作者：吴懿儒 律师

 

前言. 

2021年3月1日起，《修正案（十一）》施行。

在这次修正中，立法者对进行了量刑调整，将原来两档刑期（三年以下、三年以上十年以下）调整为三档（三年以下、三年以上十年以下、十年以上十五年以下），体现了国家重拳整治非法集资乱象的决心。

在重刑的威慑之下，理应对自己的辩护工作提出更高要求。

本罪通常事发于借款人/吸资人资金断裂、无法向出借人/投资者兑付，资金往来基本明确、争议不大，那么对于本罪是作有罪辩护还是罪轻辩护，是辩护律师接案时首要思考的问题。

从中国裁判文书网公布的案例来看，在非法吸收公众存款案件中，律师作无罪辩护的不在少数，一般围绕本罪的四要件（非法性、公开性、利诱性、社会性）开展精准辩护。然而，不同法院对本罪构成要件的理解不尽相同，甚至出现不同的法院对类似的犯罪情节作出了截然相反的裁判观点。

为进一步探索非法吸收公众存款罪有效出罪辩护路径，本文从裁判文书网获取个人犯本罪获判无罪的判决书中摘取较有代表性的无罪裁判观点并加以评析，愿与诸位刑辩同行分享。

01.

与犯罪构成要件有关的无罪裁判观点

01.行为人没有主观故意

案例：江苏省高级人民法院（2016）苏刑再10号

『本院再审认为，原审上诉人张勇、周贤山虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，依法不构成非法吸收公众存款罪。”』

【律师评析】

借款目的用于生产经营不代表行为人没有吸收公众存款的主观故意。《办理集资案件解释》明确了“用于正常的生产经营活动+能够及时清退所吸收资金”可免予刑事处罚、情节显著轻微的不作为犯罪处理，这说明，借款用于正常生产经营并不能成为本罪的出罪理由。

所以，关于主观故意的辩护，还需围绕嫌疑人/被告人的身份、职业经历、专业背景、培训经历、任职情况、从业时间等开展，也要为在案有关其吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等客观证据作出合情合理的解释，充分论证其对违法行为认识不足、不具有非法吸收公众存款的故意。

02.行为不具备“公开性”“社会性”特征

案例：山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09刑终369号

『本院认为，本案中即使刘某在马某经营的汽贸公司向购车顾客介绍自己急需资金的情况，考虑其宣传的方式及信息接受人员的范围局限性等因素，亦不属于刑法意义上的“向社会公开宣传”。根据查明的事实，上诉人刘某共向六人借款，其中马某、马志峰、李某与刘某在借款前即已相识，其他三人分别与介绍人马某或李某存在特定关系，故本案中借款指向的对象明显不具有广泛性和不特定性，不具备非法吸收公众存款罪要求“向社会不特定对象吸收资金”的要件。』

案例：莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑再初字第1号

『本院认为，被告人林金杯向林世荣、黄鸿恩、陈琴英等10人借入款项，人数相对较少，借款对象范围较小且相对特定，所借款项大部分为被告人林金杯主动提出，并非以散布吸储方式来吸引他人把钱存放在其处，其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。』

【律师评析】

因民间融资而触犯本罪的案件，辩护均须围绕犯罪行为是否同时具备“向社会公开宣传”和“向社会不特定对象吸收资金”这两个重要条件开展。

“向社会公开宣传”是指以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，如通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会 宣传，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

按照张明楷教授的观点，“不特定对象”应从两方面理解：其一，出资者与吸收者之间是没有联系的人；其二，出资者可能随时增加。

《办理集资案件解释》明确了向亲朋好友吸收存款的不成立本罪，“亲属”定义较容易、“朋友”却难以精准界定。辩护需抓住出资者与吸收者之间的个人关系、吸收者与出资者通过什么契机、什么方式达成交易等重要事实，厘清民间借贷、商机推介与本罪的界限，帮助当事人出罪。

02.

与主体有关的无罪裁判观点

01.受聘人员不属于主管人员、直接责任人员

案例：四川省乐山市中级人民法院（2018）川11刑再2号

『宋仲才受被告单位红中公司聘用从事会计工作，获取工资报酬。宋仲才虽然按公司要求做了假账，但其做假账行为与红中公司非法吸收资金行为无直接关联，不属于的主管人员、直接责任人员，宋仲才的行为不构成犯罪。』

【律师评析】

并非所有涉嫌本罪的“非单位主管人员、直接责任人员”的嫌疑人/被告人都能因雇员身份出罪。在有的案例中，法院仍然认为虽然被告人身为公司职员、不参与分红与利益分配，但其明知公司从事吸收公众存款、仍然帮助公司处理日常资料登记、报表制作等，其行为构成了本罪的共犯（案例（2018）桂1322刑初84号）。遇到这种情况，无法否认嫌疑人/被告人对非法集资行为部分环节起到一定帮助作用，可从“情节显著轻微，危害不大，可不认为是犯罪”方向作出罪辩护，也要考虑以、犯罪情节轻微，自首情节、自愿认罪认罚、全部兑付其吸收存款、退赔、获得谅解等情节，为委托人争取免予刑事刑罚或者。

02.未与实控人事前共谋、事中参与

案例：陕西省宝鸡市中级人民法院（2017）陕03刑初41号  

『本院认为，没有证据证明被告人凌燕与马某某就以陕西铁成投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收公众存款在事前有过共谋，亦没有证据证明被告人凌燕作为陕西长长乐担保公司的法定代表人参与了公司的经营管理。起诉书指控马某某使用被告人凌燕名下的银行卡用于非法吸收公众存款的具体数额、如何流转、资金最终去向均没有证据证明。同时，本案中也没有证据证明凌燕明知其名下的银行卡提供给马某某是用于非法吸收公众存款资金的流转。

另，本案中没有证据证明，马某某将从陕西铁城投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收来的公众存款给被告人凌燕转过款，也没有证据证明，在马某某控制的陕西铁成投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收公众存款过程中，凌燕有从中获利的行为。综上，机关指控被告人凌燕犯非法吸收公众存款罪证据不足，全案证据达不到确实、充分的证明标准，指控不能成立。』

【律师评析】

民间有不少企业法定代表人并非公司实控人，在公司涉嫌犯罪后，法定代表人很难全身而退。遇到这样的情况，须向委托人全面了解其与实控人的私人关系、公司的日常运营情况、挂名公司法定代表人的原因、对公司运营管理的参与程度、个人账户与公司资金往来等细节，特别是对公司、与委托人之间的银行流水记录要作精细化全面审查，使其与公司的犯罪活动进行有效“剥离”，从而达到出罪目的。

03.虽然提供帮助，但没有获取报酬

案例：四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中刑初字第117号

『经查，好风科技公司、希望粮油公司是由周光出资注册成立，是该二公司实际控制人，而被告人周必经、张忠华仅分别为上述公司名义法定代表人。

从有关证据证实被告人周必经、张忠华在明知周光以其实际控制的星明融资公司为中介，虚构公司借款项目向社会不特定公众吸收资金的情况下，按照周光安排分别以好风科技公司、希望粮油公司法人身份签署公司股东会决议、虚构借款资金用途、签订借款合同、提供个人银行账户用于归集吸收资金，可见被告人周必经、张忠华为被告人周光向社会公众非法吸收资金提供帮助，但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，构成非法集资必须满足以下条件：一是为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助；二是从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费。而本案中，被告人周必经、张忠华为被告人周光向社会公众非法吸收资金提供帮助，但现无证据证实被告人周必经、张忠华从中获取上述任何费用，故被告人周必经、张忠华的行为不构成本案共犯，其行为不构成犯罪。』

【律师评析】

本案裁判观点并不具备代表性。从其他类似案例来看，并非没有收取代理费、好处费的“从犯”都能因此出罪，只要为犯罪行为提供帮助的，无论是否报酬，法院一般都认为属于共同犯罪。为本罪从犯辩护，须充分论证帮助行为的作用，从“情节显著轻微、危害不大、可不认为是犯罪”方向努力。

结语. 

基于以上无罪判决案例，笔者结合办案经验，提出非法吸收公众存款罪的出罪辩护路径如下——

1、看是否达到入罪标准。

新颁布的《解释》不再区分个人犯罪与单位犯罪的入罪标准，统一为：数额100万以上，对象150人以上，造成直接经济损失50万元以上，数额50万元或造成损失25万元以上有特殊情节。

计算数额的时候，注意剔除“砍头息”、复利、续借资金，还要结合委托人在公司的层级和作用大小圈出有关金额，说服办案人员准确认定数额、避免在构成犯罪的情况下增加量刑。

2、看客观行为。

构成非法吸收公众存款罪的四个必备条件是“非法性、公开性、利诱性、社会性”，重点围绕“公开性”“社会性”，全面论证涉案行为系属正常民间借贷而不属于非吸犯罪行为。

3、看主体。

先看是否属于单位犯罪，并看委托人是否为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

次看属于主犯或者从犯，看是组织策划者或是具体实施者，看发挥的作用大小。

4、看主观方面。

遵循主客观相统一，不仅要听委托人陈述，更要了解其过往职业背景、审查事前共谋、事中参与和事后作为等客观证据，从委托人的客观行为论证其是否存在主观故意。

一点提示. 

对于非法集资类的案件，《解释》已经明确规定在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑——也就是说，法院对本罪能给予从轻量刑的首要考虑无非实现最大程度追赃挽损。

毕竟，投资人关心的是自己的血汗钱是否能够被追回，因此哪怕对被告人科以重刑，并不能解决投资人的实际需求、有效化解社会矛盾。那么律师作无罪辩护的同时，也要视案情鼓励劝说委托人及家属积极退赃退赔，以实现委托人利益最大化。

无罪辩护是刑事辩护的最高境界，愿选择作无罪辩护的同行都能勇往直前、顺利摘得皇冠明珠、实现正义！