（此案件已被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022-029号）

一、案情简介

检察机关认定，2020年9月30日，徐某明知"菲姬"（案发时名"萤火"，后更名"夜姑娘"）系一款服务器架设在境外包含色情直播、赌博游戏等违法内容的 APP，仍注册"萤火"ID1372**"暖*"，并经张某推荐加入唐某、常某建立的"PC"家族担任主播，通过话术引导APP用户点击直播间镶嵌的赌博链接，投注一分快三、一分六合彩等赌博游戏，获取用户礼物打赏和参赌投注数额 0.4%分成，即时收益以荧光币结算，收益提现按照与人民币10∶1比例折算后获得60%左右。自 2020年11月7日至 2021年4月8日，徐某通过直播间赌博链接引导接受677个用户投注246611元参赌，收益558512荧光币（折算为人民币55851.2元），2020年11月8日至4月9日，徐某接受张某支付宝转账违法获利收入 401661 元。2021年7月2日，徐某主动投案，退出违法犯罪所得40000元。

二、办案过程

徐某经民警电话传唤到案到案，公安机关以其涉嫌非法利用信息网络罪对其采取了的强制措施。宣城市公安局宣州分局侦查终结后，将徐某涉嫌的罪名变更为，于2021年 10月13日向宣城市宣州区人民检察院移送审查起诉。

检察机关虽然继续对徐某适用取保候审的强制措施，但是徐某因了解到2021年3月1日起，修正案（十一）已经提高了开设赌场罪的法定刑期，担心自己的涉案获利数额达到了情节严重的程度，可能会被判处且不能适用，在11月2日才最终决定委托钟磊律师为其辩护。

钟磊律师接受委托后，立即通过12309中国检察网提交了线上阅卷申请。在查阅了全部案卷材料并与当事人核实相关案件事实后，当面向检察官提出了徐某在涉案的平台上开通直播，只是在做直播时放任了直播间里内嵌的赌博游戏链接的存在，吸引了部分直播观众参赌，这应是一种在网络开设赌场犯罪中从事“发送宣传广告”的帮助行为，因其没有从涉案的网络赌博游戏中获取高额的利润分成，依法可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚即可。

钟磊律师在与承办检察官当面沟通后，又书面提交了《徐某涉嫌开设赌场罪一案审查起诉阶段辩护意见》给承办检察官，详细论证了徐某的行为不应该被追究刑事责任的理由。

钟磊律师在书面辩护意见中也说明，即使认为应当追究徐某开设赌场罪的刑事责任，徐某在中也是起到次要作用，且具有自首情节，退出了公安机关认定的违法所得，检察机关依法可以建议法院对其适用缓刑。

检察官收到辩护律师的书面辩护意见后，将案件延长审查起诉期限15日后又把案件退回公安机关补充侦查一次，公安机关重新移送审查起诉后，检察官再度延长审查起诉期限15日，最终对徐某等12名作出了不起诉决定。

三、辩护思路

钟磊律师详细查阅了全部案卷材料之后，发现当事人的数次供述中均明确她本人是明知直播间内嵌入的链接系赌博游戏，并且承认其在直播时会引导直播间里的观众玩该赌博游戏，待观众玩游戏“中奖”后，她也会请求观众对其打赏。但徐某在与辩护人沟通时，对于案件事实的陈述出现了与之前的笔录中不一致的情况，承办检察官在听取辩护人意见时，也告知辩护人，当事人在审查起诉阶段的供述与之前在公安阶段的供述出现了反复。

作为辩护律师，考虑本案中要最大限度的保障当事人的合法权益，需要稳定住徐某具有自首的情节，就建议其不要改变自己的供述。同时，辩护人根据《起诉意见书》中认定的事实，另辟蹊径提出了以下几点辩护意见：

1．徐某在直播间里推广“赌博游戏”的链接，只是单纯为“赌博游戏”提供广告宣传服务的帮助；

2．徐某并未参予赌博游戏的开发、引进、运营和管理；

3．徐某从直播平台领取的报酬和观众在“赌博游戏”中的投注的赌资关联性较低，其本人获取的打赏收益不能视为是高额的抽头渔利；

4．根据司法解释规定，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。

5．徐某直播间里677个用户的7233条投注记录中，单笔投注数额在0-10之间的为绝大多数，这种“带有少量财物输赢的娱乐活动”是否应被认定为赌博有待商榷。

四、办案结果

钟磊律师提交上述书面辩护意见后，检察机关于 2021年11月 28日将案件退回侦查机关补充侦查，侦查机关于 2021年12月 28日补查重报。2021年11月13日、1月28日，检察机关分别依法延长审查起诉期限15日。

2022年2月10日，检察机关认定徐某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为，犯罪情节轻微，具有、自首、退出违法犯罪所得情节，自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国》第一百七十七条第二款的规定，决定对徐某不起诉。

五、办案心得 

（一）犯罪嫌疑人出于对追究刑事责任的恐惧，在面对侦查人员和辩护律师的时候，对案件事实的陈述，可能会出现矛盾和反复。对此，辩护人要结合案件的情况，为当事人详细地释法说理，说明被告人供述在证据体系中的价值和作用，实事求是的为当事人提出中肯的建议，争取其合法权益最大化。

（二）认罪认罚制度下，审查起诉阶段，辩护人一定要尽快复制查阅全部案卷材料，积极与承办检察官沟通辩护意见，促使检察官能尽早提出让当事人罚当其罪的处理意见，减少案件进入审判阶段后可能存在的对当事人更加不利的风险，帮助当事人脱离对刑事追诉活动的恐惧。

附：不起诉决定书