一、基本案情

上海市金山区检察院以被告人沈青鼠、王威犯，向金山区法院提起。二被告人对起诉书指控的事实及罪名均无异议。

　　上海市金山区法院经公开审理查明：2011年10月15日中午12时许，沈青鼠、王威至上海市金山区朱泾镇亭枫公路2640号上海宝日机械公司办公大楼底楼，窃得被害人林国红诺基亚E71型手机及诺基亚N81型手机各一部，价值300元的卡努牌棕色单肩包一个，现金500元，共计价值2216元。经追赃，上述二部手机已发还被害人林某，王威家属也在案发后代为向林国红赔偿800元。

　　沈青鼠、王威因犯盗窃罪于2012年4月24日被浙江省慈溪市法院分别判处七个月并处一千元、有期徒刑一年并处罚金一千元。沈青鼠的刑期自2011年12月29日起至2012年7月28日止；王威的刑期自2011年12月29日起至2012年12月28日止。2012年5月14日，公安机关对本案进行立案，并于同年6月4日将正在服刑中的上述二被告人押解回金山区进行审查。

　　上海市金山区法院认为，沈青鼠、王威以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，共计价值2216元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。沈青鼠、王威在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。沈青鼠、王威到案后能够如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。王威家属在案发后代为退赔赃款，可以对王威酌情从轻处罚。

　　据此，上海市金山区法院判决如下：1．沈青鼠犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月十五日，并处罚金一千元；连同前判有期徒刑七个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑八个月十五日，并处罚金二千元；2．王威犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；连同前判有期徒刑一年，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元。一审宣判后，上诉人未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

　　二、主要问题

刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理？

三、裁判理由

　　（一）漏罪数罪并罚中发现漏罪的时间节点及理解第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”对于该条的理解，需要把握两个关键点：一是发现漏罪的时间节点要求，二是对发现漏罪的“发现”含义的理解。漏罪数罪并罚要求发现漏罪的时间节点必须是在前判“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚，否则可能单独就漏罪进行追诉。对于漏罪数罪并罚中“发现”漏罪的理解，实践中主要存在以下四种意见：第一种意见认为，“发现”一词没有特别的法律内涵，不具有规范意义，它只是生活语言在法律上的运用，“发现”的对象应当是犯罪事实，而不是罪；①第二种意见认为，“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为；第三种意见认为，“发现”的时间范围以司法机关有证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为起算，并经过移送起诉和提起公诉阶段，直到漏罪判决之前的这段时间；②第四种意见认为“发现”的主体仅指人民法院，不包括公安、检察机关，因为根据法律规定，只有人民法院才能认定行为人是否有罪，及作出相应判决，故“发现”是指法院发现漏罪。对于本案沈青鼠而言，公安机关在其前判服刑期间发现漏罪，但在漏罪判决前沈青鼠前判刑期已满，对此是否适用漏罪数罪并罚，上述四种意见得出的法律适用结果不同。根据上述第一、二、三种意见，应当适用漏罪数罪并罚；而根据第四种意见，则不能适用漏罪数罪并罚。

　　对上述四种意见如何进行取舍直接影响被告人所受刑罚的总量，涉及被告人的权利问题，故正确理解漏罪数罪并罚中的“发现”对漏罪数罪并罚的适用具有重要意义。在上述四种意见中，我们倾向于同意第二种意见。理由如下：

　　1．“发现”的主体通常是侦查机关，自诉案件中也可以是法院。第107条规定：“公安机关或者检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”第108条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、检察院或者法院报案或者控告。公安机关、检察院或者法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款规定。”根据上述条款的规定，侦查机关（包括公安机关与检察院）对于自己发现的犯罪事实，根据管辖立案侦查；对于其他单位、个人报案、举报、控告的犯罪事实，也根据管辖立案侦查。如果仅有相关单位或者个人发现犯罪事实，而不报案、举报、控告，则无法进入刑事追诉程序从而“发现”漏罪，并对漏罪的服刑犯进行处罚，因此“发现”的主体通常要求是侦查机关。当然，如果是自诉案件，由人民法院直接受理，“发现”的主体也可以是人民法院。

　　2．“发现”有相应的程序性要求，且需达到一定证明程度。公安、检察机关“发现”犯罪事实后进行立案侦查，但此时并不一定达到“发现”的证明程度要求，因为“发现”犯罪事实，仅是表明有人实施了犯罪行为需要追究刑事责任，故进行立案侦查，只有通过一定调查，掌握相关证据证明相关犯罪事实系服刑犯实施的，才达到“发现”漏罪的程度要求。对于自诉案件而言，人民法院受理自诉案件后，经过初步审查确实服刑犯实施了相关犯罪行为的，可以认为是“发现”漏罪。3．“发现”不同于“定罪”。由于“发现”漏罪只是刑事追诉的初步阶段，尚需通过进一步侦查，并经起诉、审判后，才能对前罪服刑犯、漏罪被告人进行定罪处罚。因此，“发现”仅仅意味着明确或者锁定了犯罪嫌疑人。

　　（二）刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的应当适用漏罪数罪并罚本案存在一定特殊性，即沈青鼠、王威的前罪与新发现的罪均系，但沈青鼠在本院判决时前判刑罚已经执行完毕，而王威尚在服刑中。对于尚在服刑中的王威应当适用漏罪数罪并罚不存在异议，但对于前判判刑罚已经执行完毕的沈青鼠是否也适用漏罪数罪并罚，需要进一步分析。如前所述，要适用漏罪数罪并罚，一是符合发现漏罪的时间节点要求：二是符合发现漏罪的相应程序及证明程度要求。本案中存在四个时间节点：一是沈青鼠服刑期满时间。沈青鼠的刑期自自2011年12月29日起至2012年7月28日止，王威的刑期自2011年12月2929日起至2012年12月28日止。二是本案立案时间。2012年5月14日，被被害人林国红向公安机关报案，公安机关对本案进行立案。三是将沈青鼠、王王威押解回上海市金山区审查时间。公安机关在对本案立案后，通过技术侦查手段，确定沈青鼠、王威有重大作案嫌疑，遂于2012年6月4日将处于服服刑中的沈青鼠、王威押解回上海市金山区进行审查。沈青鼠、王威均于当日如实供述了本案盗窃事实。四是本案审理时间。2012年9月5日，上海市市金山区人民法院对本案进行了审理。在上述四个时间节点中，根据上述对发现漏罪含义的理解，第三个时间节节点比较符合发现漏罪的标准与要求，因为此时公安机关不仅已经立案，且已经有被害人陈述、被告人供述及相应技术侦查证据等相应证据，已基本可以认定被告人沈青鼠、王威实施了本案盗窃行为，即明确沈青鼠、王威为犯罪嫌疑人。同时，由于该时间节点在沈青鼠前判执行期间，故符合漏罪数罪并罚的时间节点要求，故对于沈青鼠也应当依法适用漏罪数罪并罚。前述是从适用条件角度分析沈青鼠是否应当适用漏罪数罪并罚。另外，从法律公平公正和被告人权益保障角度分析，对于沈青鼠也应当适用漏罪数罪并罚。因为从横向比较，沈青鼠、王威共同实施了前罪、新发现的罪，对王威适用漏罪数罪并罚，王威享受了数罪并罚限制加重的量刑优惠，作为同案犯的沈青鼠也应享受数罪并罚限制加重的优惠，否则就显失公平。另外，从纵向分析，只要在前判执行期间发现漏罪，则无论漏罪的判决是在前判执行期间还是执行完毕之后，均应当对被告人适用漏罪数罪并罚，否则将会造成法律适用的不确定性。