肆意认定违约”“转单平帐”等方式,采用欺骗、胁迫、滋扰、纠缠、非法拘禁、敲诈勒索、虚假诉讼等手段,非法占有公私财物的“套路贷”犯罪日益猖獗,此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重扰乱金融市场秩序,严重妨害司法公正,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

各级人民法院、人民检察院、公安机关要对“套路贷”犯罪坚持全链条全方位打击,坚持依法从重惩处,坚持最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,坚决有效遏制“套路贷”犯罪活动,努力实现法律效果、社会效果统一。公安机关要依法及时受案、立案和开展侦查工作,对符合移诉条件的一律移送起诉;检察机关在审查逮捕和审查起诉过程中,要严格依法审查,从严掌握不捕和不起诉适用条件,对符合起诉条件的,及时依法提起公诉;法院要坚持依法从重惩处,从严掌握缓刑适用条件,注重利用财产刑及涉案财物处置打击“套路贷”犯罪的经济基础。

二、案件定性

(一)对“套路贷”刑事案件的定性,要结合案件的本质特征从整体把握,“套路贷”犯罪的主观目的是非法占有公私财物,部分犯罪主体带有黑恶团伙性质。

(二)犯罪嫌疑人、被告人以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“行业规矩”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同、房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同或者与被害人进行相关口头约定,制造资金给付凭证或证据,制造各种借口单方面认定被害人“违约”并要求“偿还”虚高借款,在被害人无力“偿还”的情况下,进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的,一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。对实施上述“套路贷”行为的,可参照以下情形加以认定:

1.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,未采用明显暴力或者威胁手段,被害人依约定交付资金的,则犯罪嫌疑人、被告人的行为从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为,一般可以诈骗罪追究刑事责任。

2.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段,同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的,依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。暴力手段包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等使被害人产生心理恐惧或心理强制等“软暴力”手段。

(三)在“套路贷”犯罪案件中,相关犯罪嫌疑人、被告人不明知真实借贷情况,帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为,或者帮助捏造事实提起民事诉讼,符合故意伤害罪非法拘禁罪寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪的构成要件的,对该部分犯罪嫌疑人、被告人以相关罪名追究刑事责任。

三、共同犯罪认定

(一)多人共同实施“套路贷”犯罪,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与的或组织、指挥的全部犯罪行为承担刑事责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要或辅助作用的,可以认定为从犯。

有证据证明三人以上组成较为严密和固定的犯罪组织,有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪,已经形成犯罪集团的,应当认定为犯罪集团,对首要分子,应当按照集团所犯的全部罪行处罚。

(二)明知他人实施“套路贷”犯罪的,具有以下情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.协助制造现金支付、银行走账记录、第三方支付记录等虚假给付事实;

2.协助办理司法公证的;

3.提供资金、场所、交通等帮助的;

4.协助以虚假事实提起民事诉讼的;

5.非法出售、提供公民个人信息的;

6.帮助、掩饰、隐瞒转移犯罪所得及其产生收益,套现、取现的;

7.中介人员长期参与“套路贷”犯罪活动的;

8.其他符合共同犯罪的情形。

上述规定的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

四、犯罪数额认定和涉案财物处理

(一)在“套路贷”犯罪数额的认定上,要把握“套路贷”行为的犯罪本质,将其与民间借贷区别开来,从整体上对其予以否定性评价。除了被害人实际收到的本金外,虚高的本金、双方约定的利息以及被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”等名义收取的费用均应作为犯罪数额予以认定。

(二)犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是违法所得财物而收取的;

2.对方无偿取得违法所得财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;

4.对方取得违法所得财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得“套路贷”违法所得财物的,不予追缴。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题会议纪要》(2017年11月22日 浙公通字〔2017〕84号)

为进一步规范“电商代运营”诈骗案件法律适用问题,统一定罪量刑标准,切实维护刑事执法的严肃性、公平性,贯彻落实省委省政府提出的“共同研究探讨预防措施”要求,6月23日,省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅召开了“电商代运营”诈骗案件中相关法律适用问题进行了研讨,达成了共识。现将会议有关情况纪要如下:

一、案件定性问题

电商代运营,是指从事电子商务经营者把网上店铺日常经营、管理、营销、推广的工作委托给专业的代运营公司操作。电商代运营诈骗案件,是指利用他人不熟悉电商经营,或是急需电商经营配套服务等情况,通过通信网络等途径引诱其购买相关运营服务,最终骗取被害人财物。

鉴于此类案件往往以注册成立的公司为幌子,犯罪嫌疑人明知自身没有履行能力,通过虚假广告招揽客户,并通过签订服务合同形式骗取被害人财物,符合合同诈骗罪构成要件。其中符合单位犯罪构成要件的,以单位犯罪论。

除上述规定的情形外,行为人以电商代运营为由骗取他人财物的行为,是否构成合同诈骗罪诈骗罪或者其他犯罪,按照刑法和相关司法解释规定处理。

二、“虚构事实、隐瞒真相”认定问题

“电商代运营”诈骗案件主要集中电子商务领域,实践中可以从以下方面(包括但不限于)判断“虚构事实、隐瞒真相”特征:

(一)通过信息网络等方式针对不特定对象广泛发布不实信息,虚构或者过分夸大自身运营能力以引诱他人;

(二)缺乏运营店铺所必需资金设备、专业人员、物流仓储等基本条件;

(三)收取费用后不提供承诺的运营服务。

三、情节和数额标准适用问题

鉴于此类案件涉案嫌疑人人数众多,层级复杂,各自地位和作用也不尽然形同,应当按照“宽严相济”刑事司法政策,突出对主要负责人、直接责任人的打击惩治力度;对于其他一些低层级、涉案金额少、地位作用不明显,或是具有初犯、偶犯、以及主动认罪认罚情节的嫌疑人,应当按照“教育为主,惩罚为辅”原则,作区别对待处理。

(一)对于担任公司股东、经历、销售主管的嫌疑人,涉案金额按照其组织、策划、指挥、实施的诈骗总额计算。

(二)对于具体实施诈骗的“业务员”,涉案金额按照其实际参与的诈骗金额计算。对于其中涉案金额不足20万元,且主动认罪认罚的,可以不起诉或者免予刑事处罚。

(三)对于从事会计、客服、美工、技术等只领取固定工资的行政服务人员,可以认定为情节显著轻微,不认为是犯罪。

四、证据收集问题

办理“电商代运营”电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,在慎重审查犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

要坚持“事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑”的证明标准,审慎认定嫌疑人主观故意,尤其对从事具体劳务的“业务员”要结合其供述和辩解、涉案时间、认识能力、既往经历、参与程度,以及犯罪所得等各方面因素综合认定,足以证明具有直接非法占有故意的,可以作为共犯论处。

本纪要自下发之日起执行。如遇有新的规定,按照新规定执行。

上海市公安局《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》(2017年10月 25日 沪公通〔2017〕71号)

为依法惩治“套路贷”犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释规定,结合本市工作实际,制定本意见。

一、总体要求

近年来,以民间借贷为幌子,通过“虚增债务”“制造银行流水痕迹”“肆意认定违法”“胁迫逼债”“虚假诉讼”等各种方式非法占有公私财物的“套路贷”犯罪日益猖獗,此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重扰乱金融市场秩序,严重妨害司法公正,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

本市各级人民法院、人民检察院、公安机关要对“套路贷”犯罪坚持全链条全方位打击,坚持依法从重惩处,坚持最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,坚决有效遏制“套路贷”犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果相统一。

二、案件定性

(一)对“套路贷”刑事案件的定性,要结合案件的本质特征从整体把握,“套路贷”犯罪的主观目的是非法侵占被害人或其近亲属的财产,一般情况下应当以侵财类犯罪定罪处罚。

(二)犯罪嫌疑人、被告人以“违约金”“保证金”“行业规矩”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同,制造银行流水痕迹,制造各种借口单方面认定被害人“违约”并要求“偿还”虚高借款,在被害人无力“偿还”的情况下,进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的。对实施上述“套路贷”行为的,可参照以下情形加以认定:

1.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,未采用明显暴力或者威胁手段,则其行为特征从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为,一般可以诈骗罪追究刑事责任。

2.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段,同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的,依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。

(三)在“套路贷”犯罪案件中,相关犯罪嫌疑、被告人不明知真实借贷情况,帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为,或者帮助捏造事实提起民事诉讼,符合故意伤害罪非法拘禁罪寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪的构成要件的,对该部分犯罪嫌疑人、被告人以相关罪名追究刑事责任。

三、共同犯罪认定

(一)多人共同实施“套路贷”犯罪,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与的或组织、指挥的全部犯罪行为承担刑事责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。

(二)明知他人实施“套路贷”犯罪的,具有以下情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.协助制造银行走账记录的;

2.协助办理司法公证的;

3.提供资金、场所、交通等帮助的;

4.协助以虚假事实提起民事诉讼的;

5.非法获取、出售、提供公民个人信息的;

6.帮助转移犯罪所得及其产生收益,套现、取现的;

7.其它符合共同犯罪的情形。

上述规定的“明知他人实施“套路贷”犯罪,应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

(三)有证据证明三人以上组成较为严密和固定的犯罪组织,有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪,已经形成犯罪集团的,应当认定为犯罪集团,对首要分子,应当按照集团所犯的全部罪行处罚。

四、犯罪数额认定和涉案财物处理

(一)在“套路贷”犯罪数额的认定上,要把握“套路贷”行为的犯罪本质,将其与民间借贷区别开来,从整体上对其予以否定性评价。被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”等各种名义收取的费用,均应纳入犯罪数予以认定。除了借款人实际收到的本金外,双方约定的利息不受法律保护,应当计入犯罪数额,不应当从犯罪数额中扣除。

(二)犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是违法所得财物而收取的;

2.对方无偿取得违法所得财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;

4.对方取得违法所得财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得“套路贷”违法所得财物的,不予追缴。

2017年10月25日

山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年9月11日施行 鲁高法〔2017〕110号)

(七)诈骗罪

1.三年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑:

(1)诈骗数额达到6千元的,在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)诈骗数额每增加3千元,增加一个月刑期。

(3)其他增加刑罚量,确定基准刑的情形。

诈骗数额虽已达到6千元数额较大标准,但具有下列情形之一,且认罪、悔罪的,可依法免除处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

2.三年以上十年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑:

(1)诈骗数额达到7万元不满8万元,且具有两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第二条所规定的“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果”五种情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点

(2)诈骗数额达到8万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加5千元,增加一个月刑期。

(3)其他增加刑罚量,确定基准刑的情形。

3.十年以上量刑幅度的量刑起点和基准刑:

(1)诈骗数额达到45万元、不满50万元,且具有《诈骗解释》第二条规定的五种情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)诈骗数额达到50万元的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加3万至5万元,增加一个月刑期。依法应当判处无期徒刑的除外。

(3)其他增加刑罚量,确定基准刑的情形。

4. 有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计增加基准刑不超过100%(已在确定基准刑时评价的除外):

(1)多次诈骗,或者属于诈骗集团首要分子,或者具有《诈骗解释》第二条规定的“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果”五种情形之一的,可以增加基准刑的30%以下,每增加一种情形,再累次增加基准刑的10%以下。

(2)为吸毒、赌博等违法活动而实施诈骗的,可以增加基准刑的20%以下。

(3)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下。

(2)诈骗家庭成员或近亲属财物,确有追究刑事责任必要的,可以减少基准刑的60%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的60%以上。

(3)其他可以从轻处罚的情形。

江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年8月7日施行 苏高法148号)

 

(七)诈骗罪

1.根据诈骗数额和相关情节,在下列对应的刑罚幅度内确定量刑起点和基准刑:

(1)诈骗数额达6000元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点,数额每增加1500元,增加一个月刑期确定基准刑。

利用电信网络技术手段实施诈骗,数额达3000元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每增加1000元,增加一个月刑期确定基准刑。

(2)诈骗数额达6万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点,数每每增加6000元,增加一个月刑期确定基准刑。

诈骗数额达4.8万元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若千问题的解释〉》(以下简称《解释》)第二条第一款第(一)至(五)项规定情形之一的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额在4.8万元以上,未达6万元的,每增加3000元,增加一个月刑期确定基准刑。

利用电信网络技术手段实施诈骗,数额达3万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每增加6000元,增加一个月刑期确定基准刑。

利用电信网络技术手段实施诈骗,数额达2.4万元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》(以下简称《意见》)第二条第(二)项规定十种情形之一的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额在2.4万元以上,未达3万元的,每增加1500元,增加一个月刑期确定基准刑。

(3)诈骗数额达50万元的,在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点,数额每增加5万元,增加一个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗数额达40万元,并具有《解释》第二条第一款第(一)至(五)项规定情形之一的;实施电信网络诈骗犯罪,数额达40万元,并具有《意见》第二条第(二)项规定十种情形之一的,在十年至十一年有期徒刑幅度为确定量刑起点,数额在40万元以上,未达50万元的,每增加1万元,增加一个月刑期确定基准刑,依法应当判处无期徒刑的除外。

2.以数额巨大或特别巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节、特别严重情节,诈骗未遂的,应根据相应的犯罪数项和情节确定量刑起点和基准刑,综合考虑犯罪未遂等量刑情节后决定宣告刑。

3.有下列情节或《意见》第二条第(二)项规定十种情形之一的,可以增加基准刑的20%以下、但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)多次诈骗的;

(2)诈骗集团的首要分子;

(3)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、報刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的

(5)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(6)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(7)导致被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(8)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;

(9)为违法犯罪活动而诈骗或将诈骗的财物用于违法犯罪活动的;

(10)其他可以从重处罚的情形

4.有下列情形之一的,可适当减少基准刑:

(1)在案发前自动将赃款赃物归还被害人的,可以减少基准刑的50%以下;

(2)诈骗家庭成员或近亲属财物,确有必要追究刑事责任的,可以减少基准刑的20%-50%;

(3)因生活所迫、学习,治病急需而诈骗的,可减少基准刑的30%的以下;

(4)其他可以从轻处罚的情形,

5.诈骗犯罪既有既遂、又有未遂,分别达到不同法定刑幅度的,先决定未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的量刑幅度,再与既遂部分进行比较,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂部分所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为酌情从重处罚情节,增加基准刑的40%以下;未遂部分对应的量刑幅度较重的、以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为酌情从重处罚情节,增加基准刑的50%以下。

辽宁省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(一)(2017年8月1日施行 辽高法〔2017〕54号)

(七)诈骗罪

1.法定刑在拘役、三年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点六千元的,或者利用电信网络技术手段实施诈骗,达到“数额较大”起点三千元的,可以在拘役至一年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加二千元,可以增加一个月刑期;利用电信网络技术手段实施诈骗,犯罪数额每增加一千元,增加一个月刑期。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点六万元的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满五万元不满六万元,并具有下列情形之一的,可以认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、删除广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(6)诈骗集团的首要分子;

(7)其他严重情节。

利用电信网络技术手段实施诈骗,犯罪数额达到“数额巨大”起点三万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

实施电信网络诈骗犯罪,犯罪数额满二万四千元不满三万元的,具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

(4)在境外实施电信网络诈骗的;

(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五千元,可以增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,可以增加六个月至一年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,或者利用电信网络技术手段实施诈骗,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满四十五万元不满五十万元,并具有下列情形之一的,可以认定为“其他特别严重情节”,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、删除广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(6)诈骗集团的首要分子;

(7)其他特别严重情节。

实施电信网络诈骗犯罪,犯罪数额满四十万元不满五十万元的,具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

(4)在境外实施电信网络诈骗的;

(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加八万元,可以增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形的,每增加一种情形,可以增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.具有下列情形之一的,可以从重处罚,同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

实施诈骗犯罪,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;在境外实施电信网络诈骗的;曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的;具有其他严重情节的。以上十二种情形,每增加一种,再增加基准刑的10%以下。

5.诈骗次数不作为增加刑罚量的事实。多次诈骗的,可以增加基准刑的10%以下。

6.为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,可以增加基准刑的20%以下。

7.有下列情节的,可以相应减少刑罚量:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗自己家的财物或者近亲属的财物的,可以减少基准刑的50%以下;

(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的,可以减少基准刑的30%以下;

(4)被害人谅解的,可以减少基准刑的20%以下;

(5)其他可以减少刑罚量的情形。

8.需要说明的事项:

诈骗公私财物虽达到“数额较大”,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百七十三条的规定免予刑事处罚:

(1)具有法定从宽处罚情节的;

(2)一审宣判前全部退赃、退赔的;

(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(4)被害人谅解的;

(5)其他情节轻微、危害不大的。

对于诈骗犯罪既有既遂又有未遂的,首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度,如果既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既遂、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分所对应的量刑幅度为基础,酌情从重处罚;反之,如未遂部分对应的量刑幅度较重的,则以该量刑幅度为基础,酌情从重处罚。

河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年8月1日施行 豫高法〔2017〕272号)

 

(七)诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千五百元,增加一个月刑期,利用电信网络诈骗的,诈骗数额每增加八百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徙刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点的,在三至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物满四万元不满五万元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第一款规定情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,并在三至四年有斯徒刑幅度内确定量刑起点。

实施电信网络诈骗,诈骗数额满二万五千元不满三万元,并具有《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二部分第(二)条规定的情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,并在三至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下刑情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;实施电信网络诈骗的,每增加五千元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点的,在十至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物满四十万元不满五十万元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第一款规定情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的外,在十至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

实施电信网络诈骗,诈骗数额满四十万元不满五十万元,并具有《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二部分第(二)条规定的情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的外,在十至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下刑情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节’’情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力的人的财物的,造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;有其他严重情节的。以上情形,每增加一种,再增加基准刑的10%以下。

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,增加基准刑的30%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.实施电信网络诈骗,具有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

(4)在境外实施电信网络诈骗的;

(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

6.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)诈骗家庭成员或者近亲属的财物,获得谅解的,一般可以不认为是犯罪,追究刑事责任的,应当减少基准刑的20%—50%;

(2)其他可以从轻处罚的情形。

7.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂的,以对应量刑幅度较重的部分确定基准刑,既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实-行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大々、等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

8.需要说明的事项:

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照1至3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

(3)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。

广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年6月14日施行 粤高法发〔2017〕6号)

 

(七)诈骗罪

1.构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

(1)一般诈骗,超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,一类地区每增加15000元,二类地区每增加10000元,可以增加三个月至六个月刑期。属于电信网络诈骗的,每增加5000元,增加三个月至六个月的刑期。

(2)一般诈骗,超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的,一类地区每增加40000元,二类地区每增加45000元,可以增加六个月到一年刑期。属于电信网络诈骗的,每增加50000元,增加六个月至一年的刑期。  

(3)超过数额特别巨大起点的,超过数额不足50万元,可以增加一年以下刑期;超过数额已满50万元不足250万元,可以增加一年至三年刑期;超过数额250万元以上,可以增加三年以上刑期,但依法应当判处无期徒刑的除外。

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

(5)适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第二条第二款的规定定罪量刑的,诈骗数额在确定量刑起点时考虑,不再用以增加刑罚量。

3.有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下:

(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(4)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物的,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(5)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施诈骗的;

(6)多次诈骗的;

(7)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

(8)冒充司法机关等国家机关工作人员实施电信网络诈骗的;

(9)组织、智慧电信网络诈骗犯罪团伙的;

(10)在境外实施电信网络诈骗的;

(11)曾因诈骗犯罪受过刑事处罚(构成累犯除外)或者二年内曾因诈骗受过行政处罚的;

(12)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(13)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

(14)其他可以从重处罚的情形

4.诈骗近亲属的财物,可以减少基准刑的50%以下,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。

5.对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。 

黑龙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年6月12日施行)

(七)诈骗罪

1.构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点五千元的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;

(2)达到数额巨大起点五万元或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

(3)达到数额特别巨大起点五十万元或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,可以增加相应刑罚量:

(1)诈骗数额达到较大起点的,每增加一千三百元,可以增加一个月刑期;

(2)诈骗数额达到巨大起点的,每增加五千元,可以增加一个月刑期;

(3)诈骗数额达到数额特别巨大起点的,每增加一万元,可以增加一个月刑期;

(4)每增加可以认定为“其他严重情节”、“其他特别严重情节”情形之一的,可以增加六个月至二年刑期;

(5)其他可以增加刑罚量的情形。

3.有下列情形之一的,可以增加基准刑:

(1)具有最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款所规定的情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,以及其他可以从重处罚处罚情形的,可以增加基准刑的30%以下,但因具有上述相关情形被认定为“其他严重情节”、“其他特别严重情节的”除外;

(2)多次诈骗的,可以增加基准刑的20%以下;

(3)其他可以从重处罚的情形

4.有下列情形之一的,可以适当减少基准刑:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的20%以下;

(2)诈骗自家或近亲属财物,认定为犯罪的,减少基准刑的10%-50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

5.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂的,以对应量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

重庆市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年6月1日施行 渝高法〔2017〕134号)

(七)诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,或者实施电信网络诈骗,诈骗公私财物数额达到三千元的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加二千元,实施电信网络诈骗的,诈骗数额每增加一千元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点七万元的,或者实施电信网络诈骗,诈骗公私财物数额达到三万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满五万元不满七万元,并具有下列情形之一,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(1)利用广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(6)诈骗集团首要分子的;

(7)具有其他严重情节的。

实施电信网络诈骗犯罪,诈骗公私财物数额一般满二万四千元不满三万元,并具有下列情形之一,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

(4)在境外实施电信网络诈骗的;

(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五千元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元,并具有第2 条第3 款规定的情形之一的;实施电信网络诈骗,具有第2 条第4 款规定情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量,确定基准刑:

(1)每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

4.诈骗公私财物,具有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)具有第2条第3、4款规定情形之一的,增加基准刑的30%以下,每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)诈骗数额分别达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”,并具有多次诈骗情形的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)在案发后主动将赃物归还被害人的,减少基准刑的30%以下;

(2)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(3)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,可以减少基准刑的20%至50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.需要说明的问题

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照第1、2、3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗犯罪既有既遂又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定起点刑和基准刑的,可根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、未得逞的原因等情况增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定起点刑和基准刑的,可根据既遂部分犯罪行为造成损害后果等情况增加基准刑的40%以下。

(3)诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

广西壮族自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年6月1日施行 桂高法〔2017〕142号)

(七)诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑:

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点三千元的,在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加三千元,增加一个月至三个月刑期,从而确定基准刑。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑:

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点三万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满二万四千元不满三万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下刑情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

诈骗数额每增加一万元,增加一个月至二个月刑期,

具有可以认定为“其他严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑:

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下刑情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月至二个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为基本犯罪构成事实或增加刑罚量的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。以上六种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次诈骗的,增加基准刑的30%以下;

(3)为吸毒、赌博或者利用封建迷信、邪教组织等违法犯罪活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%。

(1)在案发前自动将赃物归还被害人的,可以减少基准刑的30%以下;

(2)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下;

(3)诈骗近亲属的财物的,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

7.需要说明的问题

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照第1、2、3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗犯罪既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。

(3)诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百七十三条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年5月4日)

构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

诈骗犯罪既有既遂,又有未遂的,以对应的量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂部分所对应的量刑幅度相同,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

1.第一个量刑幅度

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,每增加一千五百元,可以增加一个月刑期;

2.第二个量刑幅度

诈骗公私财物,达到“数额巨大”起点或者有“其他严重情节”的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

具有下列情形之一的,可以增加相应刑罚量:

(1)每增加五千五百元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.第三个量刑幅度

诈骗公私财物,达到“数额特别巨大”起点或者有“其他特别严重情节”的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

具有下列情形之一的,可以增加相应刑罚量:

(1)每增加三万五千元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他特别严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情节之一的,可以从重处罚,但同时具有多种情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的(已确定为犯罪构成事实的除外),增加基准刑的30%以下:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种,增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(2)案发前主动将诈骗的赃物归还被害人的,减少基准刑的30%以下;

(3)诈骗近亲属财物的,获得谅解的,一般可不作犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.需要说明问题

诈骗公私财物已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以免除刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的,没有参与分赃或者获脏较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

浙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2017年5月1日施行 浙高法〔2017〕71 号)

 

1. 构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2. 在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)诈骗数额较大的,每增加六千元,增加二个月刑期;电信网络诈骗的,每增加二千元,增加二个月刑期;

(2)诈骗数额巨大的,每增加一万元,增加二个月刑期;

(3)诈骗数额特别巨大的,每增加六万元,增加六个月刑期;

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

3. 诈骗既有既遂,又有未遂,以既遂确定基准刑的,可以综合考虑未遂行为的实行程度、造成损害的大小、未遂原因等情况,增加基准刑的30%以下;以未遂确定基准刑的,可以综合考虑既遂行为造成损害的大小等情况,增加基准刑的40%以下。

4. 有下列情形之一的,增加基准刑的20%以下:

(1)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(2)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(3)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(4)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(5)惯犯或者流窜作案,危害严重的;

(6)挥霍诈骗所得财物,致使无法返还的;

(7)其他可以从重处罚的情形

5. 电信网络诈骗,有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下:

(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

(4)在境外实施电信网络诈骗的;

(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

(11)其他可以从重处罚的情形

6. 有下列情形之一的,减少基准刑的50%以下:

(1)归案前自动将赃物归还被害人的;

(2)诈骗近亲属财物的;

(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(4)被害人谅解的;

(5)其他可以从轻处罚的情形。

福建省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2015年7月14日施行 闽高法〔2015〕260号)

(七)诈骗罪  1.构成诈骗罪的,根据下列不同情形在相应幅度内确定量刑起点:  (1)诈骗达到数额较大5000元起点的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。  (2)诈骗达到数额巨大10万元起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。  (3)诈骗达到数额特别巨大50万元起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。  (4)诈骗公私财物达到数额较大标准,但具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第三条规定的情形之一,且行为人认罪悔罪的,可以免予刑事处罚。  诈骗近亲属财物,近亲属谅解的,一般不按犯罪处理。  2.在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。  (1)诈骗数额较大的,数额每增加3000元,可以增加一个月的刑期;  (2)诈骗数额巨大的,数额每增加5000元,可以增加一个月的刑期;  (3)诈骗数额特别巨大或者认定为“情节特别严重”的,数额每增加6万元,可以增加一个月至三个月的刑期。  3.有下列情节之一的,可以增加基准刑的20%以下,同时具有两种以上情形的,累计增加幅度不得超过基准刑的100%:  (1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;  (2)以赈灾募捐名义实施诈骗的;  (3)造成被害人自杀、精神失常或其他严重后果的;  (4)多次诈骗的。  4.诈骗近亲属财物,确有追究刑事责任必要的,可以减少基准刑的20%-50%。

广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》(2014年11月1日 粤高法〔2014〕301号)

 

四、涉案财物处理

13.关于诈骗财物及其孽息的处理问题。案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孽息,权属明确的,应当发还相应被害人;权属不明确的,可以按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孽息总额的比例发还被害人,但是己获退赔的应予扣除。

14.关于涉案财产的追缴和处置问题。将诈骗所得的资金或者财物及转换所得的财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:

(一)他人明知是上述资金或者财物而收取的;

(二)他人无偿取得上述资金或者财物的;

(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金或者财物的;

(四)他人取得上述资金或者财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

(五)其他依法应当追缴的情形。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

五、其他

15.铁路运输两级法院审理的犯罪案件,按照案发地的数额标准定罪量刑。

16.对于案发地跨两类地区的,按照一类地区的数额标准定罪量刑;因指定管辖导致跨地区审判的,按照案发地的数额标准定罪量刑。

17.本院以前发布的指导意见与本纪要不一致的,以本纪要规定为准。

新疆维吾尔自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年8月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点三千元的,可以在四个月拘役至一年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗数额达到三千元的,每增加二千元,可以增加一个月刑期。

2、法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额接近“数额巨大”,即达到四万元的,并具有下列情形之一的,可以认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内从重确定量刑起点:诈骗集团首要分子;通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗、扶贫、移民款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的,诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常精神失常或者其他严重后果的。

有下刑情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五千六百元,可以增加一个月刑期;

(2)上述情形,每增加一种,可以增加六个月至二年刑期。

3、法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额接近“数额特别巨大”,即达到四十万元的,并具有下列情形之一的,可以认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:诈骗集团首要分子,通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信信息,对不特定多数人实施诈骗的,诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗、扶贫、移民款物的;以赈灾募捐名义实骗的,诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常精神失常或者其他严重后果的。

有下刑情形之一的,可以增加相应的刑罚量确定基准刑:

(1)犯罪数额每增加五万元,可以增加一个月刑期;

(2)上述情形,每增加一种,可以增加六个月至二年刑期。

4、在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

多次诈骗的,诈骗次数不作为增加刑罚量的事实,可作为从重处罚量刑情节。

5、诈骗近亲属的财物的,可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。

贵州省高级人民法院贯彻《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年8月1日施行 黔高法〔2014〕68号)

(七)诈骗罪

1、构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:  

(1)诈骗数额达到较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;

(2)诈骗数额达到巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

(3)诈骗数额达到特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗数额达到数额巨大、数额特别巨大标准的80%,并具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号)第二条第一款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

2、在确定量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)诈骗数额达到较大的,每增加二千元,可以增加一个月刑期;诈骗数额达到巨大的,每增加五千元,可以增加一个月刑期;诈骗数额达到特别巨大的,每增加二万元,可以增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”情形的,每增加一种“其他严重情节”,可以增加六个月至一年刑期;每增加一种“其他特别严重情节”,可以增加一年至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3、有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下:

(1)在预防控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研制、生产或者销售用于预防控制突发传染病疫情等灾害用品的名义诈骗公私财物的;

(2)诈骗财物为被害单位、被害人所急需的生产资料,并严重影响生产或者造成其它严重损失的;

(3)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(4)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(5)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(6)因其他违法活动实施诈骗的;

(7)因诈骗导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;

(8)其他可以从重处罚的情形

以上情节每增加一种的,可以再增加基准刑的10%,但各种情节增加的比例累计不超过基准刑100%。

4、有下列情形之一的,可以减少基准刑:

(1)确因生活、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下;

(2)案发前自动将赃物归还被害人的,可以减少基准刑的40%以下;

(3)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可以不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

5、诈骗既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既遂、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节,可以增加基准刑的20%以下;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节,可以增加基准刑的20%以下。

青海省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年8月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1. 第一个量刑幅度

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千五百元,增加一个月刑期。

2. 第二个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满四万元不满五万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有 “其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3. 第三个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十五万不满五十万元,并有本罪第2条第2款规定情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有 “其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂的,以对应量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

7.需要说明的问题

诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以依法免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年7月1日施行 沪高法(审)〔2014〕2号)

 

第七节 诈骗罪

一、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加三千元,增加一个月刑期。

二、法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.诈骗公私财物数额满四万元不满五万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团的首要分子。

3.在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五千五百元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

三、法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

3.在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量确定基准刑:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

四、有下列情形之一的,可以增加基准刑,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

1.诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。以上六种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

2.多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

3.为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

4.具有其他可以从重处罚情形的,增加基准刑的20%以下。

五、有下列情形之一的,可以减少基准刑:

1.在案发前自动将赃物归还被害人的,减少基刑的30%以下;

2.确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

3.诈骗近亲属的财物的,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

4.具有其他可以从轻处罚情形的,减少基准刑的20%以下。

六、对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

七、需要说明的问题

1.诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照第一、二、三条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

2.诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以依法免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年7月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点七千元的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加二千元,可以增加一个月刑期,确定基准刑。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

(1)诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点七万元的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)诈骗数额满六万元不满七万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

①通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

②诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

③以赈灾募捐名义实施诈骗的;

④诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

⑤造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

⑥属于诈骗集团首要分子的;

⑦具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)诈骗数额每增加五千元,可以增加一个月刑期;

(2)具有上述“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,可以增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

(1)诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。   

(2)诈骗数额满四十五万元不满五十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

①通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

②诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

③以赈灾募捐名义实施诈骗的;

④诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

⑤造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

⑥属于诈骗集团首要分子的;

⑦具有其他特别严重情节的。

在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量:

(1)诈骗数额每增加四万元,可以增加一个月刑期;

(2)具有上述“其他特别严重情节”情形的,每增加一种情形,可以增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,可以在相应的法定刑幅度内增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):

①通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

②诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

③以赈灾募捐名义实施诈骗的;

④诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

⑤造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

⑥属于诈骗集团首要分子的;

⑦具有其他严重情节的。

以上七种情形,每增加一种情形,可以再增加基准刑的10%以下;

(2)多次诈骗的,可以增加基准刑的30%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,可以增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从轻处罚:

(1)在案发前自动将赃物归还被害人的,可以减少基准刑的30%以下;

(2)确因治病、学习等生活急需而诈骗的,可以减少基准刑的30%以下;

(3)诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,可以减少基准刑的50%以下,不按犯罪处理的除外;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

7.其他

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照本细则诈骗罪部分第2、3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分所对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。

吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年7月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1. 第一个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点三千[l1] 元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千元,增加一个月刑期。

2. 第二个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点三万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额达到二万四千元,并有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”, 在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救 灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神 失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3. 第三个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额达到四十五万元,并有本罪第2条第2款规定情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他特别严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以 下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢 险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或 者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂的,以对应量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

7.需要说明的问题

诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以依法免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

湖南省高级人民法院关于贯彻《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的实施细则(2014年6月1日施行 湘高法〔2014〕6号)

 

(七)诈骗罪

1.第一个量刑幅度

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千五百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

2.第二个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满四万元不满五万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并且在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

3.第三个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十五万元不满五十万元,具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量,确定基准刑:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但是具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:发送诈骗信息达到五万条的;拨打诈骗电话达到五千人次的;诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的。在量刑起点的基础上,发送诈骗信息每增加六千条或者拨打诈骗电话每增加六百人次的,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但是同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外),每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下。

5.有下列情形之一的,可以减少基准刑:

(1)在案发前自动将赃物归还被害人的,减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理,确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%—50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

7.需要说明的问题

(1)诈骗犯罪既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。

(2)诈骗公私财物虽然已经达到“数额较大”的标准,但是具有下列情形之一,并且行为人认罪、悔罪的,可以根据《中华人民共和国刑法第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法第一百七十三条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

陕西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年6月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1.三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到较大(五千元)起点的,在三个月拘役至一年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,每增加三千元,增加一个月至二个月刑期,从而确定基准刑。

2.三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到巨大(五万元)起点的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物,数额达到前款规定的百分之八十,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)诈骗数额每增加七千元,增加一个月至二个月刑期;

(2)其他可以增加刑罚量的情形。

3.十年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到特别巨大(五十万元)起点的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物,数额达到前款规定的百分之九十,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)诈骗数额每增加五万元,增加一个月至二个月刑期;

(2)其他可增加刑罚量的情形。

4.具有下列情节之一的,可以从重处罚;但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)在案发前自动将赃物归还被害人的,可以减少基准刑的50%以下;

(2)有确切证据证明因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的30%以下;

(3)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

7.需要说明的事项。

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照第1、2、3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗犯罪既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既遂、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。

(3)诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

北京市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年5月26日施行)

 

(七)诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。诈骗数额每增加三千五百元,增加一个月刑期。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的,在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满八万元不满十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年六个月至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元,并有本罪第2条第2款规定情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.已经依照本罪第2条第2款、第3条第2款评价的严重情节、特别严重情节,不另行增加刑罚量。

7.对于诈骗犯罪部分行为既遂、部分行为未遂,且均符合定罪条件的,对未遂部分决定是否减轻适用量刑幅度后,以既遂部分、未遂部分分别对应的量刑幅度较重的确定基准刑。既遂部分、未遂部分所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

8.需要说明的问题

诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

江西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年5月15日施行)

 

(七)诈骗罪

1.构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内定量刑起点

(3)达到数额特别巨大起点有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法依法应当判处无期徒刑的除外

2.在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响构成犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑

(1)诈骗数额在五千元以上不满五万元,每增加二千元,可以增加一个月刑期

(2)诈骗数额在五万以上不满五十万的,每增加六千元,可以增加一个月刑期

(3)诈骗数额在五十万元以上的,每增加四万元,可以增加一个月刑期

(4)其他可以增加刑罚量的情形

3.具有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下,但该情形已却为犯罪构成事实的除外。且每增加一种情形,可以再增加基准刑的10%以下,但同时具有两种以上情形的,增加基准刑的比例累计不得超过100%

(1)通过发送短信.拨打电话或利用互联网.广播电视.报刊杂志等发布虚假信息,对不特点多数人实施诈骗的

(2)诈骗灾区.抢险.防汛.优抚.扶贫.移民.救济.意料款物的

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的

(4)诈骗残疾人.老年人或者丧失劳动能力人的财物的

(5)属于诈骗集团首要分子的

(6)其他可以从重处罚的情形

4.诈骗次数达二次以上的,可以增加基准刑的20%一下

5.具有下列情形之一的,可以减少基准刑的30%以下

(1)确因生活所迫.治病急需而诈骗的

(2)在案发前自动将赃物归还被害人的

(3)其他可以从轻处罚的情形

6诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般不可按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%

天津市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年5月1日)

 

1.第一个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千五百元,增加一个月刑期。

2.第二个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满四万元不满五万元,并有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.第三个量刑幅度

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十五万元不满五十万元,并有本罪第2条第2款规定情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有“其他特别严重情节”的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(2)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪既有既遂、又有未遂的,以对应量刑幅度较重的确定基准刑,既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,其他可以作为调节基准刑的量刑情节。以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

7.需要说明的问题

诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以依法免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》(2014年4月25日施行 粤高法发〔2014〕12号)

 

全省各级人民法院、人民检察院,广州铁路运输两级法院、检察院:

最高人民法院 最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号,下称《解释》)已于2011年4月8日起施行。《解释》第一条第二款规定,各省高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准。根据我省各地经济发展和社会治安状况,经研究,对我省执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准通知如下:

一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市,诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

二、二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市,诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

三、铁路运输两级法院审理的诈骗刑事案件,诈骗地点能够查明的,按照诈骗地的数额标准定罪量刑;诈骗地点无法查明的,按照受理法院所在地的数额标准定罪量刑。

四、本通知自印发之日起施行。

广东省高级人民法院广东省人民检察院2014年4月25日

上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市适用“两高”<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的工作意见》(2014年4月15日)

 

为及时、准确地打击犯罪,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号,以下简称《解释》),现就本市办理诈骗刑事案件适用法律提出如下具体意见:

第一条 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”:

(一)诈骗财物价值5千元以上不满5万元;

(二)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票125份以上不满1250份,或者其他发票250份以上不满2500份。

第二条 诈骗财物价值3千元以上不满5千元,具有下列情形之一的,也属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常、或者其他严重后果的;

(六)两年内多次诈骗的;

(七)曾因诈骗受过刑事处罚或者受过二次以上行政处罚,或者二年内因诈骗受过行政处罚,又实施诈骗的;

(八)在公共场所以抛物、摸奖等方式实施诈骗的。

第三条 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额巨大”:

(一)诈骗财物价值5万元以上不满50万元;

(二)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票1250份以上不满12500份,或者其他发票2500份以上不满25000份。

第四条 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百六十六条 规定的“数额特别巨大”:

(一)诈骗财物价值50万元以上;

(二)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票12500份以上,或者其他发票25000份以上。

第五条 诈骗数额达到“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的80%,并具有下列情形之一的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(六)诈骗集团的首要分子。

第六条 诈骗未遂,以数额较大的财物为诈骗目标的,且具有下列情形之一的,属于《解释》第五条 第一款规定的“其他严重情节”:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(六)二年内多次诈骗的;

(七)曾因诈骗受过刑事处罚或者受过二次以上行政处罚,或者二年内因诈骗受过行政处罚,又实施诈骗的;

(八)在公共场所以抛物、摸奖等方式实施诈骗的。

第七条 诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,属于《解释》第五条第二款第(三)项规定的“诈骗手段恶劣、危害严重”:

(一)利用广播电视发布诈骗信息,节目播出1小时或5次以上的;

(二)利用报刊杂志发布诈骗信息,相关报刊杂志发行量达5千份以上的;

(三)利用互联网发布诈骗信息,点击数或者浏览次数达5千次以上的。

第八条 两年内诈骗二次以上的,虽然每一次的诈骗数额均未达到数额较大,但累计数额达到数额较大标准的,应当按照本意见的相应规定执行。

第九条 本意见规定“以上”的数额均包括本数。

第十条 合同诈骗、金融诈骗犯罪案件的具体标准仍按照上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局会签的《关于本市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》(沪高法〔2011〕241号)执行。

第十一条 本意见自下发之日起执行,最后一次犯罪行为发生在下发之日前的,按照《关于本市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》(沪高法[2011]241号)执行。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于我省执行诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》(2013年12月13日施行)

 

本省各级人民法院、人民检察院:  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,结合我省经济社会发展和治安状况,现将我省办理诈骗罪执行的具体数额标准确定如下:  诈骗公私财物价值人民币6000元以上不满10万元的、10万元以上不满50万元的、50万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。  执行中如遇有问题,请分别及时报告省高级人民法院、省人民检察院。  特此通知。

  2013年12月13日

河南省高级人民法院、河南省人民检察院《关于我省诈骗犯罪数额认定标准的规定》(2013年9月29日施行)

 

根据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)的规定,结合我省当前经济发展水平和社会治安状况,现对我省诈骗犯罪案件数额认定标准规定如下:

诈骗公私财物价值五千元、五万元、五十万元的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的起点。

本规定自印发之日起施行。

重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要(2013年7月16日)

 

五、关于诈骗案件的认定问题

对于一年内诈骗多人、多次,未经处理的,应当累计计算诈骗数额。

重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院关于办理诈骗刑事案件数额标准的规定(2013年7月1施行 渝高法发〔2013〕3号)

 

根据2011年3月1日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第一条的规定,经2013年5月24日重庆市高级人民法院审判委员会2013年第13次会议和2013年5月23日重庆市人民检察院第四届检察委员会第5次会议讨论决定,对我市诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准作如下规定:

一、诈骗公私财物价值人民币五千元以上的,为数额较大;

二、诈骗公私财物价值人民币七万元以上的,为数额巨大;

三、诈骗公私财物价值人民币五十万元以上的,为数额特别巨大。

四、本规定自2013年7月1日起施行。

内蒙古自治区高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2012年2月23日施行)

 

(七)诈骗罪

1、构成诈骗罪,法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点为:达到诈骗数额较大起点标准,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗数额每增加一万元,可以增加六个月的刑期,从而确定基准刑。

2、构成诈骗罪的,法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的,诈骗数额达到数额巨大起点标准的或具有其他严重情节的,量刑起点为:可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

具有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量,确定基准刑:

(1)诈骗数额每增加一万元,可以增加六个月的刑期,从而确定基准刑。

(2)具有可以认定为其他严重情节的情形之一的,每增加一种情形,可以增加六个月至二年刑期。

3、构成诈骗罪,法定刑在十年以上有期徒刑幅度的,诈骗数额达到数额特别巨大起点标准的或具有其他特别严重情节的,量刑起点为:可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

具有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量,确定基准刑:

(1)诈骗数额每增加五万元,可以增加六个月刑期。

(2)每增加可以认定为其他特别严重情节的一种情形的,可以增加六个月至二年刑期。

4、有下列情形的,可以增加相应的刑罚量,调节基准刑,但累计不得超过基准刑的一倍:

(1)具有《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定情形之一的,而未被认定为具有其他严重情节或其他特别严重情节的,可以增加基准刑的50%以下。每增加一种情形,可以再增加基准刑的10%以下。

(2)多次诈骗的,可以增加基准刑的30%以下。

(3)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,可以增加基准刑的20%以下。

5、有下列情形的,可以相应的减少刑罚量,调节基准刑:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下。

(2)诈骗自己家的财物或者近亲属的财物的,可以减少基准刑的50%以下。不作为犯罪处理的除外。

甘肃省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2011年10月4日施行)

 

(七)诈骗罪

1、构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点,或者具有以下情节之一的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点,依法应当判处无期徒刑的除外: ①诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;②多次诈骗或者流窜作案危害严重的;③诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;④诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;⑤挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;⑥使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;⑦曾因诈骗受过刑事处罚的;⑧导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;⑨具有其他严重情节的。

2、在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额、次数和其他犯罪情节的严重程度增加刑罚量,确定基准刑:

(1)诈骗数额未达到数额巨大起点的,每增加2000元,可以增加一个月至两个月刑期;

(2)诈骗数额达到数额巨大起点的,每增加10000元,可以增加六个月至一年刑期;

(3)诈骗数额达到数额特别巨大起点的,每增加50000元,可以增加一年至一年六个月刑期。

3、诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的,可以增加基准刑的20%以下。

 

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》(2011年7月26日 苏高法〔2011〕370号)

 

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》,结合我省经济社会发展的实际情况,确定我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下:

一、诈骗公私财物价值人民币六千元以上的,为“数额较大”。

二、诈骗公私财物价值人民币六万元以上的,为“数额巨大”。

三、诈骗公私财物价值人民币五十万元以上的,为“数额特别巨大”。

四、诈骗数额接近“数额较大”的标准,具有下列情形之一的,应当以诈骗罪定罪处罚:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、医疗、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的或者使用诈骗的款项进行违法犯罪活动的;

(五)多次诈骗的;

(六)曾因诈骗受过刑事或者行政处罚的;

(七)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(八)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准,具有上述㈠、㈡、㈢、㈦、㈧情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

五、诈骗公私财物达到本意见第一、二、三条规定的数额标准,具有上述㈠、㈡、㈢、㈦、㈧情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处。

六、本意见自公布之日起施行。

 

上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》(2011年7月21日 沪高法〔2011〕241号)

 

1.刑法第二百六十六条诈骗罪  具有下列情形之一的,属于“数额较大”:  (1)诈骗财物价值l万元以上不满10万元:  (2)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票125份以上不满1250份,或者其他发票250份以上不满2500份;  (3)诈骗财物价值5千元以上不满1万元,具有下列情形之一的:  ①通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;  ②诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;  ③以赈灾募捐名义实施诈骗的;  ④诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;  ⑤造成被害人自杀、精神失常、或者其他严重后果的;  ⑥多次诈骗的。  具有下列情形之一的,属于“数额巨大”:  (1)诈骗财物价值10万元以上不满50万元;  (2)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票1250份以上不满12500份,或者其他发票2500份以上不满25000份。  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大”:  (1)骗财物价值50万元以上:  (2)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票12500份以上,或者其他发票25000份以上。  诈骗数额达到“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的百分之八十,并具有下列情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”:  (1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的:  (2)诈骗救灾、推险、防汛、优抚,扶贫、移民、救济、医疗款物的:  (3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;  (4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;  (5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;  (6)诈骗集团的首要分子。

 

海南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2011年5月1日施行)

 

第十章  诈骗犯罪的量刑

一、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在前款量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千元,可以增加一个月刑期。

诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有“其他严重情节”的,应当定罪处罚,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

二、法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额巨大”起点五万元的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗数额在四万元以上不满五万元,并具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

1、属于诈骗集团首要分子;

2、通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

3、诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

4、以赈灾募捐名义实施诈骗的;

5、诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

6、造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

在前二款量刑起点的基础上,诈骗数额每增加五千元,可以增加一个月刑期。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

1、发送诈骗信息五千条以上的;

2、拨打诈骗电话五百人次以上的;

3、诈骗手段恶劣、危害严重的。

在前款量刑起点的基础上,发送诈骗信息每增加五百条或者拨打诈骗电话每增加五十人次,可以增加一个月刑期。

三、法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗数额在四十万元以上不满五十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

1、属于诈骗集团首要分子;

2、通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

3、诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

4、以赈灾募捐名义实施诈骗的;

5、诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

6、造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

在前二款量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一万元,可以增加一个月刑期。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:

1、发送诈骗信息五万条以上的;

2、拨打诈骗电话五千人次以上的;

3、诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的。

在前款量刑起点的基础上,发送诈骗信息每增加一千条或者拨打诈骗电话每增加一百人次,可以增加一个月刑期。  

四、诈骗公私财物达到“数额较大”、“ 数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,并具有下列情形之一的,每增加一种情形,可以增加基准刑的20%以下:

1、通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

2、诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

3、以赈灾募捐名义实施诈骗的;

4、诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

5、造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

6、惯犯;

7、流窜作案的;

8、冒充金融机构工作人员诈骗的;

9、诈骗生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;

10、使用诈骗的财物进行吸毒、赌博等违法犯罪活动的;

11、挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;

12、曾因诈骗受过刑事处罚或者二次以上行政处罚的。

五、具有下列情形之一的,可以从轻处罚:

1、确因生活所迫或因学习、治病等急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下;

2、诈骗自己家的财物或者近亲属的财物的,可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。

宁夏回族自治区高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2011年1月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1、构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点,并根据诈骗的数额、次数等犯罪事实增加相应的刑罚量,确定基准刑:

(1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每增加1000元,可以增加一个月刑期。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每增加2000元,可以增加一个月刑期。

(3)达到数额特别巨大起点或者诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,属有其他特别严重情节,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点,依法应当判处无期徒刑的除外:①诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;②多次诈骗或者流窜作案危害严重的;③诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;④诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;⑤挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;⑥使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;⑦曾因诈骗受过刑事处罚的;⑧导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;⑨具有其他严重情节的。

2、有下列情形之一的(因诈骗数额达到10万元,具有下列情形之一被认定为情节特别严重的除外),可以增加基准刑的30%以下:

(1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;

(2)惯犯或者流窜作案,危害严重的;

(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;

(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗等款物,造成严重后果的;

(5)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;

(6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;

(7)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;

(8)曾因诈骗受过刑事处罚的

(9)具有其他严重情节的。

5、有下列情节之一的,可以相应的减少刑罚量确定基准刑:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下;

(2)诈骗近亲属财物的,可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。

 

云南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2010年10月1日施行)

 

(七)诈骗罪

1、构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大(2000元)起点的,量刑起点为三个月拘役至六个月有期徒刑。

(2)达到数额巨大(3万元)起点,量刑起点为三年至四年有期徒刑。

(3)达到数额巨大(20万元)起点:或者诈骗10万元以上,并具有以下情节之一的,可以认定为其他特别严重情节:①诈骗集团的首要分子或共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;②流窜作案,危害严重的;③诈骗单位、个人的生产资料或其他款物,严重影响生产或造成其他严重后果的;④诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物;⑤挥霍诈骗款物,致使诈骗款物无法归还的;⑥使用诈骗款物进行违法犯罪活动;⑦累犯;⑧诈骗老、弱、病残、下岗人员、妇女、未成年人等社会弱势群体,量刑起点为在十年至十二年有期徒刑,依法应当判处无期徒刑的除外。

2、在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额、次数和其他犯罪情节的严重程度增加刑罚量确定基准刑:

(1)诈骗数额较大未达到数额巨大起点的,每增加933元,可以增加一个月刑期;

(2)诈骗数额巨大未达到数额特别巨大起点的,每增加2023元,可以增加一个月刑期;

(3)诈骗数额特别巨大以上,每增加20000元,可以增加一个月至两个月刑期。

 

重庆市政法部门第三届“五长”联席会议纪要(2005年2月23日 渝公法〔2005〕7号)

 

十三、盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫中“当场”的范围界定

犯罪嫌疑人实施盗窃、诈骗、抢夺后,对当场发现并进行追捕的失主、民警或群众,使用暴力或以暴力相威胁,只要实际处于失主、民警或群众连续不断的追捕状态中,则不论犯罪嫌疑人距离作案现场远近,均应认定其属于《刑法》第269条中规定的“当场”使用暴力或以暴力相威胁的情形,按抢劫罪论处。

重庆市政法部门第二届“五长”联席会议纪要(2002年11月28日 渝高法〔2002〕202号)

 

十一、服刑罪犯在监狱范围内实施盗窃、抢夺、敲诈勒索、诈骗、贩卖毒品、阻碍警察执行职务的犯罪

(二)、服刑罪犯在监狱范围内诈骗公私财物,两千元为“数额较大”,三万元以上为“数额巨大”,依照《刑法》第二百六十六条的规定追究刑事责任;(注:该条诈骗金额与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)不一致,实质无效,应依照数额较大为3千元,数额特别巨大为50万元适用)

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》(2002年1月9日)

 

近来,本省有的法院、检察院及公安部门反映实践中出现了抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证的行为,对此种行为应如何定性意见不一。

为正确适用法律,省公、检、法第三次刑事执法联席会议讨论了此类情况。经研究认为,债务人以消灭债务为目的,抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证,并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的,可以抢劫罪盗窃罪诈骗罪抢夺罪论处。债务人以外的人在债务人的教唆之下实施或者帮助债务人实施抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证,并且明知债务人是为了消灭债务的,以抢劫罪盗窃罪诈骗罪抢夺罪的共犯论处。

 

重庆市政法部门第一届“五长”联席会议纪要(2000年7月4日 渝检〔2000〕7号) 

 

7.关于诈骗罪的数额标准  

分别以2千元、3万元、20万元作为诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的起点。(注:该条诈骗金额与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)不一致,实质无效,应依照数额较大为3千元,数额特别巨大为50万元适用)

 

江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅《关于建立健全严厉打击“套路贷”违法犯罪沟通协调机制的意见》

 

为加强全省民间借贷案件的审查甄别,依法惩处“套路贷”违法犯罪,推动“扫黑除恶”专项斗争深入开展,维护金融秩序和社会稳定,省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅共同制定了《关于建立健全严厉打击“套路贷”违法犯罪沟通协调机制的意见》。

民间借贷拓宽了市场主体融资渠道,一定程度上解决了部分社会融资需求,促进了多层次信贷市场的形成和发展,对民间借贷应当依法予以保护。但是,当前假借民间借贷之名,通过实施“套路贷”非法占有被害人财物的违法犯罪活动日益猖獗,严重侵害了人民群众人身财产安全,扰乱了金融市场秩序,影响了社会稳定。为加强全省民间借贷案件的审查甄别,依法惩处“套路贷”违法犯罪,推动“扫黑除恶”专项斗争深入开展,维护金融秩序和社会稳定,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的规定,结合工作实际,制定如下意见:

 

一、准确把握“套路贷”与民间借贷、“高利贷”、非法讨债的界限

(一)“套路贷”是出借人假借民间借贷之名,通过诱使或迫使被害人签订金额虚高“借贷”协议、虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、隐匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有他人财物的违法犯罪活动。

(二)民间借贷是平等主体的当事人之间基于真实意愿的直接资金融通行为,出借人出借款项的目的是为了到期按照协议约定收回本金并获取利息收益。“高利贷”是民间借贷中出借人以获取超过法定利率红线的高额利息为目的而出借款项的行为。

(三)民间借贷、“高利贷”与“套路贷”有着本质区别。民间借贷、“高利贷”中的债权债务关系基于当事人意思自治而形成,借款人在签订借贷合同时对借款本金之外的利息部分金额是明知的,出借人不具有通过“套路”非法占有他人财物的目的。

(四)“套路贷”违法犯罪往往存在非法讨债情形,但仅存在非法讨债情形,出借人不具有非法占有目的,也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务的,不应视为“套路贷”。

(五)司法实践中,“套路贷”违法犯罪常见“套路”包括但不限于以下情形:

1.签订金额虚高的“借贷”协议

(1)放贷人以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传,以低息、无抵押、无担保、快速放款为诱饵,继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使借款人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议;

(2)放贷人利用借款人急需资金周转,诱使或迫使借款人在空白借款合同上签字,或者签订“阴阳合同”,或者一笔借款出具多份借条,从而形成金额虚高的“借贷”协议;

(3)放贷人以借款人先前借贷构成违约为由,迫使借款人在重新借款时签订金额虚高的“借贷”协议;

(4)放贷人出借款项时不与借款人签订借款合同或要求借款人出具借条,而与借款人签订其他合同,如买卖合同、租赁合同等,再由借款人出具金额虚高的欠条。

2.制造资金虚假给付事实

(1)放贷人制造已将全部借款交付借款人的银行流水痕迹,随后采取各种方式将全部或部分资金收回;

(2)放贷人出借款项未实际交付,但通过迫使借款人出具收条、让借款人捧着现金拍照等方式制造款项以现金交付的假象;

(3)放贷人将出借款项交付借款人后,又迫使借款人将款项交付放贷人的关联关系人,而借款人与放贷人的关联关系人并无债权债务关系。

3.恶意垒高“债务”数额

(1)放贷人在借款人还款后不出具凭证、不归还借据,并以借据再次主张“权利”;

(2)放贷人在借款人归还部分款项后,迫使借款人重新签订“借贷”协议或者出具“借条”,但对已归还款项不予扣除;

(3)放贷人在借款人无力偿还“借款”时,安排关联关系人为借款人“偿还借款”,继而与借款人签订金额更大的“借贷”协议;

(4)放贷人故意设置违约陷阱、制造还款障碍,恶意制造借款人违约,或者通过肆意认定违约,收取高额违约金。

4.“套路”第三人承担“还款”责任

(1)放贷人明知是建设工程实际施工人的个人虚高债务,但通过制造“表见代理”“表见代表”假象,将“债务”恶意转嫁给有关建筑企业;

(2)放贷人明知是企业分公司负责人的个人虚高债务,但通过诱使或迫使借款人在“借贷”协议上加盖分公司印章等方式,将“债务”恶意转嫁给企业;

(3)放贷人在借款人无力偿还“借款”时,安排关联关系人提供“过桥资金”为借款人“偿还借款”,并诱使或迫使借款人让他人为“过桥资金”提供担保,将“债务”恶意转嫁给担保人。

5.通过各种方式非法讨债

(1)放贷人以暴力或者“软暴力”方式向借款人或者借款人的特定关系人讨债;

(2)放贷人通过虚假诉讼方式讨债。这类“诉讼”往往表现为原告非实际出借人、借款人被放贷人控制而不作抗辩、表面证据完备等特点。

二、加强对民间借贷案件的审查甄别

(一)“套路贷”通常披着民间借贷外衣,作案手法隐蔽,事实难以认定。人民法院审理民间借贷案件,要切实提高对“套路贷”违法犯罪的警觉,加强对民间借贷案件的审查甄别,坚决防范违法犯罪分子利用诉讼程序将非法利益合法化。对存在下列情形的案件,要重点审查甄别:

1.原告为疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人的;

2.原告系从疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人处受让债权的;

3.原告未起诉借款人而向他人(如案涉借款担保人)主张权利的;

4.原告本人无正当理由拒不到庭应诉的;

5.被告下落不明或未应诉的;

6.被告对原告诉讼请求予以认可或未作抗辩的;

7.被告抗辩原告非实际出借人或出借款项未实际交付或已归还出借款项的;

8.借贷合同为统一格式的;

9.原告提供的证据虽完备,但不符合常理的;

10.原告主张出借款项以现金交付,数额超过5万元的;

11.款项出借或本息归还存在指示交付或委托交付情形的;

12.其他可能影响债权合法性、真实性判断的情形。

(二)人民法院在民间借贷案件审查甄别过程中,要加强关联案件查询,必要时传唤当事人本人到庭接受询问,原告本人无正当理由拒不到庭的,可以驳回其诉讼请求。要加大对借贷事实和证据的审查力度,严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向、还款情况以及原告经济状况、当事人关系、当事人财产变动、交易习惯等事实,综合判断借贷的真实情况。要准确理解和适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于举证责任的规定,在法官对借贷合法性、真实性产生合理怀疑的情况下,要加大原告的举证责任。要加强人民法院依职权调查取证,尽可能查明案件事实。

(三)人民法院经审查,发现民间借贷行为本身涉嫌“套路贷”刑事犯罪的,应当按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,裁定驳回起诉,并及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送同级公安机关。对已按普通民间借贷案件作出生效裁判后,借贷行为被认定构成“套路贷”刑事犯罪的,人民法院应当及时通过审判监督程序予以纠正。

(四)人民法院经审查,发现民间借贷存在非法讨债行为,但民间借贷行为本身不涉嫌犯罪的,应当继续审理。非法讨债行为涉嫌犯罪的,人民法院应当及时将相关线索、材料移送同级公安机关。

(五)人民法院经审查,发现属于虚假诉讼的,按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条处理。

(六)对于不涉及“套路贷”和虚假诉讼的民间借贷案件,人民法院在审理过程中,要从严掌握法定利率红线,对存在“利滚利”“砍头息”以及以管理费、咨询费、服务费、延期费、保证金、违约金等为名突破法定利率红线情形的,要依法准确认定借款本金数额和高额利息扣收事实,正确认定合同效力。

三、建立疑似职业放贷人名录制度,实现信息共享

(一)各基层人民法院要根据自身实际,建立疑似职业放贷人名录制度,加强对疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人起诉的民间借贷案件的审查。

(二)各基层人民法院确定疑似职业放贷人名录后,应经中级人民法院汇总后报至省高级人民法院,同时抄送当地检察机关、公安机关和金融监管部门。疑似职业放贷人名录中有公职人员的,应当抄送当地纪检监察部门和当事人所在单位。

(三)疑似职业放贷人名录实行动态管理,每年更新一次。

(四)疑似职业放贷人名录仅供人民法院及相关协作单位内部掌握,不对外公示。

四、建立健全办案沟通协作机制,形成工作合力

(一)对于人民法院移送的有明确线索的涉嫌“套路贷”刑事犯罪案件,公安机关应当在三十日内作出立案或者不立案决定,并反馈移送法院。不予立案的,应当在作出不立案决定之日起七日内,以书面形式向移送法院说明不立案理由。

(二)人民法院向公安机关移送涉嫌“套路贷”刑事犯罪案件,应同时将移送函抄送同级人民检察院。公安机关对移送案件应当立案而不予立案的,人民检察院应当通知公安机关立案,并将监督情况反馈移送法院。

(三)公安机关在办理刑事案件过程中,发现相关联的民间借贷案件已经作出生效民事裁判的,要及时将刑事案件办理情况告知相关人民法院。人民法院应当依法及时予以处理,并在三十日内反馈至公安机关。

(四)人民检察院经审查认为民间借贷案件涉嫌“套路贷”刑事犯罪,可能导致原审裁判、调解或者执行错误的,应当依法提请上级人民检察院抗诉或者向同级人民法院提出检察建议,人民法院应当依法及时处理。

 

江苏省高级人民法院《关于在扫黑除恶专项斗争中打击与防范“套路贷”虚假诉讼工作指南》

 

为正确区分“套路贷”与违法放贷、合法民间借贷的界限,有效防范打击“套路贷”违法犯罪,10月14日,省法院印发了《关于在扫黑除恶专项斗争中打击与防范“套路贷”虚假诉讼工作指南》。


 

关于在扫黑除恶专项斗争中

打击与防范“套路贷”虚假诉讼工作指南

 

“套路贷”通常假借民间借贷等民事纠纷之名,通过诉讼、仲裁、公证等方式使其合法化,有极强的隐蔽性和迷惑性,但其本质上涉嫌违法犯罪,不属于人民法院民事案件受理范围。

为正确区分“套路贷”与违法放贷、合法民间借贷的界限,有效防范打击“套路贷”违法犯罪,依据《中华人民共和国合同法》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律和司法解释的规定,结合全省审判工作实际,制定本指南。

一、“套路贷”的界定

1.【“套路贷”的概念】“套路贷”,是指放贷人虚构法律关系,通过虚增债务数额等方式形成虚假债权债务,采用暴力、胁迫或者借助诉讼、仲裁、公证以及其他手段,非法占有他人财物的违法犯罪活动。

司法实践中,“套路贷”不仅假借民间借贷之名进行虚假诉讼,还常常假借债权转让、股权转让、房屋买卖、房屋租赁、汽车买卖、所有权确认等民事纠纷之名进行虚假诉讼。

2.【“套路贷”违法犯罪与民间借贷关系的主要区别】从主观方面看,“套路贷”违法犯罪是以非法占有他人财物为目的。而民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收取本金并获取利息,不具有非法占有他人财物的目的。

民间借贷关系是平等民事主体之间基于意思自治达成的协议,不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、隐匿还款证据等行为。而“套路贷”违法犯罪从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼等,不仅侵害被害人财产权、人身权,还危害社会公共秩序,破坏金融管理秩序,严重挑战司法权威,严重妨害司法公正。

3.【“套路贷”的常见犯罪手法和步骤】“套路贷”放贷人的“套路”手法和步骤包括但不限于以下情形:

(1)签订金额虚高的“借贷”协议制造民间借贷假象。放贷人以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传,以低息、无抵押、无担保、快速放款为诱饵,继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使借款人签订金额虚高的“借贷”协议。放贷人利用借款人急需资金周转,诱使或迫使借款人在空白借款合同上签字,或者签订“阴阳合同”,或者一笔借款出具多份借条,从而形成金额虚高的“借贷”协议。放贷人以借款人先前借贷构成违约为由,迫使借款人在重新借款时签订金额虚高的“借贷”协议。放贷人出借款项时不与借款人签订借款合同或不要求借款人出具借条,而与借款人签订买卖合同、租赁合同等,再由借款人出具金额虚高的欠条。

(2)制造资金虚假给付事实。放贷人制造已将全部借款交付借款人的银行流水痕迹,随后采取各种方式将全部或部分资金收回。放贷人出借款项未实际交付,但通过迫使借款人出具收条、让借款人捧着现金拍照等方式制造款项以现金交付的假象。放贷人将出借款项交付借款人后,又迫使借款人将款项交付放贷人的关联关系人,而借款人与放贷人的关联关系人并无债权债务关系。

(3)恶意垒高“债务”数额。放贷人在借款人还款后不出具凭证、不归还借据,并以借据再次主张“权利”。放贷人在借款人归还部分款项后,迫使借款人重新签订“借贷”协议或者出具“借条”,但对已归还款项不予扣除。放贷人在借款人无力偿还“借款”时,安排关联关系人为借款人“偿还借款”,继而与借款人签订金额更大的“借贷”协议。放贷人故意设置违约陷阱、制造还款障碍,恶意制造借款人违约,或者肆意认定违约,收取高额违约金。

(4)“套路”第三人承担“还款”责任。放贷人在借款人无力偿还“借款”时,安排关联关系人提供“过桥资金”为借款人“偿还借款”,并诱使或迫使借款人让他人为“过桥资金”提供担保,将“债务”恶意转嫁给担保人。放贷人明知是企业分公司负责人的个人虚假或虚高债务,但通过诱使或迫使借款人在“借贷”协议上加盖分公司印章等方式,将“债务”恶意转嫁给企业。放贷人明知是建设工程实际施工人的个人虚假或虚高债务,但通过制造“表见代理”“表见代表”假象,将“债务”恶意转嫁给有关建筑企业。

(5)通过各种方式非法讨债。放贷人以暴力或者“软暴力”方式向借款人或者借款人的特定关系人讨债。放贷人通过虚假公证、虚假仲裁、虚假诉讼等方式讨债。

二、从立、审、执各环节强化审查,防范和打击“套路贷”虚假诉讼

4.【加强对重点案件的审查】对民间借贷等案件,要切实提高防范“套路贷”的警觉性,重点审查,坚决截断违法犯罪分子利用诉讼程序将非法利益合法化的通道。

(1)原告为疑似职业放贷人或其关联关系人的;

(2)P2P网贷诉讼;

(3)原告系从疑似职业放贷人或其关联关系人处受让债权的;

(4)原告未起诉借款人而向他人(如案涉借款担保人)主张权利的;

(5)原告本人无正当理由拒不到庭应诉的;

(6)被告下落不明或未应诉的;

(7)被告对原告诉讼请求予以认可或未作抗辩的;

(8)被告抗辩原告非实际出借人或出借款项未实际交付或已归还出借款项的;

(9)借贷合同为统一格式的;

(10)原告提供的证据形式上完备,但不符合常理的;

(11)原告主张出借款项以现金交付,数额超过5万元的;

(12)款项出借或本息归还存在指示交付或委托交付情形的;

(13)原、被告存在多笔款项往来,但原告只截取部分往来凭证主张权利的;

(14)被告在短期内出具多份借条的;

(15)其他可能影响债权合法性、真实性判断的情形。

5.【强制关联案件查询】在开展已结民间借贷案件“回头看”过程中,以及对民间借贷、债权转让、股权转让、房屋买卖、房屋租赁、汽车买卖、所有权确认等案件的立、审、执各个环节,要强制使用全省法院关联案件查询系统与“套路贷”虚假诉讼智能预警系统等信息化平台,进行关联案件与疑似职业放贷人强制查询,查询情况应形成书面材料入卷。

经与查询结果比对,一方面要重点审查原告是否系职业放贷人或其关联关系人;另一方面,要重点审查放贷行为是否涉嫌“套路贷”,如在本案中无法准确识别的,可以通过调取关联案件卷宗,综合比对分析,准确甄别是否存在借贷“套路”以及虚构事实等行为。

6.【强化当事人本人到庭参加诉讼】民间借贷的一审案件必须开庭审理,应当传唤当事人本人到庭接受调查、进行质证,要求借贷双方陈述借款细节及款项往来等情况。开庭传票应当注明当事人本人到庭事项,并载明不到庭的不利法律后果。原告本人无正当理由拒不到庭,导致其主张的事实无法查清的,应承担不利的法律后果。

民间借贷的二审与申请再审案件,应开庭或者询问审理,当事人必须到庭接受调查。

7.【强化借贷事实的实质性审查】民间借贷等案件的审理,不能仅仅依据表面证据进行裁判,要准确理解和适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于举证责任的规定,不能机械适用证据规则,不能仅凭书证的证据优势认定借贷事实,要在借贷主体、借贷合意、款项交付、借款利息、款项归还等方面,加强对证据的实质性审查,并着重审查借贷事实中的疑点。要正确处理当事人举证责任的动态转移,只要一方当事人尤其是被告的抗辩达到动摇法官内心确信的程度,就应由另一方当事人进一步举证证明其主张或抗辩。

8.【加大法院依职权调查取证力度】经审理,对借贷合法性、真实性产生合理怀疑的,要加大依职权调查取证力度。对于原告提供的证据虽形成完整证据链,但被告不到庭参加诉讼或者虽到庭参加诉讼但不作任何实质抗辩的,人民法院应主动审查明显不合常理的疑点,查明借贷双方是否存在真实借贷关系。

对原告涉嫌职业放贷的,应深入原告所在社区或基层组织,走访了解原告社会关系、从业及收入来源等情况。对被告抗辩曾因受到暴力讨债报警并提供初步证据的,应主动向公安机关了解相关警情。对被告提供其他线索且符合法定的依职权调取证据情形的,人民法院应主动依职权调查与借贷事实相关的情况。

9.【被告“自认”的处理】被告对原告主张的借贷事实不作任何抗辩予以认可的,人民法院不宜直接认定借贷关系成立。应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条的规定进行审查,并重点审查是否存在借贷“套路”,防止当事人通过虚假诉讼损害其他债权人合法权益,或者涉嫌“套路贷”损害被告的合法权益。

10.【加强对执行依据的审查】在办理各类执行案件过程中,发现作为执行依据的生效法律文书或者另案裁判文书存在“套路贷”嫌疑的,执行案件中止执行或审查,生效裁判交由相关审判业务部门复查。

对于依据公证债权文书、仲裁裁决为执行依据向人民法院申请执行的民间借贷等案件,要加大审查力度,存在“套路贷”嫌疑的,一律裁定不予执行。

三、防范打击“套路贷”虚假诉讼应注意的问题

11.【“套路贷”虚假诉讼的甄别】在开展已结民间借贷等相关案件“回头看”过程中,对存在以下情形的,要重点甄别是否系“套路贷”虚假诉讼:

(1)放贷人及其关联关系人多次到法院起诉的。利用诉讼、诉前保全、财产保全实现非法占有他人财产的目的,是“套路贷”虚假诉讼的本质。“套路贷”违法犯罪分子往往向法院起诉大量民间借贷案件,甚至躲到幕后,通过“马甲”即关联关系人到法院起诉,并通过“债权”转让、买卖合同、租赁合同等掩盖“套路贷”。

(2)系列关联案件当事人本人不到庭较为普遍的。在“套路贷”虚假诉讼中,原告本人大多不到庭参加诉讼,往往由其代理人根据证据材料“构造”相应借贷事实。而被告不到庭应诉,有的是因为被告不堪其扰在外“躲债”,有的是因为受胁迫不敢应诉,有的是因为原告故意不提供被告准确住址致使法院无法有效送达

(3)系列关联案件相关原告提供“形式证据”十分完备的“借款合同”及相对应的“交付凭证”,表面上形成完整“证据链条”的。在“套路贷”虚假诉讼中,借款合同多是填空式的打印合同,原告往往能提供完整的“银行流水”或者被告清点钱款的视频和照片。而有的被告因受胁迫不敢抗辩或者先有抗辩后又主动承认借款事实,有的因放贷人只接受现金还款且不出具收条,致使被告无法证明已还款事实。

(4)系列关联案件大量存在多份借条、指示交付、款项多次流转的。在“套路贷”虚假诉讼中,往往存在被告出具的多份借条,这些借条格式、内容近似,原告声称系被告多次不同借款的证据,但实际上是同一笔借款出具了多份借条。此外,原告有时会将款项打入第三人账户,或者打入被告账户后,又多次进行了流转,这些第三人通常是放贷人的关联关系人,款项多次流转通常会形成闭环,最终返回到放贷人或其关联关系人处。

12.【调解撤诉结案的慎重处理】加大对民间借贷等案件调解协议申请司法确认或者出具调解书的审查力度,发现存在“套路贷”嫌疑的,一律不予支持。

加大对民间借贷等案件诉前、诉中保全申请的审查力度,发现存在“套路贷”嫌疑的,一律不予支持。原告申请撤诉的,不予准许。

四、严格依法处理,确保司法公正

13.【准确把握“套路贷”法律标准】要按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,严格把握法律界限,正确区分“套路贷”违法犯罪与民间借贷等民事案件,准确适用法律,公正处理相关案件。

14.【“套路贷”虚假诉讼的处理】对于正在审理的民间借贷等案件,确属“套路贷”虚假诉讼的,要依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,裁定驳回起诉,及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。

对于已结民间借贷等案件,经排查确属“套路贷”虚假诉讼的,要依法启动审判监督程序,撤销原审生效裁判,裁定驳回起诉,及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。

对于已经进入执行程序的民间借贷等案件,确属“套路贷”虚假诉讼的,要依法裁定中止执行,并将执行依据移交相关审判业务部门启动审判监督程序纠正,及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。

15.【“套路贷”虚假诉讼的及时纠正】对于“套路贷”虚假诉讼案件,一经发现,要第一时间启动审判监督程序予以纠正,不得以公安机关没有结论、尚无生效刑事判决认定等为由不及时纠错。

16.【“套路贷”关联案件审查的范围】经审查,确属“套路贷”虚假诉讼的,要把与该放贷人关联的全部民间借贷等案件进行复查,并启动审判监督程序予以纠正。

对已进入刑事诉讼程序的涉嫌“套路贷”犯罪的放贷人,要把与其关联的全部民间借贷等案件立案复查,并依法纠正。

对已因帮助、纵容“套路贷”违法犯罪而被追究刑事责任的审判人员,对其承办的相关民间借贷等案件涉及虚假诉讼的应依法提起再审,坚决纠正。

17.【民间借贷等案件的依法处理】经审查,民间借贷等案件属于正常民事纠纷的,要依法审理、执行,切实保护当事人合法的民事权益。

经审理,原告确系职业放贷人或其关联关系人的,其放贷行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形,借贷合同应认定无效。

18.【加大民事制裁力度】人民法院在审理民间借贷案件过程中,发现诉讼参与人或其他人存在虚假陈述,篡改、伪造、毁灭证据,阻碍证人作证,指使证人作伪证等妨害民事诉讼行为的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定,依法予以罚款、拘留;涉嫌犯罪的,应及时将相关线索、材料移送公安机关。

 

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

 

诈骗罪(刑法第266条)【1】【9】【14】

(一)诈骗价值5000元(电信诈骗3000元)为“数额较大”,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

(二)诈骗价值5万元(电信诈骗3万元)为“数额巨大”(特殊情形80%),处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(三)诈骗价值50万元为“数额特别巨大”(特殊情形80%),处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、并处或者没收财产。

  • 诈骗未遂,以数额巨大“5万元”(电信诈骗3万元)的财物为目标的,应予立案追诉。

  • 电信诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:1.发送诈骗信息5000条以上的,或者拨打诈骗电话五百500人次以上的;2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计5000次以上的。具有上述情形,数量达到相应标准10倍以上的,应当认定为“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

  • 一般诈骗特殊情形:(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

  • 电信诈骗特殊情形:(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的; (3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的; (4)在境外实施电信网络诈骗的;(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

山东省刑事立案量刑最新标准 诈骗罪(刑法266条)【1】【4】【40】 

 

(一)诈骗价值6000元(电信网络诈骗3000元)为“数额较大”,立案追诉,刑期三年以下。

(二)诈骗价值8万元(电信网络诈骗3万元)为“数额巨大”(特殊情形,一般诈骗7万、电信网络诈骗2.4万),刑期三年至十年。

(三)诈骗(包括电信网络诈骗)价值50万元为“数额特别巨大”(特殊情形,一般诈骗45万、电信网络诈骗40万),刑期十年以上或无期。 

 

一般诈骗特殊情形:(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的;(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;(6)诈骗集团的首要分子。

 

电信诈骗特殊情形:(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;(4)在境外实施电信网络诈骗的;(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

 

诈骗未遂,以数额巨大“8万元”(电信诈骗3万元)的财物为目标的,立案追诉。

 

电信诈骗数额难以查证,但有下列情形之一的,应当认定为刑“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:1.发送诈骗信息5000条以上的,或者拨打诈骗电话五百500人次以上的;2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计5000次以上的。有上述情形,数量达到相应标准10倍以上的,应当认定为“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

实务指南

王钢:盗窃与诈骗的区分

 

盗窃罪诈骗罪处于相互排斥的关系,二者属于不同的不法类型。从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发,个案中区分盗窃罪诈骗罪的关键因素是,是否存在被害人的财产处分行为。对此,要结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断。当被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时,就应当认定其进行了财产处分,行为人构成诈骗罪。反之,则应当认定行为人构成盗窃罪。这一判断标准不仅应当适用在涉及有体财物的场合,也应当被贯彻于涉及无体财产性利益的案件中。

 

高铭暄:诈骗犯罪主观目的的认定

 

作者:高铭暄、孙道萃

载自《法治研究》

诈骗犯罪主观目的的认定:从诈骗罪、金融诈骗罪和合同诈骗罪分析

【内容提要】在司法实践中,诈骗罪、金融诈骗罪和合同诈骗罪的难点和疑点之一便是非法占有的主观目的之认定。这是一个世界性的难题,应通过客观事实来直接认定和间接佐证,主客观相统一是基本原则,刑事推定或推断制度是基本方法,而问题的解决关键是法官、检察官的自由心证和自由裁量权的合理把握。

一、问题界定与研究路径

诈骗犯罪是司法实践中的认定难点之一,主要就在于如何区分诈骗犯罪与一般的民事欺诈和合同违约等情形,而这又取决于是否存在“非法占有”或“不法占有”的主观目的。目前,理论界对诈骗犯罪中一些特殊的金融诈骗罪是否要求“非法占有”的目的尚存在争议,因为法条上只明确规定了集资诈骗罪和贷款诈骗罪要有“非法占有”的目的。至于普通诈骗罪和合同诈骗罪,理论通说认为需要“非法占有”的主观目的,而且仅限于直接故意的情形。笔者以为,传统理论是可取的,亦符合司法实践中的客观需要,有助于司法机关准确地定罪量刑。

简言之,在司法实践层面上,诈骗罪的难点和重点之一集中在如何认定“非法占有”的主观目的。在我国,主客观相统一是刑法的基本原则,追究刑事责任必须同时具备主客观方面的条件,并要求主客观方面条件的有机统一。此外,从证据运用和证明责任看,刑事主观事实需要通过客观事实来认定。因而,诈骗犯罪中的“不法占有”之主观心态需要通过整合诸多客观事实,在刑事证明原理的指导下适当地使用刑事推定等制度来认定“非法占有”,这亦是解决当前这一司法难题的核心命题。

二、诈骗犯罪主观目的的具体认定

(一)普通诈骗罪的主观目的认定

诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物,数额较大的行为。一般认为,本罪的主观方面是直接故意,且以非法占有为目的。司法实践中,认定本罪的难点除了与金融诈骗罪和合同诈骗罪之间的法条竞合外,主要是划清与借贷纠纷和其他民事欺诈行为之间的界限。

就一般的借款纠纷等民事法律关系而言,其特点在于以下客观事实:借贷双方的社会关系存在着亲密程度和互信度;借贷原因和不能如期归还的原因上,行为人一般都事出有因,不能如期归还是遇到了不可抗力或者意志以外的客观困难;在是否归还上,行为人主观意志是积极主动归还,是有相应的诚意和实际行动,而不是完全没有归还的意思,也不是消极对待和放任不管,如赖账行为和逃跑行为等。而就民事欺诈行为而言,虽然客观上存在欺诈的行为,但没有非法占有的目的。非法占有目的,是指排除权利人,将他人的财物作为自己的所有物进行支配,并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。民事欺诈是一种违背诚实信用原则的行为,作为意思表示不自由的情形,民事欺诈行为可以作为无效的或者可撤销的民事行为予以处理。因而,这两者与诈骗罪的区别还是明显的。

诈骗罪作为一种故意犯罪,行为人明知自己的行为是一种欺骗行为,会导致他人发生错误认识,并对财产作出错误的处理,但行为人为了达到非法占有他人财物的目的,却希望这一危害结果的发生,这一心理态度是一种直接故意,而不可能是间接故意。诈骗罪是一种智力型犯罪,被害人受骗的前提是行为人使用了欺骗手段。无论行为人最初的心理态度如何,最终必定表现为非法占有他人财物,这只能是直接故意。诈骗罪是一种目的型犯罪,其目的就是非法占有他人财物。

从司法实践看,其故意及非法占有的主观目的往往表现为:

(1)行为人在行为时就存在明显的犯罪故意,即一开始就有非法占有他人财物的目的,这是比较容易认定的情形;

(2)行为人采取欺骗手段取得他人财产的当时,并没有非法占有他人财物的目的,但后来由于情况发生变化,进而产生了非法占有他人财物的目的,这种情形也是应认定为具有非法占有的目的;

(3)行为人在合法占有他人财物时并没有诈骗故意,也没有采取欺骗手段,但后来其主观意志发生了变化,而意图非法占有他人财物,并采取了欺骗的手段不归还原来合法占有的财物,这种情形虽有些特殊,但仍应认定为具有非法占有的目的。至于在定罪上应定诈骗罪还是侵占罪,可以进一步研究。

(二)金融诈骗罪的主观目的认定

我国刑法在“金融诈骗罪”一节中(第192—200条)规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪共八个具体罪名。尽管只对集资诈骗罪和贷款诈骗罪明文规定了“非法占有的目的”,但一般认为金融诈骗罪均以非法占有为目的,不能仅仅以法律没有规定为由而加以否认,这是立法技术的需要,是体系解释方法论的必然结论,更是诈骗罪这一“堵漏型”立法理念使然。其中,由于集资诈骗罪和贷款诈骗罪的特殊性,我国相关司法解释和一些重要司法文件都有相关的规定,尤其是关于如何认定“非法占有”的主观目的,已经给出了一些可以参考的具体情形,因而下文有必要以这两个罪名为例进行阐释。

至于其他罪名为何没有相应的规定,最高司法部门指出,除贷款诈骗罪、集资诈骗罪和信用卡诈骗罪中的恶意透支外,刑法列举的其他金融诈骗罪的具体行为表现,本身就表明行为人具有非法占有的目的。应该说,实务部门的看法是非常准确且符合实际情况的,比如票据诈骗罪:明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;冒用他人的汇票、本票、支票的。又如信用证诈骗罪:使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;使用作废的信用证的;骗取信用证的。信用卡诈骗罪:使用伪造的信用卡的;使用作废的信用卡的;冒用他人信用卡的;恶意透支的。保险诈骗罪:投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。就罪数形态而言,这些罪名可以说是牵连犯,方法行为中的明知、故意的欺骗行为,无疑是在行为人主观意志支配下进行的,是直接故意在具体的犯罪实施行为上的体现。从这些积极的欺骗行为看,无疑证实了只要能够依据事实和证据证明这些行为的存在,就可以认定为具有非法占有的目的,这也是司法实践中的通常做法,应予以肯定。

下面接着以集资诈骗罪和贷款诈骗罪为例进行阐述。《解释》第3条规定,集资诈骗罪中的诈骗方法,是指行为人采取虚构集资用途、以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。具有下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出,根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。就贷款诈骗与贷款纠纷的界限而言,对于合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚。对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。而集资诈骗罪欺诈发行股票、债券罪非法吸收公众存款罪的区别在于:对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但在处理具体案件时要注意:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的。二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此认定具有非法占有的目的。

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪,在司法实践中,认定是否具有非法占有的目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件的具体情况具体分析。在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗犯罪处罚。金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪中的主观目的是有所不同的,金融诈骗犯罪的主观目的既可以是实际占有,也可以是骗用或者获取其他不法经济利益。金融诈骗犯罪客观表现上也有别于普通诈骗罪,主要表现为将资金非法处置和滥用。具体说,对具有特定情形的行为,应当推定行为人具有非法占有的目的。

因此,如果存在下列客观情形,就可以认定为具有非法占有的目的:

(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金,并由此造成大部分资金不能返还的;

(2)将资金大部分用于弥补亏空、归还债务的;

(3)没有经营、归还能力而大量骗取资金的;

(4)将资金大量用于挥霍、行贿、赠与的;

(5)将资金用于高风险营利活动造成亏损的;

(6)将资金用于违法犯罪活动的;

(7)携带资金潜逃的;

(8)抽逃、转移、隐匿资金,有条件归还而拒不归还的;

(9)隐匿、销毁财务账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的;

(10)为继续骗取资金,将资金用于亏损或不营利的生产经营项目的;

(11)其他非法占有资金的行为。当然,具体的情形还可能有发展,因而不完全局限于上述列明的情形,应根据犯罪形势发展和审判实践及时地进行经验总结。

(三)合同诈骗罪的主观目的认定

合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同中,采取虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。一般认为,合同诈骗罪仅限于直接故意,并以非法占有为目的,可以通过下列具体的犯罪客观方面的行为方式佐证:(1)虚构单位或者假冒他人名义签订合同,如盗用他人名义、捏造不存在的主体、利用已被撤销的主体、企业的承包商与租赁商明知没有履约能力或清偿能力仍以其名义签订合同。(2)以伪造、编造、作废的票证或者其他虚假的产权证明作担保。(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法来诱骗对方当事人继续签订和履行合同。(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。因此,合同诈骗罪的欺骗行为,以合同签订和履行为准,可以分为签订过程和履行过程两种类型,前者表现为身份虚假和质押虚假,后者表现为履行虚假和携款逃跑。此外,还包括了其他方法,这一兜底条款可以归纳为:(1)伪造合同骗取对方当事人及其代理人或者权利义务继受人财物的;(2)虚构货源或其他合同标的,签订空头合同的;(3)诱使、蒙骗对方当事人违背真实意思签订合同的;(4)利用虚假广告或信息,诱使他人签订合同,骗取中介费、立项费、培训费等费用的;(5)假冒联合经商、投资、合作的名义,签订、履行合同,骗取对方当事人财物的;(6)通过贿赂签订、履行合同的;(7)作为债务人的行为人,向第三人隐瞒未经债权人同意的事实,将合同义务全部或者部分违法转移给第三人,从而逃避债务的。因此,合同诈骗罪的非法占有的目的,仍然主要通过行为来体现和佐证。

在司法实践中,合同诈骗罪与一般合同纠纷和民事欺诈行为的界限往往比较模糊,其区别的关键在于是否具有非法占有目的。与合同纠纷相比,两者在签订合同的目的、签订合同时的能力、签订和履行合同中的具体表现、不履行和不完全履行合同的具体原因、纠纷发生后当事人的态度是积极补救还是消极放任上都存在差异。而与民事欺诈行为相比,应综合各种情况进行分析,要看在签订合同时行为人的实际履行能力、在签订合同后和履行前的履行能力情况和准备履行合同的情况、合同履行中实际履行能力和表现及对标的物的处理、发生合同履行纠纷后的未履行事由和补救措施情况、对违约责任的态度等。

三、诈骗犯罪的主观目的认定原则与方法

非法占有的目的是一种主观要素或者事实,主观事实是指用来说明行为人内部心理要素的内容,如目的、动机和态度、能力等。客观事实是指表现于外部的事实,如人的外在活动及结果、行为主体及身份、对象、手段、方法、时间、地点等。客观事实是可以通过人类感官直接感知或认知的,而主观事实只能通过外部资料进行间接判断,主观事实的证明难度显然更大。实践中,主观事实不能仅仅通过直接证据,或口供来加以证实,而往往需要通过其他的间接证据所形成的证据链并依靠推论(推定)的方法加以辅助显现。

德国有学者指出,“在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多很大的困难,只有从外部事实及心理学上法则进行必要的反推,才有可能解决这些问题”。台湾学者亦认为,“深藏于内心的主观事实,不像外表的行为可以直接看见,并直接表述于审判者面前,他人无从窥见其内心,只有从其他情况事实,间接地推论方可得知”。

因此,主观事实的证明难度大于客观事实,而且主观事实除了依靠传统的认定方式,即从证据本.身直接加以判断外,甚至还需要大量地运用间接证据进行推定或推论,即使用的是一种间接认定事实的方法。进一步地讲,非法占有的目的虽然是主观内容,但并不意味着只有凭借行为人的口供才能认定。在司法实践中,需要根据证据即客观事实来认定行为人的非法占有目的,或者可以根据客观事实来推定行为人具有非法占有的目的。犯罪行为是在行为人的主观心理态度支配下实施的,因此,通过客观事实来认定主观目的是最基本的途径,也是主客观相统一在认定诈骗犯罪的主观目的上的体现。 

主客观相统一虽然没有规定为刑法基本原则,但发挥着巨大的作用。判断行为人的心理状态,其根据只能是其实施的活动及其相关的情况。因为人的活动是人的主观思想的外向化和客观化,并反映了人的思想即人的自由意志或人的主观目的。在认定主观心理态度时,必须立足于其实施的具体客观行为,并综合各种犯罪事实,运用严谨的逻辑论证来排除其他的可能性,即达到相应的证明程度才可以认定存在非法占有的目的。与此同时,要杜绝客观归罪和主观归罪,即口供主义或唯危害结果(财产损失数额)论。

在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其他已存在的客观情况进行综合分析。通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为的分析,首先确认行为人具有非法占有目的的可能性。当被确认为已经实施或者准备实施非法控制或支配他人财物行为时,只表明其心理态度符合了非法占有目的的前提条件,具有了形成非法占有目的的可能性,但却并非表明其必然地会具有非法占有目的,关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求,因为这才是构成诈骗犯罪非法占有目的的决定性条件。只有行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果,这时非法占有目的才完全得到确认。

目前,集资诈骗罪和贷款诈骗罪都有相应的司法解释,在实务部门也形成了比较成熟的典型情形,这种通过总结司法经验来列举的认定模式具有很强的实用性和可行性,但不免陷入无法穷尽的缺陷之中。而且,这些列举的情形大部分是已经成型且常见的犯罪方式,对于一些新出现的情况则会显得比较被动和无奈。此外,这些列举的情形,大部分是对具体行为方式的说明,而没有说明相应的犯罪结果,这似乎让人觉得诈骗罪是行为犯而不是结果犯。因此,为了避免不必要的误解,应在列举情形时考虑危害结果等情节的内容。另外,通过客观事实来证明案件的主观方面的目的,这是最基本的司法认知模式。

与金融诈骗罪相关的问题是:证明标准是否可以放宽松些。具体而言,金融诈骗罪是法定犯,是法律规定为犯罪的行为,主观意图的证明相对来说更难。与故意杀人和抢劫罪相比,检方的证明标准如何妥当设定,直接涉及到这些案件的侦破率和起诉率。诈骗犯罪非法占有目的就其本质而言是一种主观思想,尽管人的行为能够反映其内心思想,但对它的认识也只能是间接认识,因而要给它设立一个完善的判断标准是非常困难的。作为存在于行为人内心的思想,实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的,能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率,即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少。诈骗犯罪的非法占有目的的这一属性使得对它的证明无法达到绝对可靠和绝对真实的程度。一般认为,我国刑事诉讼的证明标准是客观真实,但如果放到诈骗犯罪中则显得不妥,如能根据犯罪类型而适度调整为优势证据标准,那么这不仅减轻了控方的证明责任,也有利于实现立法的原意。当然这是一个有待深究的问题,由于宏旨所在,在此就不予详述。

另外,在证明非法占有的主观目的时,也要适当地适用刑事推定制度。这在相关司法解释中已有体现,并已经成为司法实务部门实际承认和运用的认定方法。这是减轻控方证明责任的一个重要手段,可以减少刑讯逼供的发生,是对口供中心主义的超越,有效地摆脱了单一依靠口供这一直接证据认定事实的模式及其弊端。从上面这些列举的情形看,在证明责任上,基本上都贯彻了刑事推定的理念,适当地减轻了控方的证明责任,在证明标准上也兼采自由证明,而不是完全绝对的严格证明,没有要求达到完全排除合理怀疑的标准。当然,这种突破容易导致违背罪刑法定原则,有必要对其使用加以限制。因此,刑事推定仅仅是一种事实推定,是一种相对的证明,而不是绝对的认知判断,只要被告人可以提出相应的证据证明自己并没有非法占有的目的,则可以推翻推定的结论,这在相关的司法解释中已经有所体现。而且被告人此时应承担的证明标准为优势证据标准,而不应该是事实清楚,证据确实充分,不然对被告人是不公平的,违背了证明责任合理分配的公正标准,这也体现了疑罪从轻或从无的基本取向。此外,运用刑事推定同样也要坚持主客观相统一,要结合各种事实进行综合分析,防止客观归罪现象的发生。刑事推定需要高素质的法官和检察官,这对法官和检察官的业务素质提出了一个更高的要求,无论实体法和理论如何阐释和如何完美,这些问题解决的关键还是取决于法官和检察官的自由心证和自由裁量权的合理把握,这是法官和检察官业务素质的直接反映,“徒法不足以自行”,非法占有的主观目的之认定最终落在法官身上。与客观事实证明相比,主观事实的证明是一个世界性难题,诈骗犯罪中非法占有的主观目的就是典型之一。正如美国学者达玛斯卡指出,“比之于靠经验感知来查明事实,查明内在事实方式的客观性相距甚远。在查明外在事实的归纳推理过程中,我们所应用的认知方法千锤百炼”。在此,通过梳理我国理论和实务界的相关研究,进而勾勒了认定非法占有的主观目的之基本原则和方法,不过是心得体会的汇报而已。

吴光侠:如何区分盗窃与诈骗

 

作者:吴光侠

单位:最高人民法院  

2014年6月23日,最高人民法院发布了指导案例27号《臧进泉等盗窃、诈骗案》。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例,现对其推选经过、裁判要点、需要说明的问题等有关情况予以解释、论证和说明。

一、推选经过(略)及指导意义

近年来,随着信息网络迅速发展,利用信息网络实施的犯罪随之蔓延,网络钓鱼类案件呈现出多发态势,造成严重社会危害。网络犯罪是传统犯罪在信息网络上的新型表现形式,虽然二者没有本质上的差异,但是网络犯罪具有其自身的特点:一是跨地域针对不特定多数人实施诈骗、敲诈勒索等犯罪活动,以积少成多的方式牟取暴利;二是利用网络技术,借助网络隐蔽实施,技术性和隐蔽性较强;三是犯罪手段复杂多样,往往盗窃、诈骗等行为交织,给案件准确定性带来一定难度。该指导案例同时说明了两种典型的网络犯罪手段,应分别以盗窃罪诈骗罪定罪处罚。这对于解决盗窃与诈骗行为交织案件的定性,统一裁判标准,依法惩治相关网络犯罪,具有较强指导意义。同时,发布该指导案例,对于网络购物有警示作用,能够提醒网民意识到网络交易和支付平台存在的安全威胁,在网络购物、网络支付中保持警觉,注意辨别,审慎付款,避免上当受骗,也有利于促使相关网络支付平台经营管理者加强技术监管,健全管理制度,防范和减少网络犯罪的发生。

二、裁判要点的理解与说明

指导案例27号旨在为准确划分网络条件下盗窃与诈骗的界限提供指导,其裁判要点确认:行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。该指导案例主要依据我国刑法第二百六十四条第二百六十六条第二百八十七条的规定,同时结合刑法理论,从被害人有无处分财物意识和财物转移占有的主要手段的角度区分了盗窃罪诈骗罪。下面围绕裁判要点中有关盗窃与诈骗的区分问题进行论证和说明。

(一)盗窃与诈骗的理论区分

近年来,利用信息网络实施盗窃、诈骗等行为交织的侵犯财产犯罪比较突出,客观表现为行为人有的在实施诱骗过程中加人秘密窃取行为,有的在行窃后跟进实施骗取行为,有的交错实施窃取、骗取行为。对此是认定为盗窃还是诈骗?二者究竟应当如何区分呢?

对于这一问题,我国刑法和司法解释没有明确规定,司法实践中存在争议。从国外刑法理论来看,刑法理论的通说与审判实践都将处分行为作为诈骗罪的构成要件(以既遂为模式)。处分行为存在与否,成为区分诈骗罪盗窃罪的关键。由于诈骗中转移财产占有的行为就是处分行为,是只要有客观的转移占有事实就够了(处分意识不要说),还是必须意识到转移占有(处分意识必要说)呢?对此有两种截然相反的观点。处分意识必要说认为,处分行为不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为,而且要求主观上有处分财产的意识(意思)。例如,韩国大法院的判例指出:“诈骗罪是欺骗他人,使他人陷入错误,引起错误者的处分行为,以便取得财物或者财产上利益的犯罪。这里的处分行为意味着财产的处分行为,处分行为要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观行为。”日本判例和刑法理论通说也采取处分意识必要说。处分意识不要说认为,只要客观上有处分行为即可,不以处分意识为必要。这是德国的通说,日本也有不少学者主张该说。例如,平野龙一指出:“诈骗罪以基于错误的‘交付’即处分行为为必要。处分行为、交付行为不以意思表示为必要,事实行为即可。而且也包含没有意识到交付的内容的情况(所谓无意识的交付)。”

我国刑法理论主流观点认为,盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为,是违背被害人意志取得财物;诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为,是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物。诈骗(既遂)在客观上表现为一个特定行为发展过程,即行为人实施欺骗行为—被害人产生或者维持认识错误—被害人基于认识错误处分财物—行为人或者第三者获得财物。从被害人一方来看,盗窃与诈骗区分的关键在于被害人是否基于认识错误自愿处分(交付)财物。至于处分意思的内容,在德、日等大陆法系国家,有的学者主张严格限定,即处分者除了有把财产的占有转移给对方的认识之外,还必须对处分的内容(包括处分的对象、数量、价值等)有全面的认识。也有学者主张,处分意思的内容应放宽认定至少被骗者只是对处分财物的价值有误认时,应该认定为有处分意思,肯定处分行为成立。按照这种观点,只要被骗者对财物或利益的外形有转移的意思与认识,就具备了处分意思的内容。我国刑法学者认为,只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有,而根据自己的自由意思作出此种决定,就应该认为具备了处分的意思内容。至于处分财产的性质、数量、质量、价值等,则不一定要求其有全面、正确的认识。

我们认为,处分意识必要说值得肯定,它抓住了诈骗的本质特征,符合主客观相统一原则的要求,有利于把诈骗与其他侵犯财产犯罪区别开来,也是我国刑法理论界多数人的观点。诈骗罪中的处分意识与民法上的处分意识存在明显差别,只要对所要处分财物的外形和范围有概括认识,据此可以确定所要处分财物的范围并能排除其他财物即可。至于处分意识的有无,应当结合被骗者的年龄、精神状态、知识状况、处分权限以及被骗时的主客观情形,进行综合分析判断。对于行为人采用调包或其他隐蔽方法,被害人没有认识到交出的是自己控制下的财物,或者被害人虽然外形上将财物暂时转移给行为人,如允许试驾车辆、试穿衣服,但根据社会一般观念,该财物仍然由被害人占有时,行为人通过进一步的违法行为占有该财物的,均不能认定被害人有处分财物的意识。

(二)区分盗窃与诈骗的具体标准

我们赞同我国刑法理论界前述通说观点,并认为对既采取秘密窃取又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,可以在被害人有无处分财物意识的基础上再从行为人占有财物时采取的主要手段上,区分盗窃与诈骗。如果行为人占有财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,通过秘密窃取直接取得财物,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有自愿交付财物的,就应当认定为盗窃;如果行为人占有财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而自愿交付财物,通过被害人的交付间接取得财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。在信息网络情形下,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的,应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的,应当以诈骗罪定罪处罚。主要理由如下:

第一,符合刑法有关财产犯罪的规定精神。我国刑法第一百九十六条第三款规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚。这一规定说明,对于盗窃信用卡并冒用的行为,以占有财物的决定性手段即盗窃定罪,后续的冒用行为只是先行盗窃行为的延续,后续的骗取财物能否得逞,只是可能影响盗窃罪既未遂的认定。刑法第二百八十七条规定,利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。这说明利用计算机信息网络手段,实施诈骗、盗窃犯罪的,应当以非法占有财物的决定性手段即盗窃、诈骗定罪。

第二,整合了我国刑法理论中的合理观点。处分财物意思的有无,是区分盗窃与诈骗的通说。还有观点认为,区分盗窃与诈骗的关键在于,对行为人非法占有财物起主要作用的手段是什么?如果起主要作用的手段是欺骗,就应定诈骗罪;如果起主要作用的手段是秘密窃取,就应定盗窃罪。以非法占有财物时起主要作用的手段定罪,符合我国刑法根据犯罪构成主要特征定罪的统一要求,因为被害人处分(交付)财物意识的有无,实际上也从另一方面说明了财物转移占有时的手段。

第三,符合矛盾特殊性原理要求。唯物辩证法认为,矛盾有主要方面和次要方面,矛盾的主要方面对事物的发展起支配和决定性作用,事物的性质主要是由矛盾的主要方面决定的。对既采取秘密窃取又采取欺骗手段非法占有财物的,以行为人占有财物时采取的主要手段定性,符合事物性质由矛盾的主要方面决定的唯物辩证法原理。

在本指导案例中,被告人臧进泉及其辩护人提出非法获取被害人金某的网上银行账户内30.5万元的行为,不构成盗窃罪而是诈骗罪。法院经审理查明,臧进泉和同案被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后,即产生了通过植入计算机程序秘密占有的目的;随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱,而实际上制作了一个表面付款1元却实际支付30.5万元的假淘宝网链接,致使金某点击后,其网银账户内30.5万元即被非法转移到臧进泉的注册账户中。对此,被害人金某根本不知情,更谈不上自愿。可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件和作掩护,被害人也没有自愿交付巨额财物的意思,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来秘密窃取的。这符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照刑法第二百六十四条第二百八十七条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符,不予采纳。此外,臧进泉、郑必玲和同案被告人刘涛以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接,骗取他人支付数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪,应依法并罚。

三、需要说明的问题

(一)网络犯罪数额的认定

为了进一步规范网络犯罪案件刑事诉讼程序,有效惩治网络犯罪,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年5月联合发布了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》。该意见对网络犯罪案件的范围、管辖、初查、跨地域取证、电子数据的取证与审查以及涉众型网络犯罪案件的证明规则等进行了规定。对于涉众型网络犯罪案件的证明规则,该意见指出:“对针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件,确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的,可以根据记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料,在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上,综合全案证据材料,对相关犯罪事实作出认定。”适用这一特殊证明规则,需要注意以下三点:(1)适用范围为针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件,即涉众型网络犯罪案件,对于一般的网络犯罪案件不能适用。(2)有电子数据、书证等证据材料记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实,即对于基本犯罪事实已有证据证明,如通过诈骗网站后台获得被诈骗的受害人数,通过银行资金流水记录获取网络盗窃金额。然而,由于客观条件限制无法逐一收集相关的言词证据,如电信诈骗中犯罪嫌疑人的银行账号中往往有成千上万笔汇款记录,无法一一找到被害人并做笔录。(3)在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上,综合全案证据材料,对相关犯罪事实作出认定。如果犯罪嫌疑人提出涉嫌诈骗的账户里有合法收入并提供证据,经查证属实或不能排除相关财产系合法收入的合理怀疑的,则不能认定该笔犯罪事实。

尽管本指导案例中的案件诉讼时前述意见还没有出台,但是司法机关根据以往司法实践经验认定诈骗数额的方法,与前述意见是一致的。被告人臧进泉等人利用网络诈骗,由于被害人人数较多且在外地,每笔数额又不大,公安机关侦查时虽然没有对被害人逐一调查核实诈骗数额,但是认定的诈骗数额,有被告人同期银行账户出入款数额明细电子数据记录、淘宝网络公司和支付宝公司相关书证以及部分被害人陈述等证据,并与被告人及同案被告人的供述相互印证。

(二)网络服务提供者的责任

虽然本案例中没有涉及网络服务提供者责任,但是网络犯罪的实施离不开网络,网络服务提供者是否应当承担责任呢?根据法律和有关司法解释规定,只有网络服务提供者明知他人利用网络实施犯罪的,才承担刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条和《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定,明知他人实施诈骗或者敲诈勒索犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。参照该司法解释和共同犯罪理论,明知他人实施盗窃犯罪,为其提供网络技术支持帮助的,也同样构成盗窃共同犯罪。网络服务提供者如果不明知他人利用网络实施犯罪,则不构成共同犯罪。至于民事责任,根据我国侵权责任法第三十六条规定,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。近期公布的最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,对侵权责任法第三十六条中“知道”的认定进行了明确。

案例精选

最高法指导案例27号 臧进泉等盗窃、诈骗案

【裁判要点】

行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。

【相关法条】

中华人民共和国刑法第二百六十四条第二百六十六条

【基本案情】

一、盗窃事实 2010年6月1日,被告人郑必玲骗取被害人金某195元后,获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡,并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后,公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。 二、诈骗事实 2010年5月至6月间,被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户,并对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后,三被告人各自以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后,在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等,然后将其按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现,所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中,由臧进泉按照获利额以约定方式分配。 被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后,先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗22000元,获利5000余元,郑必玲诈骗获利5000余元,刘涛诈骗获利12000余元。

【裁判结果】

浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出(2011)浙杭刑初字第91号刑事判决:一、被告人臧进泉犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元,决定执行有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万五千元。二、被告人郑必玲犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二千元,决定执行有期徒刑十年三个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元。三、被告人刘涛犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元。宣判后,臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院于2011年8月9日作出(2011)浙刑三终字第132号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。

【裁判理由】

法院生效裁判认为:盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为;诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付财物的,就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而“自愿”交付财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。在信息网络情形下,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的,应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的,应当以诈骗罪定罪处罚。本案中,被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法,秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款,其行为均已构成盗窃罪。臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪,应依法并罚。 关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305000元的行为,不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见,经查,臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后,即产生了通过植入计算机程序非法占有目的;随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱,而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接,致使金某点击后,其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中,对此金某既不知情,也非自愿。可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照刑法第二百六十四条第二百八十七条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符,不予采纳。

 

最高检指导案例第38号 董亮等四人诈骗案

 

关键词

诈骗  自我交易  打车软件  骗取补贴 

基本案情

被告人董亮,男,1981年9月生,无固定职业。

被告人谈申贤,男,1984年7月生,无固定职业。

被告人高炯,男,1974年12月生,无固定职业。

被告人宋瑞华,女,1977年4月生,原系上海杨浦火车站员工。

2015年,某网约车平台注册登记司机董亮、谈申贤、高炯、宋瑞华,分别用购买、租赁未实名登记的手机号注册网约车乘客端,并在乘客端账户内预充打车费一二十元。随后,他们各自虚构用车订单,并用本人或其实际控制的其他司机端账户接单,发起较短距离用车需求,后又故意变更目的地延长乘车距离,致使应付车费大幅提高。由于乘客端账户预存打车费较少,无法支付全额车费。网约车公司为提升市场占有率,按照内部规定,在这种情况下由公司垫付车费,同样给予司机承接订单的补贴。四被告人采用这一手段,分别非法获取网约车公司垫付车费及公司给予司机承接订单的补贴。董亮获取40664.94元,谈申贤获取14211.99元,高炯获取38943.01元,宋瑞华获取6627.43元。 

诉讼过程和结果

本案由上海市普陀区人民检察院于2016年4月1日以被告人董亮、谈申贤、高炯、宋瑞华犯诈骗罪向上海市普陀区人民法院提起公诉。2016年4月18日,上海市普陀区人民法院作出判决,认定被告人董亮、谈申贤、高炯、宋瑞华的行为构成诈骗罪,综合考虑四被告人到案后能如实供述自己的罪行,依法可从轻处罚,四被告人家属均已代为全额退赔赃款,可酌情从轻处罚,分别判处被告人董亮有期徒刑一年,并处罚金人民币一千元;被告人谈申贤有期徒刑十个月,并处罚金人民币一千元;被告人高炯有期徒刑一年,并处罚金人民币一千元;被告人宋瑞华有期徒刑八个月,并处罚金人民币一千元;四被告人所得赃款依法发还被害单位。一审宣判后,四被告人未上诉,判决已生效。

要旨

以非法占有为目的,采用自我交易方式,虚构提供服务事实,骗取互联网公司垫付费用及订单补贴,数额较大的行为,应认定为诈骗罪

指导意义

当前,网络约车、网络订餐等互联网经济新形态发展迅速。一些互联网公司为抢占市场,以提供订单补贴的形式吸引客户参与。某些不法分子采取违法手段,骗取互联网公司给予的补贴,数额较大的,可以构成诈骗罪

在网络约车中,行为人以非法占有为目的,通过网约车平台与网约车公司进行交流,发出虚构的用车需求,使网约车公司误认为是符合公司补贴规则的订单,基于错误认识,给予行为人垫付车费及订单补贴的行为,符合诈骗罪的本质特征,是一种新型诈骗罪的表现形式。

相关法律规定

中华人民共和国刑法

第二百六十六条  诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

非法经营彩票并占有部分投注款的定罪量刑(人民司法2017.17)

【裁判要旨】行为人未经许可非法经营彩票业务并占有部分投注款,若非法占有投注款数额较大,宜将全案以非法经营罪和侵占罪数罪并罚;若非法占有投注款数额巨大,此时必须精细考虑非法经营罪量刑档次。当非法经营未达情节特别严重时,宜将全案认定为诈骗罪,鼗非法经营事实作为诈骗罪酌定从重情节;当非法经营情节特别严重时宜将非法经营罪与侵占罪数罪并罚;若非法占有投注款数额特别巨大,宜将全案认定为诈骗罪,将非法经营的事实作为诈骗罪的量刑情节酌定从重处罚。

为诈骗分子提取赃款构成诈骗共犯(2015)淮中刑二终字第0030号

 

【裁判要旨】被告人主观上具有通过不正当手段获取他人钱财的主观目的,虽然与诈骗分子事先无明确的犯罪意思联络,但在对自己行为的社会危害性有明确的认识情况下,为诈骗分子提取赃款并获利,应以诈骗共犯论处。

出质人窃回质押物并向质权人索赔构成盗窃罪(人民司法2015.04.022)

 

【裁判要旨】出质人窃回质押财产并向质权人索赔的行为,兼具盗窃与诈骗性质。窃回质押财产,数额较大的,构成盗窃罪,一般应以质押财产的价值认定为盗窃数额;以质押财物失窃为由向质权人索赔,数额较大的,又构成诈骗罪。出质人窃回质押财产并向质权人索赔的行为,成立盗窃罪诈骗罪的牵连犯,应从一重处。

 

内外勾结共同骗取拆迁安置地构成贪污罪(2015)赣中刑二终字第80号

 

【裁判要旨】被拆迁村民事先与拆迁工作人员相勾结,预谋通过共同搭建违章建筑骗取拆迁安置地平分,因主要利用的是拆迁工作人员职务上的便利,侵犯的是复杂客体,其行为构成贪污罪,而非诈骗罪行贿罪

诈骗罪中以非法占有为目的的时间点(2012)德中刑二初字第42号

 

【裁判要旨】行为人虚构事实向他人借款,将部分款项用于期货投资,在出现巨额亏损、明知无偿还能力的情况下,仍继续虚构事实高息借款,终致全部亏损,无法偿还被害人损失的,应以诈骗罪定罪处罚。

利用委托关系非法取得他人拆迁房款的定性(2013)淮中刑二终字第0076号

 

【裁判要旨】对行为人以委托关系取得被害人财产行为性质的认定,要将行为人的犯罪事实、犯罪主观方面与具体犯罪的构成要件结合,加以综合考量。被告人利用委托关系骗取被害人拆迁房款,其重点仍然在于骗取,委托关系只是被告人加以利用的前提条件,且此类犯罪系典型的三角诈骗,符合普通诈骗的特征,应当以诈骗罪定罪量刑。

倒卖假文物所侵害之法益(2013)淄刑二终字第46号

 

【裁判要旨】在倒卖假文物过程中,被害人经过鉴定仍然购买的,由于倒卖假文物的行为并未侵害文物管理制度,不构成倒卖文物罪。此种情形,虽然被害人存在过错,但不能折抵行为人的诈骗行为,因此,根据主客观相统一和罪刑法定原则,应当追究行为人诈骗罪的刑事责任。

诈骗犯罪基本犯未遂形态的可罚性(人民司法2014.24.022)

 

【裁判要旨】最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条"诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚"的规定,未否定诈骗犯罪基本犯未遂形态的可罚性,不能据此就反推出该条司法解释不承认诈骗罪存在基本犯的未遂形态,并进而否定诈骗罪基本犯存在未遂形态的可能性和可罚性。

 

偷换样品虚假提高产品质量获取非法利润构成销售伪劣产品罪(2012)潭中刑终字第39号

 

【裁判要旨】在销售产品过程中,通过偷换检验样品虚假提高产品质量,以次充好,从而达到获取非法利润之目的,构成销售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪与合同诈骗罪都属于破坏社会主义市场经济秩序罪一类的犯罪,销售者作为合同的一方当事人,在销售伪劣产品的过程中也采取了欺诈手段,故两者极易混淆,但两者在犯罪的客观方面、主观方面、客体上都存在着显著区别。

对当事人在民事诉讼中的欺诈行为不应认定为诈骗罪(2011)益法刑二终字第96号

 

【裁判要旨】在有真实经济纠纷的诉讼中,当事人本人实施的伪造证据、虚构事实的诉讼欺诈行为,因其实质上不符合诈骗罪的犯罪特征,刑法也没有将其规定为诈骗罪,同时考虑这类诉讼欺诈行为发生的有因性,故不应将其认定为诈骗罪,而是应对行为人给予民事处罚或者按照其手段行为触犯的其他罪名定罪。 

 

骗取房产后再抵押借款的被害人确定(2011)宁刑二初字第25号

 

【裁判要旨】被告人为最终实现套取巨额资金的犯罪目的,先通过诈骗手段取得房产支配权,再将房产抵押给他人以获取资金,被告人既有欺骗卖房人的行为,也有欺骗抵押权人的行为,但作为刑事案件的被害人只应认定为卖房人。

 

通过诈骗手段收走公司货款构成职务侵占罪(2010)深中法刑二终字第160号

 

【裁判要旨】职务侵占的手段除侵吞外,同时还应包括盗窃、作骗等其他非法手段。原本并不为行为人单位持有的财物非法占有的作骗行为也能构成职务侵占,因为实施这种骗取行为的人始终拥有着经手该单位财物的职务上的便利。利用职务上的便利,通过作骗手段收走公司货款,犯罪对象是本公司货款,本公司是受害方。

 

公职人员利用工作之便索取他人财物构成诈骗罪(2011)江法刑初字第00639号

 

【裁判要旨】利用职务之便与利用工作之便是两个不同的范畴,拥有职务之便的公职人员利用工作之便索取他人财物的行为不属于受贿;即便公职人员利用职务之便为他人谋取利益,若谋利内容与他人的请托事项不具有基本对应性,其行为属于诈骗而非受贿;自首的成立应当具备犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行两大要件,被抓获时正好身在司法机关不属犯罪以后自动投案。

 

违法分户骗取拆迁补偿款构成诈骗罪(2011)青刑二终字第165号

 

【裁判要旨】犯罪嫌疑人以非法占有为目的,利用虚假诉讼等手段进行房屋分户,骗取政府拆迁补偿款,其行为符合诈骗罪的构成要件。因其串通国家工作人员滥用职权,致使公共财产遭受损失,犯罪嫌疑人的行为应成立滥用职权罪的共犯。但是滥用职权行为系诈骗行为的手段,应以诈骗罪定罪处罚。

不具备偿还能力高息借款构成诈骗罪(2010)浙刑终字第167号

 

【裁判要旨】民事欺诈行为与非典型诈骗罪有一定的相似之处。被告人在欠有巨额债务情况下,隐瞒真相、虚构事实向他人借款,致使数额较大的借款客观上无归还可能的,应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。

骗取机会窃取钱财构成盗窃罪(2009)渝五中法刑终字第122号

 

【裁判要旨】区分盗窃罪诈骗罪的关键在于行为人直接取得财物的方法是窃取还是被害人基于认识错误的自愿处分行为,行为人用欺骗的方法导致被害人对财物占有的松弛,从而乘机取走财物的,应当认定为盗窃。

 

利用时间差恶意套现构成诈骗罪(2009)甬海刑初字第348号

 

【要点提示】随着银行大量发行信用卡,利用银行系统漏洞,通过无卡存款后办理冲正业务骗取银行存款的案件在全国各地大量发生。对于此类案件的定性存在很大的分歧。本文运用刑事推定的方法,从推定被告人具有非法占有目的的客观行为要素出发,分析判断了被告人具有非法占有目的的主观心理状态;同时从被告人获取钱款的环节、被害人的处分行为与被告人获取银行存款的因果关系出发,阐述了本案构成诈骗罪的理由。

利用遥控装置秘密增重货物获取非法利益构成诈骗罪(2009)新刑二初字第11号

 

【裁判要旨】利用遥控装置秘密增加货物吨位,隐瞒事实真相,欺骗被害单位;通过被害单位负责货物称重和款项支付的工作人员之手,获取增重多出的货款,从而达到非法占有公私财物之目的,构成诈骗罪。即使在犯罪实施过程中亦采取了一些秘密手段,但并不影响本案采取欺骗方法骗取被害单位钱款的诈骗犯罪性质。

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