【辩护思路和要点】

丈夫马某及妻子方某的案件都是属于“恶意透支型”信用卡诈骗案，核心问题是非法占有目的的认定。司法实践中，司法机关基本上把“经发卡银行催收后仍不归还”作为属于恶意透支型信用卡的核心构成要件，这可以说是的滥用。根据行为与责任同时存在的原则，只有当行为人在实施透支行为时，就具有不归还的意图，也就是有非法占有目的时，才构成信用卡诈骗罪。

 

【基本案情】

这个案件很奇特，先是丈夫马某涉嫌信用卡诈骗罪，在广东某地被拘留，妻子为丈夫委托律师，律师介入案件后，案件最终争取到存疑不批捕，最终在侦查阶段撤销案件。

而后妻子方某也因涉嫌信用卡诈骗罪，被上海警方采取强制措施，妻子与丈夫的行为性质相同，律师虽然做无罪辩护，但最终还是被上海法院认定构成信用卡诈骗罪。

两个案件的案件事实都很清晰，夫妻两人向多家银行申领信用卡，一直正常还款。后来，由于丈夫经营的企业出现状况，最终无法归还信用卡的欠款。银行通过短信、电话、寄送信函等方式多次向夫妻两人催收欠款，两人均未归还，此后，银行向公安机关报案。

丈夫马某及妻子方某的案件都是属于“恶意透支型”信用卡诈骗案，核心问题是非法占有目的的认定。司法实践中，司法机关基本上把“经发卡银行催收后仍不归还”作为属于恶意透支型信用卡诈骗罪的核心构成要件，笔者认为这是信用卡诈骗罪的滥用。根据行为与责任同时存在的原则，只有当行为人在实施透支行为时，就具有不归还的意图即具有非法占有目的时，才构成信用卡诈骗罪。

因丈夫马某的案件在侦查阶段就撤案，下文主要以方某案件为例，分析“恶意透支型”信用卡诈骗案非法占有目的的认定问题。

 

【控方指控】

2013年7月，方某向兴业银行申领信用卡（额度50万元）一张后，在明知无还款能力的情况下，于2013年8月2日至2015年3月7日期间多次透支消费及取现，累计透支本金共计人民币近40万元。2015年1月27日，方某最后一次有效还款后，经发卡行多次催收超过三个月，仍未归还。

2012年8月，方某向工商银行申领信用卡一张后，在明知无还款能力的情况下，于2012年8月17日至2015年3月14日期间多次透支消费及取现，累计透支本金共计一万多元。2015年2月6日，方某最后一次有效还款后、经发卡行多次催收超过三个月，仍未归还。

 

【辩护思路】

如前所述，这个两个案件的核心问题，都是行为人在实施透支行为时是否具有非法占有目的。丈夫马某的案件，辩护人也是围绕这个核心问题，论述不能把“经发卡银行催收后仍不归还”作为属于恶意透支型信用卡诈骗罪的核心构成要件。这种观点在审查批准逮捕阶段得到了广东Z市检察机关的支持。

但是妻子方某就没有这么幸运，上海的检察院和法院都没有采纳律师提出的辩护意见，而是直接以“经发卡银行催收后仍不归还”推定方某具有非法占有目的。

辩护人提出，方某主观上没有非法占有的目的，不应认定为恶意透支，因此不构成信用卡诈骗罪。具体意见如下：

一、方某没有“明知没有还款能力而大量透支”

（一）公司正常经营期间，方某有还款能力

信用卡是银行给予持卡人一定额度的透支权限，在限定周期内，先用后还。故“明知无还款能力”的时间节点应为用卡时，而不是还款时。这实际上意味着，持卡人对自己在一定期限后（一般为一个月）的所谓还款能力的预判。持卡人的还款能力不仅仅局限于现金、存款，还包括有价证券、不动产、车辆、股权、预期收益（例如应发未发的工资、到期债权等）等。

而方某在2015年1月份之前，都是能按期还款的，其偿还信用卡的资金主要来源于预期收益，也就是经营的两家企业所得收益及客户的回款等。事实也证明，这种模式是行之有效的，方某的信用卡还款一直没有出现异常情况。

方某2015年1月的消费，实际上要到2月份春节后才需要清偿。而在当时，方某与其丈夫马某经营的企业还在正常运转，按照马某与方某的预期，债务人在农历年底会偿还部分款项，且有债务人声称春节前会偿还至少200万元（方某家庭对外总债权约800万）。即便，公司运营或债务回收出现一些不理想的状况，方某也可以变卖资产来偿还这些款项。

（二）公司资金链断裂以后，方某的非现金资产变现后也足以偿还信用卡欠款

方某与马某名下有三套房屋，其中两套在G省Z市（市场价值约120万），一套在G省G市（目前该房市场价值为3200万元以上）。扣除银行抵押贷款近1800万后，净值仍然有1000万元以上。

而且，方某与马某经营的企业在正常运营的情况下，也是可以产生收益及带来现金流入。虽然这些资产（房屋、公司）在2015年1月后，都因司法查封的原因被限制流转，但方某在用卡时（2015年1月），是无法未卜先知地知晓后面的司法查封情况。因为起诉与否、起诉时是否申请财产保全、调解结案还是判决结案、何时结案，这些都是无法预判的情况。按照方某的家庭总资产情况，银行通过民事诉讼主张债权，也是很可能可以得到实现。

在用卡当时，方某并无法预知到2015年2月会不能按时还款，因此，方某不存在“明知无还款能力”的情况。

二、方某没有“逃匿、改变联系方式，逃避银行催收”

在银行催收过程中，方某从未变换住址、电话，也自行、委托律师、委托其丈夫马某与银行沟通，方某不存在恶意透支的行为。

2015年2月，公司资金链出现问题，导致无法正常还款之后，方某首先在信用卡仍有额度的情形下，主动停止用卡，足见其不存在"明知故犯"的恶意透支行为。方某第一时间通知了兴业银行客服中心及银行客户经理，此后，就还款计划和公司目前突发紧张的资金状况，方某曾数次致电兴业银行客服电话，及向兴业银行G分行、Z分行寄发关于还款计划和公司资金状况的材料。在兴业银行交给第三方机构处理之后，方某也一直积极面对第三方催收，同时仍就还款计划积极与兴业银行协调解决，还委托律师、其丈夫马某等人以上门面谈、书面、电话等方式多次与银行进行沟通。

三、方某既没有“肆意挥霍透支的资金”，也没有“抽逃、转移资金、隐匿财产、逃避还款”，更没有“使用透支的资金进行违法犯罪活动”

公司资金链出现问题以后，方某并未实施抽逃、转移资金、隐匿财产等逃避还款的行为，而是积极与银行联系，争取取得银行的谅解，并与银行商讨具体的还款方案。

涉案兴业银行信用卡，从启用始的18个月的时间里，一直处于正常借贷和还款状态，该卡借贷资金主要用于方某和马某所经营企业的应急资金周转，并未用于违法犯罪活动。

四、公安机关对方某的民事欠款行为以涉嫌信用卡诈骗犯罪立案侦查是欠妥的

方某之所以出现拖欠信用卡还款的行为，系因其丈夫马某的公司经营状况恶化、资金链断裂而导致，因此方某并不具有成立该罪的一个基本前提——非法占有的目的。以涉嫌信用卡诈骗罪对方某立案侦查，实质是为了“促使”方某归还信用卡欠款。国家的刑事审判制度不应被滥用为民事追债的手段。如果以透支后不能偿还的结果来推定以非法占有为目的的恶意透支，用刑事责任来追责，就会陷入“结果定罪”之嫌，不符合法律的谦抑性原则。

综上所述，辩护人认为方某并没有“非法占有”的目的，也未实施恶意透支的行为，只是由于公司经营状况恶化导致无法正常还款，其行为并不构成信用卡诈骗罪。

同时，针对以上事实，辩护人在庭审过程中提交了两组证据予以证明。第一组证据是：方某的丈夫马某与债务人欧某、梁某、李某、杨某某、程某某的借款协议、民事起诉状等证据材料，证明马某与方某有几百万的对外有到期债权，远远大于信用卡欠款金额。第二组证据是民事判决书1份、民事裁定书3份，证明马某与方某拥有房屋三套、企业两家，净价值（指扣除抵押、诉请债务等后的残值）远远大于银行信用卡结欠金额。

 

【法院观点】

法院认为，方某使用信用卡，恶意透支，数额巨大。其行为已构成信用卡诈骗罪。机关的指控成立，本院予以支持。对于辩护人提出方某不构成犯罪的意见，本院认为方某拖欠银行信用卡欠款时间长达一年左右，期间银行向其多次催收，其未归还，被告人这一占有银行资金，拒不归还的行为已完全符合信用卡诈骗犯罪中的“恶意透支”，应以信用卡诈骗罪论处。辩护人的相关辩护意见，有悖于法律规定，本院不予采纳。

 

【办案总结】

这两个案件，生动地体现了的日常心理状态——分裂。前面一个案件，经过努力，争取到了不批捕。后面一个相同的案件，换个地方，律师的辩护意见完全不被采纳，认定有罪。刑事律师的日常，就是不断地往返于成就感和失落感之间，而且以后者居多。

从案件总结的角度来讲，可以谈以下两点。

一、恶意透支型信用卡诈骗案的辩点，主要在于非法占有目的的认定

这两个案件的辩护思路，都是围绕着被告人是否具有非法占有目的来展开的。上海两级法院认定有罪的判决，也是直接把“经发卡银行催收后仍不归还”作为属于恶意透支型信用卡诈骗罪的核心构成要件。

换句话说，只要出现“经发卡银行催收后仍不归还”，不管被告人有没有逃避银行催收，一律推定具有非法占有目的，这实际上就是通过刑事手段来解决民事问题，是对恶意透支型信用卡诈骗罪的滥用。

这种做法，就是不管持卡人事前的透支是恶意透支，还是按照信用卡使用规程的正常透支，只要“经发卡银行催收后仍不归还”的，一律以信用卡诈骗罪论处。

但是，这种做法很明显违背了行为与责任同时存在的原则。只有当行为人在实施透支行为时就具有不归还的意图，即有非法占有目的，才符合行为与责任同在这个原则。如果透支时具有归还的意思，但是事后可能就是因为没钱了没有归还的，显然不能认定为信用卡诈骗罪。

二、法律人都要避免陷入工具论的巢窠

贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中坦言：“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的。”工具性刑法已经转变为目的性刑法，惩罚性刑法已经转变为教育性刑法，刑法的目的不在于约束公民的自由和权利，而在于保障和扩大公众的自由，维护公民的合法权益。刑法已然成为维系市民生活，维护民众福祉的有效方式。

但笔者在这个案例中却惊奇地发现，在当下仍然存在着工具主义刑法的思维，这一点在信用卡催收业务中表现尤为明显。众所周知，国内的信用卡办卡量在过去的几年有爆炸式的增长，信用卡的形式也多种多样，一些政策比较灵活的银行针对企业客户办理大额信贷性信用卡，消费额度动辄三五十万起步，但是随着近两年国内经济形势的不断恶化，传统企业的生存状况越来越艰难，时常会出现资金链断裂的情况，由此催生出专业的代理催收信用卡的业务部门，这就是通俗被银行所称为的“第三方”。

撇开“第三方”采取的威逼、恫吓，甚至是非法拘禁等催收方式不谈，一些侦查机关在银行或者“第三方”的不当影响下，对明知并不构成犯罪的信用卡欠款行为以信用卡诈骗罪立案侦查，并对没有社会危害性的采取刑事拘留强制措施，之后银行或“第三方”就会找到嫌疑人家属“讲数”，即归还信用卡欠款后便放人。根据笔者了解，在司法实践中，这绝非个案。

事实上，对于因经营状况恶化、资金链断裂而拖欠信用卡的持卡人而言，并不具有成立该罪的一个基本前提——非法占有的目的。显然，银行或“第三方”绑架了司法，让本应由民事法律评价的信用卡欠款行为上升到刑事评价的层面，即使最终的处理结果是撤销案件或者不起诉，也是对公民权利的严重侵犯。

作为保障社会正常秩序的最后一道屏障，刑法极其严厉，动辄剥夺人的人身自由或财产，甚至是人的生命，这就意味着不到万不得已，不得轻易用刑法去评价公民行为。尤其是刑法不应成为某些人的工具，否则会进一步加剧公众与刑法之间的紧张关系，公民对刑法不再信任和忠诚，刑法便如同一张废纸，最终带来的结果就是整个社会秩序的崩塌。

法治的建构需要理性的法学理论和成熟的司法制度，两者缺一不可。法律人不断地在阐释刑法的本质、价值和使命，希望刑法有更多的人文关怀和理性精神，进而成为人们信仰和确认的对象，但这也需要司法实践来不断践行司法公正。

所谓刑法的司法公正，就是要做到有罪必罚、无罪不罚、罚当其罪、依法行刑。只有做到这一点，才能排除公众因刑法不公而对刑法产生的憎恶感，培养和增强公众因切身体验刑法公正而树立对刑法的亲和力与忠诚感，让世俗的刑法真正成为公民权利的保护神。