【辩护思路和要点】

这个案件是关于与的区分问题，保信刑事团队以被害单位代理人的身份介入这个案件。该案以挪用资金罪立案，批捕时更改为职务侵占罪，但最终还是以挪用资金罪起诉，说明办案机关内部对于该案的定性争议也很大。虽然最终法院判决认定构成挪用资金罪，但笔者认为该案应当定性为职务侵占罪。

 

【基本案情】

2017年9月至2018年6月，被告人樊某在担任Z市东方电器公司出纳员期间，利用其保管、使用公司U盾的职务便利，先后多次挪用公司的银行账户资金1400多万元用于赌博，陆陆续续转回700多万，截至一审开庭前，仍有640多万元未能归还公司。案发后，樊某伪造《担保借款合同》，企图隐瞒资金真正去向。受害单位为了给樊某一个改过自新的机会，双方签订还款确认书，双方约定还款期限届满，樊某始终未偿还公司任何资金。直至一审开庭，其家属均没有做出代其偿还公司经济损失的意思表示。

这个案件是关于职务侵占罪与挪用资金罪的区分问题，保信刑事团队以被害单位代理人的身份介入这个案件。该案以挪用资金罪立案，批捕时更改为职务侵占罪，但最终还是以挪用资金罪起诉，说明办案机关内部对于该案的定性争议也很大。虽然最终法院判决认定构成挪用资金罪，但笔者认为该案应当定性为职务侵占罪。

 

【控方指控】

经依法侦查查明∶2017年9月至2018年6月20日，樊某在东方电器公司做出纳期间，利用职务的便利，将东方电器公司对公账户内的资金转入关联公司东胜电器公司的对公账户或东方电器公司实际控制人胡某的个人账户1，然后将资金分别转入胡某的个人账户2、胡某的个人账户3，最后将资金分别转入樊某本人的账户、卢某的账户及聂某的账户，共计挪用7,100,380元。事发后，樊某还款64万元。经审讯，樊某对私自挪用公司资金的犯罪事实供认不讳，但对于资金去向、有无同案人员等细节问题避而不答。

 

【辩护思路】

一、樊某不具备还款能力

（一）樊某在整个过程中均没有偿还能力

樊某系东方电器公司公司的普通员工，除每月几千元的工资之外并无其他经济来源。樊某多次侵害公司资金的行为发生了一段时间后，即便她实施侵害行为的初衷是“挪用资金”，但是她在已不具备偿还所侵害资金的能力之后，仍继续实施侵害本单位资金的行为，这种情况应认定行为人具有职务侵占的犯罪目的。

（二）案发后樊某也没有能力偿还

案发后，受害单位与樊某签订还款确认书，但樊某始终未按约偿还公司，直至一审开庭，其家人亦没有代其偿还公司的经济损失，可见樊某在客观上并不具备还款能力。

结合上述事实，樊某对其给单位造成的640多万元经济损失并不具备还款能力。

二、樊某的行为已经造成数额巨大且无法归还的损害后果

（一）樊某侵害公司资金持续时间长，次数多

樊某多次挪用公司资金用于赌博，在长达一年多的时间内，公司资金缺口越来越大，足以证明即使樊某一开始挪用公司资金是为了暂时使用，其后来占有使用公司资金所持的主观意图也已经转化为不欲归还、永久占有。而且，随着挪用资金总额与樊某经济偿还能力之间的差距越来越大，其归还公司资金实际变成了不可能，实质后果只能是对公司资金的永久占有。此时，完全可以认定樊某主观上不想对其所挪用的单位资金予以归还，因此可以认定樊某的行为构成职务侵占罪。

（二）樊某的行为给公司造成了无法挽回的损害后果

如果樊某案发后能够及时弥补单位经济损失，可以认定其只具有挪用单位资金的故意。本案中，樊某在签订确认书的情况下，依然未归还任何资金，且在案发后伪造《担保借款合同》，企图隐瞒资金真正去向，给单位造成了数额巨大且无法归还的损害后果。

三、樊某主观上具有非法占有资金的间接故意

本案中，樊某作为一个有正常认知能力的成年人，频繁出境澳门，沉迷于博彩这种高风险且收益不定的投资活动，在其明知该种行为已给其造成的损失远远大于收益的情况下，继续挪用单位资金进行赌博，可见其主观上对明知其行为可能造成的经济损失持放任的心理态度，即其主观上具有非法占有资金的间接故意。

四、樊某的行为应认定上的侵占行为

司法实践中，行为人通常会采取通过记载虚假账目或销毁账目等手段来达到掩饰侵占的目的，此种行为多表现为主观上具有非法占有的直接故意，并积极地采取一些手段来达到侵占的目的。本案中，樊某之所以没有采取对账目进行虚假记载或销毁账目的手段，是因为樊某作为公司出纳，保管着东方电器公司和胡某的网银的U盾，能随时随地支配账户中的资金，其只需利用资金的收取时间与对账时间不能同步进行这一时机，就可以达到侵占资金的目的，如果其采取了弄虚作假的手段反而很容易被单位发现，不利于其长期占有单位资金。该案是在樊某休产假后，经公司会计部的职员整理账目时才发现账目问题，可证实上述观点。是否平账只是判断构成职务侵占罪还是挪用资金罪的一般标准，而不是唯一标准，因此不能因樊某未采取平账手段，就否认其不具有非法占有的主观故意。

 

【法院观点】

经查，被告人樊某案发后一直稳定供述其主要利用出纳的职务便利挪用了公司资金，且根据东方电器公司农业银行账户（尾数1707）、胡某农业银行账户（尾数9770、6493）、卢某农业银行账户（尾数4239）、樊某农业银行账户（尾数4267）、聂某农业银行账户（尾数9176）的交易明细记录可见，被告人樊某主要利用其作为出纳的职务便利，于2017年9月至2018年6月期间，将其掌握的公司银行账户及胡某个人账户的资金直接转入其控制的本人及卢某、聂某银行账户，且在2018年1月至2018年6月期间，每月都有陆续转回款项，亦未制作虚假账目掩盖上述资金去向。2018年8月，被告人樊某在被被害单位发现其罪行后主动交代其挪用资金的犯罪事实，并积极与单位协商归还方案，后又归还了64万元，可见其主观上并没有侵吞单位资金的意图，其行为应定性为挪用资金罪。

 

【办案总结】

本案中，认定被告人樊某的行为性质，关键在于判断樊某是否具有非法占有单位资金的主观故意，这也是挪用资金罪和职务侵占罪的本质区别。笔者认为，通过对被告人的犯罪手段等客观方面的分析，以及集合对全案案情的考量，樊某主观上具有非法占有单位资金的故意。

一般而言，对一个人主观思想的判断是困难的，不可能客观还原和感知犯罪主体在实施犯罪行为时的思想和意图，也不可能片面相信行为人对自己主观意图的供述和辩解。因此司法实践中，一般通过对犯罪嫌疑人的犯罪手段等客观方面的分析，及全案案情的考量来推测出犯罪主体的主观状态。当然，这可能会因为判断主体的认识标准不同而得出不同结论，这就是争议产生的根源。然而法律适用者不能因为无法准确得知犯罪主体的主观意图而拒绝裁判，因此作为被害单位的律师还是应当根据案件情节，最大限度地还原犯罪主体实施犯罪行为时的主观状态。

一、还款能力的认定

还款能力的有无，不仅要看在案发后是否积极退赃，更应该分析行为人在整个行为过程中（指多次挪用或侵占的过程）是否有能力偿还和案发之后是否有能力偿还这两种情况。

二、平账行为的认定

需要说明的是，即便本案中樊某没有实施平账行为，也不能否认其职务侵占的主观故意。是否平账只是判断构成职务侵占罪还是挪用资金罪的一般标准，而不是唯一标准，因此不能因樊某未采取平账手段，就否认其不具有非法占有的主观故意。

三、是否已经造成数额巨大且无法归还的损害后果

本案中，樊某将挪用的资金用于赌博，从其资金用途上看，其行为符合挪用资金罪中关于“挪用本单位资金归个人使用”，但如果以此来认定樊某的行为构成挪用资金罪，就会激励行为人避重就轻，企图以资金用途来抗辩主观占有目的，这样就会导致职务侵占罪形同虚设。因此，不能仅凭资金用途就认定其构成挪用资金罪，还要考虑两个因素，一是侵害公司资金行为的具体样态，二是给公司造成的损害后果。

四、主观上具有非法占有资金的间接故意

关于樊某挪用公司资金用于赌博行为，到底是构成挪用资金罪还是职务侵占罪，这个定性的认定，在司法实践中，公检法及律师之间，也很可能持有完全不同的观点。对于这个问题，可以从还款能力、平账行为、损害后果等情节综合评价。笔者认为，樊某在明知自己没有还款能力的情况下，私自截留单位资金，数额巨大，且将资金用于高风险的赌博活动，客观上亦造成了不能归还的严重后果，其主观上对客观造成的严重后果持放任态度，具有间接占有单位资金的故意，应以职务侵占罪定罪处罚。