L某、H某、W某、J某、T某某等人涉嫌一案，山东三禾律师事务所李伟明等律师为其辩护，最终检察院撤回起诉并作出不起诉决定。
一、罪名、结果、亮点、焦点
罪名：非法经营罪
结果：检察院撤回起诉并作出不起诉决定
亮点：否定证监局函件证据效力，主张专家论证意见。
焦点：现货延期交易模式是否因具备“标准化”与“集中交易”特征而构成非法期货。
二、案情简介
2015-2016年，L某、H某组建天津某某某贵金属经营有限公司苏州分公司，超出经营范围，雇用分析师W某、J某、T某某，财务J某2，行政S某某，业务员W某2等人利用天津贵金属交易所“天通金”软件及行情软件，使用虚假的“专业分析师、客服”诱使客户“入金”投资理财，而实为公司通过客户高杠杆买卖交易收取费用、诱导客户亏损等方法赚取客户资金分肥，其交易对象实为标准化合约，采取集中交易方式交易，为未经证券监督委员会批准的擅自从事期货业务。2015年8-10月，被害人Y某在网络上，通过天津某某某贵金属经营有限公司的“现货白银”的电子盘交易，根据指导老师及客服人员指导操作亏损196万余元。
三、办案思路
一、天津某某某贵金属经营有限公司苏州分公司未从事非法期货交易活动
中国证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号文，附件二）确立了以“目的要件”和“形式要件”相结合来认定商品现货市场“非法期货交易”的根本原则。而苏州分公司运行的现货延期交易模式与期货交易在“目的要件”和“形式要件”上却存在本质区别：
1.苏州分公司运行的现货延期交易模式的标准化程度远不如期货交易
按照《期货交易管理条例》的规定，期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约中，标的物交割时间、地点等均在合约中预先约定，双方锁定的价格是交割时的“未来价”。而现货延期交易其实质是为适应大宗商品交易中运输、交付的成本高、不便利、损耗高等特点而设计的一种变通的远期交付模式。因此天津某某某贵金属经营有限公司交易模式中使用的都是“即时价格”，即现货的市场价，是第三方公证、透明且任何人、任何渠道均可以予以监督的价格；且实际交付的时间、地点更灵活，双方可约定。客观上，期货交易的成交价格会对商品未来实际价格走势产生影响，而苏州分公司交易模式下的客观的即时价对商品未来实际价格没有任何影响。
2.苏州分公司也不符合期货交易中“集中交易”特征
在天津某某某贵金属经营有限公司运行的交易模式下，投资者只能与苏州分公司在平台上进行一对一的交易，根本没有任何的第三方进行集合竞价、连续竞价、电子撮合（注：集合竞价、连续竞价、电子撮合均为“多对多”的交易方式，才可以进行人员、信息、商品的集中交易）。期货交易是匿名交易，而天津某某某贵金属经营有限公司的交易模式下由于只存在一对一的交易，投资者与某某某苏州公司对交易对手的信息都是明知的。另外，在天津某某某贵金属经营有限公司运行的现货延期交易模式下，报价方与交易方分离，天津某某某贵金属经营有限公司是交易其中一方，没有报价权，也无法操纵价格（即时价格由津贵所根据国际市场价格统一整理发布），只能根据即时价格接受投资者的交易，也完全不符合期货交易中的“做市商机制。”（证监办发（2013）111号文列举的五种“集中交易”方式，“做市商机制”是指不断向买卖双方提供报价，并按自身提供报价付出资金或商品与之交易，从而为市场提供即时性和流动性——市商机制本身的报价方即为交易一方）。
3.苏州分公司的交易模式以现货白银为交易目的
苏州分公司的交易模式以现货白银为交易目的，且现货交收基础和渠道是完全畅通的，天津某某2贵金属经营有限公司等公司作为天津某某某贵金属经营有限公司现货白银的供应商，应申请可以为天津某某某贵金属经营有限公司的客户按期足额的提供合乎规格的现货白银；而期货市场上交易的产品是“现货白银1801合约（现货白银2018年1月份交割的合约）”或其他，交易的产品就是合约。因此，苏州分公司的现货交易模式远远不同于期货交易。
4.苏州分公司的交易模式合法合规
2019年4月18日，庭前会议上辩护人提交了江x、陈xx、叶x等法学专家出具的《天津某某某贵金属经营有限公司延期交易模式论证法律专家意见书》（附件三），认为“延期模式是一种非期货的大宗商品交易模式，采用非标准化交易，不存在‘集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易’中的任何一种集中交易方式，不具备期货交易的特征”，“苏州分公司经营活动并不属于上的非法经营行为”。
二、XX号函认定苏州分公司擅自从事期货业务是错误的
1.江苏证监局认定事实错误
江苏证监局认定苏州分公司擅自从事期货业务是错误的。苏州分公司的上级单位津贵所是根据国务院关于《推进滨海新区开发开放有关问题的意见》（国发﹝2006﹞20号）的政策精神，经天津市政府批准，由天津产权交易中心发起设立的公司制交易所，在全国各地拥有众多会员单位，国家及地方行政主管机关至今没有对其交易模式的合法性提出质疑。天津某某某贵金属经营有限公司是津贵所的第XXX号综合会员，苏州分公司根据津贵所的交易规则并通过津贵所的交易平台进行的现货交易合法合规。
天津某某某贵金属经营有限公司运行的现货延期交易模式是响应国务院金融创新号召而产生的新型的综合金融产品，其本身不具备期货交易的“标准化合约”和“集中交易”的形式特征，更有完整的现货交收供应渠道保障其现货交易目的的实现。经中国证监会多次整顿验收，该交易模式均为依法合规产品，与中国证监会严厉打击的“非法期货交易”存在本质区别。
2.江苏证监局出具XX号函的程序错误
中国证监会《关于规范出具证券期货违法违规事项性质认定意见工作的通知》（证监发[2011]11号，附件四）第九条第一款规定：“派出机构受理、办理辖区内公安、司法机关和行政执法部门商请出具认定意见的事项。”第三款规定：“本派出机构辖区以外的公安、司法机关和行政执法部门因案件涉及本辖区商请出具认定意见的，由被商请派出机构商公安、司法机关或行政执法部门所在地的派出机构办理”。
根据该规定，江苏证监局可以接受其辖区外的某某市公安局出具认定意见的请求；但是，江苏证监局必须与某某市公安局所在地的山东证监局协商办理。
但是，江苏证监局出具XX号函之前并未与山东证监局进行协商，因此江苏证监局出具XX号函的行政行为违法，应当予以撤销。
3.江苏证监局适用法律错误
苏州分公司是天津某某某贵金属经营有限公司的分公司，天津某某某贵金属经营有限公司是津贵所的会员单位。苏州分公司根据津贵所的交易规则并通过津贵所的平台进行交易。
中国证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发[2013]111号）规定：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”。
根据以上规定，只有在认定津贵所非法组织期货交易的情况下，才能认定其会员单位的分公司构成“擅自从事期货业务”。江苏证监局在未对津贵所是否构成“非法组织期货交易”进行认定的情况下，就认定苏州分公司构成“擅自从事期货业务”，法律适用错误。
三、现有证据不能证明苏州分公司从事非法期货交易活动
本案中，侦查阶段办案人员把XX号函作为鉴定意见通知L某（附件五），侦查卷之证据卷十目录将XX号函列为“鉴定文书”（附件六）。2019年4月18日的庭前会议中，某某县检察院人当庭否认XX号函为鉴定意见，称其为“书证”；后经辩护人与某某市检察院公诉处领导沟通，市检察院认为“该函为行政认定，类似于交通事故责任认定书”。辩护人认为该函不能在本案中作为证据使用：
1.行政认定不是法定证据类型
《》第五十条规定的证据种类有且仅有八个种类：（一）物证；（二）书证；（三）证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。
我国是成文法国家，奉行证据法定主义。如果不符合成文法规定的证据种类，就不具有进入法庭审判程序的资格。行政认定不在刑事诉讼法规定的证据类型之列，并非一个法定的证据类型。所以，即便XX号函确实属于行政认定，其仍不属于任何一种法定的证据类型，不能当做证据使用，不能据以定罪量刑。
2.行政认定证明标准低于刑事诉讼程序的证明标准
在我国，行政程序适用的是“明显优势”证明标准，只要监管机关收集的证据达到了证明事实成立的可能性明显大于事实不成立的程度，就可以做出行政处罚等具体行政行为。但是，刑事诉讼程序要求“案件事实清楚，证据确实、充分”，适用的是“排除合理怀疑”的证明标准，要严格于行政程序。
如果依据行政认定的结论认定案件事实，势必不符合刑事诉讼对于证明标准的严格要求。
3.XX号函无既定的证据效力
首先，《证监会新闻发言人就清理整顿各类交易场所、违法证券期货交易活动性质认定等相关问题答记者问》（附件七）中对证监会性质认定意见的性质、作用进行了说明：“我会出具性质认定意见，本质上是应有权机关的请求，对其查处违法证券期货活动提供的专业支持。我会出具的意见，仅供有权机关参考，不能代替其依法作出的认定结论。一项交易活动是否违法，须由有权机关在调查核实的基础上，依法作出判断。”由此可见，XX号函仅可以作为公安机关办理案件的参考意见，但不能代替其依法作出的认定结论，在本案中更不能被当做证据使用。
其次，XX号函载明：“根据贵局（某某市公安局）所提供的材料反映的事实……”，可见江苏证监局出具该函所依据的事实仅仅是某某市公安局提供的材料，而非其自行调查所得的事实，侦查机关提供的事实是否全面、真实，江苏证监局尚且不得而知。
最后，在L某诉江苏证监局行政纠纷一案江苏证监局的答辩状（附件八）中也称“XX号函对于公安机关只具有参考意义，不具有法律上的拘束力……XX号函并无既定的证据效力”。
在江苏证监局与公安机关之间，XX号函或许可以成为后者信任的办案参考意见；但对外而言，因XX号函所依据材料的客观性、全面性存疑，故欠缺证明力，不能作为刑事诉讼的证据使用，更不能成为法院认定案件事实的依据。
总之，XX号函仅能作为侦查机关的办案参考，而不能作为法院认定事实的依据。因苏州分公司根据津贵所的交易规则并通过津贵所的交易平台进行交易，法院如需参考意见，宜委托天津证监局对津贵所的交易模式出具全面的认定意见。
四、办案结果
山东三禾律师事务所李伟明律师等介入后，通过深入分析案件事实和证据，成功促使检察院以“证据发生变化，不符合起诉条件”为由撤回起诉，并最终作出不起诉决定。
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