贩卖淫秽电子信息数量情节严重和情节特别严重的区别

庭立方：我国第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下、或者，并处；情节严重的，处三年以上十年以下，并处；情节特别严重的，处十年以上或者，并处或。本罪的情节严重情况决定了量刑的档次。
我国并未对情节严重和情节特别严重的标准予以明确。1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条明确了贩卖淫秽物品牟利罪的数量标准，该解释规定的淫秽物品仍以传统的影碟、软件、录像带为载体，规定了以牟利为目的，贩卖淫秽影碟、软件、录像带等构成“情节严重”的数量标准；实施第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为贩卖淫秽物品牟利罪的“情节特别严重”。淫秽电子信息犯罪不同于传统的以实物为载体的淫秽物品犯罪，其具有包含淫秽信息量大、对象人群不特定等特点，其行为方式和造成的社会危害都更为严重。但考虑到淫秽电子信息更易复制，淫秽电子信息的犯罪涉及数量一般都很大，如果按照传统的数量和情节标准把握，则会出现打击过重、罪责刑不相适应的情况，所以淫秽电子信息犯罪在数量和情节严重程度的把握上相比传统淫秽物品犯罪应从宽处理。因此，《解释》第八条规定，利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。本案涉及利用互联网贩卖指向淫秽视频的链接，不宜适用原有关淫秽物品犯罪的标准追究刑事责任，而应该适用符合淫秽电子信息犯罪特点的标准来追究刑事责任。所以，本案应按照《解释》第一条、第二条及第四条的规定来定罪量刑。
《解释》第四条规定，提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。该解释明确了淫秽链接的计算标准，要根据链接直接指向的淫秽电子信息的种类的标准计算，若提供的非直接链接，则不能根据该标准计算。本案中被告人李志雷所贩卖的是直接链接，该直接链接指向的绝大部分是淫秽视频文件，究其实质，买卖双方交易的对象仍属淫秽视频文件，应按照淫秽视频文件的标准计算。
《解释》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的……第二条规定，实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的，应当认定为第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。