一、案情简介

2016年初，被告人张某与被告人黄某借用他人注册的湖北某某有限公司，将卫生、财会等不同门类国家职业资格考试、职称考试等试卷包装成“名师团队”、“内部渠道”、“65%押题率”、“95%过关率”等“押题试卷”，进行售卖，且在网络上先后设立“过乐网”、“好考网”等多个网站发布出售。法院认为，被告人张某以非法占有为目的，利用网络诈骗公私财物，数额特别巨大，构成。

二、办案过程

一审阶段：辩护人在会见当事人、仔细阅卷后对案情进行了充分了解，积极地与承办检察官、法官就案件存在的问题进行沟通，并提交了相应的辩护意见。

二审阶段：辩护人积极会见当事人，就补充材料进行质证并提请调取证据，向法院申请二次开庭、提交证据及辩护意见。

三、辩护思路

一审阶段：

辩护人认为，人指控构成诈骗罪定性错误，证明的事实缺乏充分证据，大量电子证据不符合法律规定，不能作为证据使用或不能作为定案依据。具体如下：

（一）公诉机关指控构成诈骗罪定性错误

1、通过法庭调查可以确认，被告人的试题来源于233网站、考试宝典、圣才教育及正规出版书籍，上述三个网站均有大量的博士、硕士、导师、高级讲师、研究员、注册造价师、一级建筑师、美国注册会计师，可见，对于名师团队，被告人并非虚构；

2、被告人通过低价购买题库，经专门人员的加工和编辑后，再高价倒卖出去的行为，并不属于犯罪行为；

3、被告人在网络上宣传“内部渠道”、“65%押题率”、“95%过关率”、“押题试卷”的行为，只是为了博人眼球，吸引消费者注意，以此获得交易的机会，并不属于犯罪行为；

4、受害人明知所谓的押题不可能是完全一样、一字不差的题，受害人并不存在认识错误。

综上，被告人不存在非法占有的主观目的，未实施核心诈骗行为，受害人也未因被告人的行为而产生错误认识，不符合诈骗罪的构成要件。

（二）本案中存在非法证据

1、根据《》第122条，《人民检察院刑事诉讼规则》第1188条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第206条，本案中的讯问笔录、询问笔录均没有侦查人员或讯问人签名，且从侦查到审判阶段均没有补正或作出合理解释，根据《刑事诉讼法》司法解释第95条，均不得作为定案根据；

2、根据《刑事诉讼法》司法解释第110-114条，《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，《人民检察院办理案件规定》，本案中大量电子证据的收集和提取过程不符合法律规定，不得作为定案根据。

（三）本案的证据未形成完整的证据链条

1、本案起诉书中指控被告人诈骗被害人钱款共计人民币2323万元，但并未对金额作具体审计，本案受害人的数量、姓名、住址、联系方式、交易内容、付款金额、有无退款等情况，均无证据证实；

2、本案侦查机关仅对江苏地区的14个人做了询问笔录，在14份笔录中，有三份笔录存在完全一样的情况，标点符号、错别字均一样，且大多为猜测性证言，根据《刑事诉讼法》司法解释第88条，的猜测性证言不得作为定案依据使用。此外，全案中只有这14份笔录能够形成完整的证据链条，而这14个人的合计金额为35748元，若要以诈骗罪追究被告人责任，只能以35748元的数额追究，

综上可见，本案并未形成完整的证据链条。

二审阶段：

辩护人认为，被告人的行为属于虚假宣传而非刑事诈骗，本案事实不清、证据不足，不应当作为犯罪处理。

1、本案存在定性错误。被告人未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，其在网络上宣传“内部渠道”、“65%押题率”、“95%过关率”、“押题试卷”的行为仅是虚假宣传，不构成犯罪，更不符合诈骗罪的构成要件。

2、本案存在大量非法证据。第一，本案电子证据的收集和提取过程不符合我国《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题》、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》、《人民检察院办理网络犯罪案件规定》、《刑事诉讼法》司法解释的规定，不得作为定案依据。第二，本案对于诈骗金额的认定不符合统计学的规定，更不符合《人民检察院办理网络犯罪案件规定》。

综上，根据《刑事诉讼法》第234条，《刑事诉讼法》司法解释第393条，第二审人民法院应当组成合议庭，对本案进行开庭审理。

四、办案结果

1、维持江苏省某某县人民法院（2021）苏XXXX刑初XX号对原审被告人张某的定罪量刑部分；

2、上诉人（原审被告人）张某犯诈骗罪，判处十三年，并处人民币五十万元。

五、办案心得

1、诈骗成为新的“口袋罪”，这在全国成为新常态；

2、所谓的十几万受害人，只有14个人在江苏地区，互联网犯罪的管辖权变得无边无际，更何况办案机关“创造联结点”，制造管辖权；3、14名受害人中有5名通过了考试，本案刑民没有了交叉，哪怕是一点欺诈，也是诈骗犯罪了，刑事的穿透性也无边无际了。