利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名认定

庭立方：第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。该条是一个选择性罪名，客观上表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。如果行为人单独实施其中一种行为，则以该行为确定罪名。如果行为人同时实施其中几种行为，则要注意区分。例如，出于牟利目的，既制作又贩卖、传播的，则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不实行数罪并罚；如果既复制又传播，但复制并非单独实现牟利，而是为了传播，是实现传播牟利的途径或方式，则宜单独定传播淫秽物品牟利罪。该条涉及的罪名必须以牟利为目的，至于行为人是否已经实际取得利益，则不影响该罪名的成立。
相对于传统的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利犯罪，利用互联网、移动通讯终端实施淫秽电子信息犯罪的行为方式具有特殊性，种类更为丰富，主要表现为对淫秽电子信息的加工、合成、分拆、压缩、下载、上传、张贴、发送、发布等。根据2004年9月6日最高人民法院、最高人民检察院公布实施的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（7）数量或者数额虽未达到第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（8）造成严重后果的。可见，《解释》仍然采用了第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式，从而体现利用互联网、移动通讯终端实施的新型淫秽电子信息犯罪行为方式的非法性特征。
当然，《解释》规定的制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式与传统淫秽物品犯罪的行为方式有所区别。其中，“制作”，主要指录制、摄制、加工、分拆、改编、压缩等产生新的淫秽电子信息的行为。如拍摄一部新的视频，将一部视频分拆成多部，将若干淫秽图片加工成一部动画等，这些新的淫秽电子信息无论在内容上还是形式上都与原有的淫秽电子信息不同。“复制”，主要指通过拷贝、下载、转存等方式将原已存在的淫秽电子信息制作成一份或多份的行为，原有淫秽电子信息在内容和形式上都未发生改变。如将互联网上的淫秽视频、图片下载到计算机中，将计算机中的淫秽图片转存到移动硬盘中等。“出版”，主要指将淫秽电子作品编辑、加工后，通过复制向公众发行的行为，多表现为将选择、编辑加工好的作品登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、下载或使用的在线传播行为。“贩卖”，主要指通过互联网有偿转让淫秽电子信息，以获取物质利益的行为。如通过向网站会员收取费用，让会员在线观看淫秽视频或下载淫秽图片等。“传播”，主要指通过在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽电子信息让不特定或者多数人感知到，以扩大淫秽电子信息的影响范围。例如，将淫秽网站链接发送到论坛，将淫秽图片群发到邮箱，在聊天室里发布淫秽文章，在网站上发布淫秽视频、图片以供下载等。实践中，绝大多数利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪都采用了传播的方式，并且同样的淫秽电子信息可以采用制作、复制、出版、贩卖、传播等不同的行为方式。