一、基本案情

　　被告人乐姿，女，1971年12月7日出生，北京京城邂逅信息咨询有限公司法定代表人。2011年5月19日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。

　　被告人赵辉，男，1983年3月7日出生，北京京城邂逅信息咨询有限公司市场总监。2011年5月19日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。

　　被告人李琳，男，1982年10月6日出生。2011年5月19日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。

　　被告人霍加敏，男，1983年5月4日出生。2011年5月19日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。

　　北京市朝阳区人民检察院以被告人乐姿等四人犯破坏计算机信息系统罪，向朝阳区人民法院提起。

　　四被告人对指控犯破坏计算机信息系统罪没有异议，但均辩称证明犯罪后果特别严重的证据不足。

　　被告人乐姿的辩护人基于以下理由提请对乐姿从轻处罚：(1)起诉书认定北京真情在线国际咨询有限公司因网站遭受攻击导致会员退费人民币（以下币种同）112万元的事实不清、证据不足；(2)基于“从旧兼从轻”原则，本案不应适用2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机解释》）；(3)《计算机解释》第四条第二款第二项造成“为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上”中的“五万以上用户”不能等同于注册用户数，而应当以该网站被攻击期间实际登录的用户数计算；(4)乐姿犯罪情节轻微，主观恶性不大，且系初犯。

　　被告人赵辉的辩护人基于以下理由提请对赵辉从轻处罚：(1)起诉书指控赵辉犯罪后果特别严重的证据不足；(2)司法解释规定的计算机用户数应为实际用户数，而非注册用户数。

　　被告人李琳的辩护人基于以下理由提请对李琳从轻处罚：(1)起诉书指控李琳犯罪后果特别严重的证据不足；(2)李琳系初犯，归案后能如实供述所犯罪行。

　　被告人霍家敏的辩护人基于以下理由提请对霍家敏从轻处罚：(1)起诉书指控霍家敏犯罪后果特别严重的证据不足；(2)霍家敏属于，系初犯、，且归案后能如实供述所犯罪行。

　　北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人乐姿系北京京城邂逅信息咨询有限公司法定代表人，被告人赵辉系该公司市场总监。2011年2月至3月间，乐姿、赵辉经预谋后指使被告人李琳、霍加敏对北京真情在线国际咨询有限公司（以下简称真情在线公司）放置于北京市朝阳区、东城区的网站服务器进行攻击。后李琳、霍加敏使用DDOS、CC的方式，多次对真情在线公司网站“www. <http://www/>10199.com”及“www. <http://www/>zqyjy.com”的服务器进行攻击，致使上述网站长时间内无法正常浏览。李琳、霍家敏共获利2500元。

　　北京市朝阳区人民法院认为，被告人乐姿、赵辉、李琳、霍加敏违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，四被告人的行为均构成破坏计算机信息系统罪。起诉书指控四被告人犯破坏计算机信息系统罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于起诉书指控四被告人犯罪后果特别严重的事实，仅有真情在线公司出具的书面材料及北京市长安公证处公证书予以证明，无其他证据佐证，故起诉书指控四被告人犯罪后果特别严重的证据不足，依法不予确认。鉴于四被告人归案后均能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。乐姿的辩护人所提本案不能适用《计算机解释》的辩护意见，无法律依据，不予采纳。霍家敏的辩护人所提霍家敏属于过失犯罪且系从犯的辩护意见，无事实、法律依据，不予采纳。综上，根据四被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国》第二百八十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《计算机解释》第四条第一款第五项之规定，朝阳区人民法院判决如下：

　　1．被告人乐姿犯破坏计算机信息系统罪，判处一年六个月。2．被告人赵辉犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。3．被告人李琳犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。4．被告人霍家敏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。

　　宣判后，四被告人均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

　　二、主要问题

在无法准确认定经济损失、用户数量的情况下，如何认定破坏计算机信息系统的“后果严重”？

三、裁判理由

　　刑法第二百八十六条第一款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。”为正确理解与适用上述规定，2011年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《计算机解释》对破坏计算机信息系统罪的“后果严重”和“后果特别严重”两种情节分别明确了认定标准。但由于破坏计算机信息系统罪属于新类型犯罪，具体认定过程中往往既涉及对传统证据的审查判断，又涉及对虚拟空间中电子证据的审查判断，故对《计算机解释》中涉及的一些专业性问题，应当结合技术和法律两个层面进行综合审查。对于本案，在案证据无法证明受害公司遭受的经济损失达到入罪标准，也无法根据受侵害的用户数量认定构成犯罪，法院依据《计算机解释》中“造成其他严重后果”的规定认定了四被告人的刑事责任。具体分析如下：

　　其一，本案现有证据难以准确认定受害公司遭受的经济损失。根据《计算机解释》规定，破坏计算机信息系统，造成经济损失1万元以上的，属于后果严重：造成经济损失5万元以上的，属于后果特别严重。本案中，真情在线公司向法庭提交婚介服务委托合同、收款单、解约协议、支出凭单等证据，意在证明其公司因服务网络受到攻击，导致向6名客户退费共计112万元。但由于上述材料均为真情在线公司单方面出具，在没有找到相关退费客户且真情在线公司拒不提供公司会计资料的情况下，上述证据的真实性与关联性均无法得到确认。同时，即便上述退费真实发生，也不能把退费数额等同于损失数额。因为退费后公司，不再为客户提供服务，也就没有了成本支出，其真正损失应当为前期服务成本和预期利润，而不是全部退费金额。因此，根据现有证据，无法认定四被告人破坏计算机信息系统造成经济损失的具体数额，无法依据《计算机解释》规定的经济损失标准认定四被告人的行为属于“后果严重”或“后果特别严重”。

　　其二，根据现有证据难以准确认定受害公司计算机信息系统提供服务的用户数量。根据《计算机解释》规定，破坏计算机信息系统造成为1万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的，属于后果严重；造成为5万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的，属于后果特别严重。本案中，真情在线公司提供的公证书证明该公司有16万余名注册用户，其公司网站受攻击影响的累积时间亦远超1小时，如依此标准计算，四被告人的行为显然属于“后果特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑。但是，上述用户数据是真情在线公司通过SecureCRT软件进行统计后得出的，该软件的可靠性如何，并没有相应的证据予以佐证。虽然真情在线公司对自行统计的过程进行了公证，但公证书并不涉及对统计方法和统计内容科学性、有效性、客观性的评价，仅是对统计过程的一种“见证”。因此，上述统计数据的真实性无法得到确认。另外，即便通过可靠的软件统计出注册用户数，但其所统计的注册用户是否真实存在，是否存在重复注册的用户、“僵尸用户”或者其他“虚拟用户”，亦不得而知。因此，在真情在线公司以涉及商业机密和会员隐私为由，拒不提供实体会员数据的情况下，仅仅通过统计软件尚无法确定该公司计算机信息系统提供服务的实际用户数量。

　　审理过程中，有观点提出按照系统被攻击时的实际用户数（即IP访问量）进行认定。我们认为，这种方法不可取。首先，根据现有证据，尚不能区分系统被攻击时哪些访问是正常访问，哪些访问是攻击性访问，即无法准确统计被攻击时受到影响的正常用户数量，一般只能参照正常情况下该网站每天访问的平均用户数量来计算，但这一计算结果并不准确，不符合刑事案件的证明标准。其次，从字面意义上看，《计算机解释》明确规定对计算机信息系统受攻击影响的运行时间应当累计计算，但对于用户数量则没有规定可以累加计算。因此，将“为一万以上用户提供服务的计算机信息系统”理解为累计计算的用户数量，有扩大解释之嫌，也不符合有利于被告人的刑事诉讼原则。

　　其三，综合考虑行为性质、情节、社会危害程度，应当认定四被告人的行为达到了破坏计算机信息系统“后果严重”的程度。《计算机解释》第四条明确列举了破坏计算机信息系统“后果严重”的四种情形，同时将“造成其他严重后果的”情形规定为兜底条款。实践中，为了防止扩大解释，一般要求兜底条款的适用对象在行为性质、情节、社会危害程度等方面与刑法及相关司法解释规定的定罪量刑条件具有同质性或者相当性。本案中，基于对刑事证据的严格把握，虽然不能准确认定所造成的经济损失和受影响的计算机用户数量，但四被告人恶意攻击计算机信息系统达10次以上，总计时间约40小时，造成为全国知名婚恋交友网站提供服务的计算机信息系统长时间内无法正常运行，必然会影响真情在线公司众多的服务用户，并造成一定的经济损失。真情在线公司向法庭提交的因网站受攻击导致客户退费112万元及该公司有16万余名注册用户的证据材料虽不能作为定案根据，但却可以作为评价其公司经营规模与实际注册用户数量的重要参考。因此，四被告人所实施的具体行为，既必然造成经济损失，又确实导致众多计算用户受影响，且影响时间较长，这些情节较《计算机解释》所规定的“造成经济损失一万元以上”或者“造成为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上”的入罪条件，在性质、情节、社会危害程度等方面均有过之而无不及。因此，北京市朝阳区人民法院据此认定四被告人的行为符合《计算机解释》规定的破坏计算信息系统“造成其他严重后果”的情形是正确的。