即将自今年5月1日起施行的《中华人民共和国反有组织犯罪法》（2021年12月24日第十三届全国人大常委会通过），是一部系统总结扫黑除恶斗争的实践经验，突出预防和惩治要求，明确一系列重要制度措施，以确保法治轨道上常态化开展扫黑除恶工作的重要法律。

 

《反有组织犯罪法》共九章七十七条，包括总则、预防和治理、案件办理、涉案财产认定和处置、国家工作人员涉有组织犯罪的处理、国际合作等章，不仅调整范围广泛、而且重点内容突出，横跨刑事、民事、行政等相关法律领域，涉及到定罪量刑、诉讼程序、刑罚执行等方面的法律适用，势必对律师在办理扫黑除恶案件刑事辩护提出了诸多新课题，例如如何正确领会和精准把握立法精神确定辩护思路、如何精准提出正确法律适用的辩护意见最大限度为当事人提供优质法律服务、如何在法律授权范围内行使辩护权有效防范法律风险等。

 

为此，笔者对《反有组织犯罪法》与其他相关法律和刑事司法政策、司法解释等规范性文件进行了对比研究，提出如下不成熟意见，以期抛砖引玉。

 

1.关于“黑社会性质组织罪”与“有组织犯罪”

 

（一）细化“有组织犯罪”与“恶势力组织”的构成要件

 

为了实现对“涉黑”案件“露头就打”“打早打小”的目标，《反有组织犯罪法》在我国已明确规定“黑社会性质组织”应当同时具备四个方面基本特征的基础上，对“有组织犯罪”作出定义。

 

即“有组织犯罪”是指“《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。”

 

并将“有组织犯罪”和“黑社会性质组织”的雏形——“恶势力组织”纳入法律概念，补充规定对于“在一定区域或者行业领域内”和“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”应认定为“恶势力组织”的特征条件，增加规定“境外黑社会组织在我国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对我国国家或者公民实施犯罪的，适用本法。”（第二条）从而既体现了对黑社会性质组织犯罪从严打击的立法精神，也要有效避免将“恶势力犯罪”泛化到“一般团伙犯罪”以致出现打击面过大的问题。（参见2021年8月17日全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国反有组织犯罪法（草案）》修改情况的汇报）

 

（二）明确“软暴力”为“黑恶犯罪案件”的犯罪手段

 

针对近年来以实施恐吓、威胁、滋扰等“软暴力”为主要犯罪手段的黑恶犯罪案件呈现高发多发态势，《反有组织犯罪法》从法律层面上对“软暴力”手段的认定标准作了界定：“为谋取非法利益或者形成非法影响，有组织地进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，对他人形成心理强制，足以限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常社会秩序、经济秩序的，可以认定为有组织犯罪的犯罪手段。”（第二十三条）从而体现了从严打击有组织犯罪的立法精神，相当于是对我国刑法中有关惩治“黑社会性质组织罪”规定的强化和补充。（参见2020年12月22日全国人大常委会法工委关于《中华人民共和国反有组织犯罪法（草案）》的说明）

 

（三）强化行业监管以铲除黑恶势力滋生土壤

 

针对行业监管不力往往成为黑恶势力滋生土壤的严峻问题，《反有组织犯罪法》将加强行业监管作为铲除黑恶势力滋生土壤的关键措施，对行业监管职责作出硬性规定，要求市场监管、金融监管、自然资源、交通运输等行业主管部门应当会同公安机关，建立健全行业有组织犯罪预防和治理长效机制，对相关行业领域内有组织犯罪情况进行监测分析，对有组织犯罪易发的行业领域加强监督管理。

 

并特别强调反有组织犯罪工作应当坚持总体国家安全观，综合运用法律、经济、科技、文化、教育等手段，建立健全反有组织犯罪工作机制和有组织犯罪预防治理体系，坚持专门工作与群众路线相结合，坚持专项治理与系统治理相结合，坚持与反腐败相结合，坚持与加强基层组织建设相结合，惩防并举、标本兼治。

 

2.关于能否适用认罪认罚制度

 

认罪认罚从宽制度是2018年10月26日第十三届全国人大常委会通过的修正《中华人民共和国》的决定在总则编“任务和基本原则”第十五条中新增的一项新的刑事诉讼制度：、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

 

不仅如此，《刑事诉讼法》在第二百零一条中进一步明确：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：

 

（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；

 

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

 

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

 

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

 

（五）其他可能影响公正审判的情形。

 

为了确保认罪认罚制度的顺利实施，最高人民法院、最高人民检察院在联合发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（自2021年7月1日起实施）中，特别规定：“本指导意见规范上列二十三种犯罪判处的案件。其他判处有期徒刑的案件，可以参照量刑的指导原则、基本方法和常见量刑情节的适用规范量刑。”

 

因此，按照立法规定和司法解释，认罪认罚制度是理所当然应当适用于“所有案件”包括“有组织犯罪案件”在内的。

 

正因为如此，《反有组织犯罪法》根据有组织犯罪案件的特点，就如何对此类案件正确适用认罪认罚制度的问题作出了与刑事诉讼法基本原则和制度相适应的规定：

 

（一）对于有组织犯罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。（第二十二条）

 

（二）犯罪嫌疑人、被告人积极配合有组织犯罪案件的侦查、起诉、审判等工作，有下列情形之一的，可以依法从宽处罚，但对有组织犯罪的组织者、领导者应当严格适用：

 

一是为查明犯罪组织的组织结构及其组织者、领导者、首要分子的地位、作用提供重要线索或者证据的；

 

二是为查明犯罪组织实施的重大犯罪提供重要线索或者证据的；

 

三是为查处国家工作人员涉有组织犯罪提供重要线索或者证据的；

 

四是协助追缴、没收尚未掌握的赃款赃物的；

 

五是其他为查办有组织犯罪案件提供重要线索或者证据的情形。（第三十三条）

 

3.关于强制措施、侦查措施、刑罚适用、宽严相济

 

为了有效办理有组织犯罪刑事案件，《反有组织犯罪法》吸收了近年来办理此类案件的有效做法和成功经验，对有组织犯罪成员在适用刑事强制措施和刑事侦查措施方面对现行《刑事诉讼法》的相关规定作出了必要的修改和补充：

 

（一）限制出境。公安机关办理有组织犯罪案件，可以依照《中华人民共和国出境入境管理法》的规定，决定对犯罪嫌疑人采取限制出境措施，通知移民管理机构执行。（第二十九条）

 

（二）羁押措施。对有组织犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人，根据办理案件和维护监管秩序的需要，可以采取异地羁押、分别羁押或者单独羁押等措施。采取异地羁押措施的，应当依法通知犯罪嫌疑人、被告人的家属和辩护人。（第三十条）

 

（三）侦查措施。公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，可以采取技术侦查措施、实施控制下交付或者由有关人员隐匿身份进行侦查。（第三十一条）

 

（四）分案处理。犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发重大犯罪的其他人或者提供侦破重大案件的重要线索或者证据，同案处理可能导致其本人或者近亲属有人身危险的，可以分案处理。（第三十二条）

 

（五）宽严相济。一是对于有组织犯罪案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，坚持宽严相济；二是对有组织犯罪的组织者、领导者和骨干成员，应当严格掌握、不起诉、、减刑、和暂予监外执行的适用条件，充分适用、、等刑罚。（第二十二条）

 

4.关于刑罚执行、减刑假释、社区矫正、从业禁止

 

《反有组织犯罪法》施行后，必然涉及到与《刑法》《刑事诉讼法》等刑事法律规范中的相关规定如何衔接的法律适用问题。

 

我国刑法第一百零一条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”

 

从法理上讲，其中“其他有刑罚规定的法律”，包括除刑法以外的其他涉及到定罪处刑的法律（如全国人大常委会决定、补充规定、《反有组织犯罪法》等）中有关于犯罪与刑罚的内容。

 

而“其他法律有特别规定的除外”则是指在其他有刑罚规定的法律中，对于涉及到对刑法总则调整的内容（如社区矫正）作了特中规定的情形，即可对刑法总则的有关规定不再适用，而适用该法律的特别规定。

 

为多举措降低“有组织犯罪”的再犯可能性，《反有组织犯罪法》规定了减刑、假释的从严控制要求，将财产刑执行情况和配合处置涉案财产情况与减刑、假释挂钩，并对从业禁止、异地服刑、社区矫正等作了专门规定，这些内容都属于刑法所指的“其他法律”的“特别规定”：

 

（一）从严监管。监狱、看守所、社区矫正机构对有组织犯罪的罪犯，应当采取有针对性的监管、教育、矫正措施；有组织犯罪的罪犯刑满释放后，司法行政机关应当会同有关部门落实安置帮教等必要措施，促进其顺利融入社会。（第十八条）

 

（二）异地执行。对有组织犯罪的罪犯，执行机关应当依法从严管理。黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子被判处十年以上有期徒刑、、缓期二年执行的，应当跨省、自治区、直辖市异地执行刑罚。（第三十五条）

 

（三）效力延伸。一是对因组织、领导黑社会性质组织被判处刑罚的人员，设区的市级以上公安机关可以决定其自刑罚执行完毕之日起，按照国家有关规定向公安机关报告个人财产及日常活动，报告期限不超过五年；二是曾被判处刑罚的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子开办企业或者在企业中担任高级管理人员的，相关行业主管部门应当依法审查，对其经营活动加强监督管理。（第十九条、第二十条）　

 

（四）减刑假释。对被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子减刑（假释）的，其适用条件和办理程序更加严格：

 

一是执行机关应当依法提出减刑（假释）建议，报经省、自治区、直辖市监狱管理机关复核后，提请人民法院裁定；

 

二是人民法院审理黑社会性质组织犯罪罪犯的减刑、假释案件，应当通知人民检察院、执行机关参加审理，并通知被报请减刑、假释的罪犯参加，听取其意见；

 

三是执行机关提出减刑、假释建议以及人民法院审理减刑、假释案件，应当充分考虑罪犯履行生效裁判中财产性判项、配合处置涉案财产等情况。（第三十六条至第三十八条）　

 

（五）从业禁止。对有组织犯罪的罪犯，人民法院可以依照《中华人民共和国刑法》有关从业禁止的规定，禁止其从事相关职业，并通报相关行业主管部门。（第六十八条）

 

5.关于 “无法说明财产合法来源”的证明标准

 

《反有组织犯罪法》吸收了近年来在“扫黑除恶”斗争中有关固化“打财断血”“打伞破网”的经验做法，规定了对涉案财产实行“全面调查”制度，规定“公安机关、人民检察院、人民法院根据办理有组织犯罪案件的需要，可以全面调查涉嫌有组织犯罪的组织及其成员的财产状况。”（第四十条）

 

笔者特别注意到，立法机关在审议中，对于经过“全面调查”后的“涉案财产”如何认定和处置这个极为重要和敏感的问题，持非常谨慎的态度。

 

例如：《反有组织犯罪法（草案）》规定：确实无法查清涉案财产权属，但有证据证明涉案财产与有组织犯罪存在关联，被告人无法说明财产合法来源的，应当予以没收。

 

在审议过程中，立法机关接受了地方和部门提出“还是应尽力查清其状况，并在本法中对证明涉案财产与有组织犯罪存在关联的证据标准作出明确规定，防止造成滥用”的意见，将“草案”的这一内容最后修改定稿为：

 

“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。”（第四十五条）

 

毫无疑问，根据立法渊源和立法技术，立法审议过程中的这些修改变化内容，都构成《反有组织犯罪法》的重要组成部分，对于确保新法的顺利实施具有重要作用。

 

6.关于 “人权保障”和“司法公正”

 

《反有组织犯罪法》自始至终体现了办理“扫黑除恶”案件必须在法律规定的范围内进行的法治精神。

 

一方面，继续重申刑法、刑事诉讼法中确立的基本原则和刑事政策，强调“反有组织犯罪工作应当依法进行，尊重和保障人权，维护公民和组织的合法权益。”（第五条）“监察机关、人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关以及其他有关国家机关，应当根据分工，互相配合，互相制约，依法做好反有组织犯罪工作。”（第六条）“办理有组织犯罪案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，坚持宽严相济。”（第二十二条）　

 

另一方面，对于多年来办理“扫黑除恶”案件中普遍存在需要对涉案财产采取保全措施，专门用了三个条文（第二十七条、第四十一条、第四十九条）作出具有可操作性的细化规定：

 

一是根据“涉案财产”案件的性质，对公安机关“认定和处置”的审批期限作出相应的规定：核查“有组织犯罪线索”，由“县级以上公安机关负责人批准”，可以查询嫌疑人员的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产信息；核查“黑社会性质组织犯罪线索”，发现涉案财产有灭失、转移的紧急风险的，由“设区的市级以上公安机关负责人批准”（“草案”的规定是由“县级以上公安机关审批”），可以对有关涉案财产采取紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施，期限不得超过四十八小时；期限届满或者适用紧急措施的情形消失的，应当立即解除紧急措施。

 

二是查封、扣押、冻结、处置涉案财物，应当严格依照法定条件和程序进行，依法保护公民和组织的合法财产权益，严格区分违法所得与合法财产、本人财产与其家属的财产，减少对企业正常经营活动的不利影响。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。

 

三是经查明确实与案件无关的财物，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。对被害人的合法财产，应当及时返还。

 

四是查封、扣押、冻结涉案财物，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其扶养的家属保留必需的生活费用和物品。

 

五是利害关系人对查封、扣押、冻结、处置涉案财物提出异议的，公安机关、人民检察院、人民法院应当及时予以核实，听取其意见，依法作出处理，利害关系人对处理不服的，可以提出申诉或者控告。

 

7.关于涉及未成年人的有组织犯罪的处罚

 

为防止黑恶势力侵害未成年人，《反有组织犯罪法》强化了学校的防范职责和报告义务，增加有关部门对未成年人开展反有组织犯罪宣传教育的责任，规定对涉及未成年人的有组织犯罪活动依法从重追究刑事责任等。主要体现在以下几个方面：

 

（一）对于在校学生，无论其是否成年，都应当加强对他们的反有组织犯罪教育。

 

（二）教育行政部门、学校应当会同有关部门建立防范有组织犯罪侵害校园工作机制，加强反有组织犯罪宣传教育，增强学生防范有组织犯罪的意识，教育引导学生自觉抵制有组织犯罪，防范有组织犯罪的侵害。

 

（三）学校发现有组织犯罪侵害学生人身、财产安全，妨害校园及周边秩序的，有组织犯罪组织在学生中发展成员的，或者学生参加有组织犯罪活动的，应当及时制止，采取防范措施，并向公安机关和教育行政部门报告。

 

（四）发展未成年人参加黑社会性质组织、境外的黑社会组织，教唆、诱骗未成年人实施有组织犯罪，或者实施有组织犯罪侵害未成年人合法权益的，依法从重追究刑事责任。

 

8.关于“利用网络实施的犯罪”认定为“有组织犯罪”

 

针对目前利用的的现状及特点，《反有组织犯罪法》第二十三条规定，利用网络实施的犯罪，只要符合本法第二条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪；恶势力组织犯罪；境外的黑社会组织到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的，都应当认定“为有组织犯罪”。

 

在实施上述犯罪活动中，为谋取非法利益或者形成非法影响，有组织地进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，对他人形成心理强制，足以限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常社会秩序、经济秩序的，可以认定为有组织犯罪的犯罪手段。从立法上明确了将“利用网络实施的犯罪”认定为“有组织犯罪”的适用范围和法定条件。

 

9.关于实施《反有组织犯罪法》的时间效力

 

《反有组织犯罪法》是全国人大常委会2021年12月24日通过并颁布的，并且在该法中明确规定“本法自2022年5月1日起施行”，这就必然涉及到《反有组织犯罪法》自“通过”到“实施”的近半年期间司法机关对新受理和正在办理尚未审结的有组织犯罪的案件是否适用的问题。

 

笔者认为，虽然《反有组织犯罪法》第七十七条对于该法的施行时间已作规定，但在该法自通过和公布之日起至正式实施的“间隔”期内，司法机关对正在办理的这类案件显然不能因为“新法”尚未实施而将其“束之高阁”，更不能对这些案件“暂停办理”“暂缓受理”，而应当“参照适用”。主要理由是：

 

全国人大常委会法制工作委员会李宁副主任2020年12月22日在关于《反有组织犯罪法（草案）》的说明中指出，1997年刑法规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。此后，根据实践需要，立法和司法机关通过刑法修正案、法律解释、司法解释等形式，对相关规定作了完善。扫黑除恶专项斗争开展以来，针对司法实践中的新情况、新问题，全国扫黑除恶专项斗争领导小组办公室协调中央纪委国家监委和中央政法单位发布了依法办理恶势力、“套路贷”刑事案件的规定等10个法律政策文件。从总体上看，我国现有反有组织犯罪的法律制度虽具备一定规模，但仍比较分散、未成体系，部分文件效力位阶低，防范、治理和保障等相关法律规定比较缺乏，有必要在现有法律规定的基础上，制定一部专门的反有组织犯罪法。

 

由此可见，《反有组织犯罪法》是对在此之前国家从立法和司法层面对有关打击和防治有组织犯罪的立法规定和司法规范的梳理、总结和提升，而不是推倒重来、另起炉灶，自然具有延续性。因此，对于《反有组织犯罪法》通过并颁布后、施行前是否应该“参照适用”的问题不能简单地作出“肯定”或“否定”的结论，而应当按照我国刑法第十二条有关“溯及力”的规定进行判定：

 

在《反有组织犯罪法》施行前“参照适用”、实施后“直接适用”。具体来说，对于某一行为，如果《反有组织犯罪法》施行前的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果《反有组织犯罪法》施行前的法律认为是犯罪的，依照刑法总则第四章第八节（时效）的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果《反有组织犯罪法》不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。（即刑法理论上“从旧兼从轻”原则的通说观点）

 

只有这样，才符合国家立法机关制定《反有组织犯罪法》是为了“预防和惩治”有组织犯罪，“加强和规范”反有组织犯罪工作，维护国家安全、社会秩序、经济秩序，保护公民和组织的合法权益“的立法目的。