条文内容

第四百零五条第一款 内容

 

第四百零五条 税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的。处五年以下或者；致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的。依照前款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

 

本条是关于徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪及其处罚的规定。共分两款。　　税务机关对发票的管理是一项极为重要的工作。1994年，我国实行了税收体制改革，建立了以增值税为主体的流转税制度，对发票的管理显得尤为重要。其中，增值税的最大特点就是可以凭增值税专用发票票面注明的税额直接抵扣税款。它不仅是商品交易中的一种商事凭证和财会收支、会计核算的法定凭证，而且是增值税的扣税凭证，是记录销货方进项税额的主要依据，是购货方据以抵扣税款的证明。另外，还有几种其他发票也具有抵扣税款的功能，如农、林、牧、水产品收购发票、废旧物品收购发票、运输发票等，还有征课消费税的产品出口所开具的发票也可以作为出口退税的凭证。所以国家对税务机关在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，要求税务机关工作人员要严格依法办事，为了防止国家巨额税款的流失，保证国家财政收入不受侵犯，必须同这方面的犯罪作斗争。　　第一款是关于徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪及其处罚的规定。　　该罪主要是指税务机关工作人员违反法律、行政法规的规定，在发售发票、抵扣税款、出口退税的具体工作中，为徇私情，弄虚作假、徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。根据本款规定，构成本款之罪的行为人主观上必须是故意，即税务机关工作人员明知自己在发售发票、抵扣税款以及出口退税工作中徇私舞弊的行为会产生危害后果，而故意实施。这种犯罪的动机是各种各样的，有的为徇亲友私情，有的为了得到某种利益而亵渎国家赋予的职责等等。过失行为不能构成本罪。客观方面必须是实施了徇私舞弊的行为，即税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，对明知是不符合条件的人仍为其发售发票、抵扣税款、办理出口退税，并致使国家利益遭受重大损失的行为。“发票”是指在购销商品，提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。“发售发票”是指税务机关根据已依法办理税务登记的单位或个人提出的领购发票申请，向其发售发票的活动。“抵扣税款”是指税务机关对购货方在购进商品时已由供货方收取的增值税款抵扣掉，只征收购货方作为生产者、经营者在销售其产品或商品环节增值部分的税款。“出口退税”是指税务机关依法在出口环节向出口商品的生产者或经营单位退还该商品在生产环节、流通环节已征收的增值税和消费税。税务机关工作人员在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中的徇私舞弊主要是：对不应发售发票的，予以发售；对不应抵扣或者应少抵扣税款的，擅自抵扣或者多抵扣；利用职权为自己或帮助他人骗取出口退税款，表现在为徇私利，利用职权通过为他人虚开、为自己虚开、唆使、指使、诱骗他人为自己虚开可用于抵扣税款、出口退税的发票等等。　　实践中，应当把税务机关工作人员在发售发票、抵扣税款或出口退税等工作中出现的失误与主观上故意徇私舞弊的行为区别开来。应当注意的是，是否“致使国家利益遭受重大损失”是区分罪与非罪的界限，只有造成“重大损失”的，才构成犯罪。目前，检察机关掌握有下列情形之一的，予以立案：1．为徇私情、私利，违反法律、行政法规的规定，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对不应发售的发票予以发售，对不应抵扣的税款予以抵扣，对不应给予出口退税的给予退税，或者擅自决定发售不应发售的发票、抵扣不应抵扣的税款、给予出口退税，致使国家税收损失累计达10万元以上的；2．徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满10万元，但具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的。　　根据本款的规定，税务机关的工作人员犯本款之罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。“特别重大损失”是指抵扣的税款、出口退税款数额特别巨大、使国家税款流失的数额特别巨大等情况。

构成要件

 

一、概念及其构成

徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，是指税务机关的工作人员违反法律、法规的规定，在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。  

（一）客体要件

本罪所侵犯的客体是税务机关的正常工作秩序。徇私舞弊行为使国家税收法律、法规的顺利实施受到严重干扰，损害了国家税务机关的威信。

本条所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。发售发票，是指主管税务机关根据已依法办理税务登记的单位或个人提出的领购发票申请向其出售发票的活动。抵扣税款，是指凭发票抵扣税款制度，发票上所注明的税款是唯一可以抵扣的税款。增值税专用发票就是以商品和劳动增值额为征税对象，并具有抵扣税款功能的专门用于增值税的收付款凭证。此外，具有同增值税专用发票相同功能，可以抵扣税款的普通发票有农业产品收购发票、废旧物品收购发票、运输发票等。出口退税，是指税务机关依法向出口商品的生产或经营单位退还该商品在生产、流通环节巳征收的增值税和消费税。国家制定这一税收政策的目的，是为了鼓励出口贸易，增强我国出口产品在国际市场上的竞争力。  

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反法律、行政法规的规定，在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。

我国对发票实行严格的管理制度，在一系列的法律、行政法规中都有规定，税务机关都有一整套的工作纪律和规章制度，以及工作人员的职责和权利、义务，只有违反了法律、行政法规、工作纪律和规章制度的行为，才能成为徇私舞弊行为。“违反法律行政法规规定 ”是指违反《税收征收管理法》、《发票管理办法》、《增值税暂行条例》等法律、行政法规关于发票发售、税款抵扣和出口退税制度的规定。  

税务工作人员在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，违反法律、行政法规的规定，向不该领取发票的人发售了发票，或向可以领取的人多发售了发票，或使犯罪分子非法抵扣、骗取出口退税的行为得逞，致使国家税款大最流失。  

具体表现为以下几种行为 :  

1.在发售发票过程中的徇私舞弊，主要是指，给不具备申购发票条件的单位和个人发售发票，或者领购发票的单位和个人虽具备规定的条件，但未按规定的数量向其发售发票等。  

根据有关规定，申请购买发票人应当办理了税务登记，申购的种类应当与所经营的业务范围相一致，如从事个体饭店、饮食店、餐馆等经营的，就应申购个体饮食行业统一发票；从事建筑安装经营的，就应申购建筑安装专用发票；进行出租住宅经营的，就应申购住宅租金专用发票等。如果没有办理税务登记或不符合其他条件，如所申购的发票种类与自己的经营活动不相一致，税务机关就不应给申购人发售发票，否则即属违法行为，如属徇私舞弊、滥用职权，就可构成本罪而应依本罪定罪。购买人申购，经主管税务机关批准购买的，应当发给申购人发票领购簿。申购人再凭此簿向主管税务机关进行购买，有关工作人员应当依领购簿核准的种类、数量及其购买方式等予以发售，不得擅自为之。临时到本省、自治区、直辖市以外从事经营活动的，应凭所在地税务机关的证明，向经营地的税务机关申购经营地的发票。经营地的税务机关可以要求申购人提供保或者根据所领购发票的票面限额以及数量缴纳不超过 1  万元的保证金，临时在本省、自治区、直辖市以内跨市、县从事经营活动需要申购发票的，其具体办法则由省、自治区、直辖市税务机关自行确定。  

2.在抵扣税款工作中的徇私舞弊，指由于税务机关的工作人员不认真负责，致使不应抵扣的国家税款被非法抵扣等。  

为了加强税收管理，尽量防止税收流失，以保障国家财政收入，国家对某些税种或纳税人实行在购进货物或接受服务时就予以纳税的纳税办法。代扣代缴人代扣税款后，应当向扣税对象即购进货物时就已纳税的纳税人开具批发扣税的专用发票。专用发票设有扣税专栏，列明销售总额、适用税率和代扣税额等内容。其中一联交给扣税的对象作为完税凭证；一联作为单位记帐凭证和汇兑缴纳税款的依据；一联则转给税务机关作为掌握分户扣税情况和查帐的根据，此种扣税发票，包括增值税专用发票，都应视为税收票证。扣税的对象即在购货时就已纳税的人时已扣缴的税款可以凭此种抵扣税款的发票，从每月应纳税收款总额中抵扣。  

根据我国有关法律、法规的规定，增值税专用发票作为抵扣税款凭证必须符合下列条件：

（1）购货方必须是享有税款抵扣权的增值税一般纳税人；（2）开具的增值税专用发票必须真实、正确、完整、有效，如有下列情形之一，不得作为进项税额的抵扣凭证：字迹不清、涂改以及项目填写不齐全的；票物不符、票面金额与实际收取的金额不符或者票面各项内容有误的；单联开具或上下联金额、增值税额等内容不一致的；发票联或抵扣联未加盖财务专用章的；只取得发票联或抵扣联的；未按规定时限开具专用发票的；伪造的专用发票。下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣：购进固定资产；用于非应税项目的购进货物或者应税劳务；用于免税项目的购进货物或者应税劳务；用于集体福利或个人消费的购进货物或者应税劳务；非正常损失的购进货物；等等。  

税务机关中主管抵扣税款的工作人员，应当认真履行自已的职责，就纳税人提供的证明真伪，抵扣税款的数额，是否属于应当抵扣的税种、货物内容进行仔细详尽的审查。不应当抵扣的税款而抵扣，以及应少抵扣的而多抵扣，从而致使税收遭受重大损失的，就应依本罪定罪科刑。  

3.在出口退税工作中的徇私舞弊，指由于税务机关的工作人员的疏忽，致使骗取出口退税行为得逞的行为。  

退还出口货物的增值税、消费税应当符合下列条件：

（1）退税的主体仅限于具有出口经营权的企业以及其他特准退税企业。后者包括对外承包工程公司，对外承接修理修配业务的企业，外轮供应公司、远洋运输供应公司，利用国际金融组织或外国政府贷款采取国际招标方式销售机电产品、建筑材料而中标的企业，在国内采购货物而运往境外作为国外投资的企业等。非上述单位，就不能申请退税，否则即属违法，骗取出口退税的，则可构成骗取出口退税罪。

（2）必须是依法可以作为退税对象的货物才能予以退税，否则，即使是上述企业也不能申请退税，税务机关也不得批准退税。

（3）所退还的税收应是退税主体已经缴纳的增值税、消费税等税收，非上述税种不能成为出口退税的退税项目。  

主管出口退税的税务机关在接到上述有关必备的出口退税的证明文件及资料后，应当认真审查核实，看申请退税人是否属于退税主体，即是否属于法律规定的可以退税的企业；货物是否已经报关并且在财务上做了销售处理；所提供的证明材料是否完整、真实、可靠；企业应退税款数额的计算是否正确等等。如果徇私舞弊，滥用职权，不正确履行职责，造成国家税收重大流失的，就应当依本罪定罪。  

徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税行为，只有使国家利益遭受重大损失才有可能构成本罪。如果仅有徇私舞弊的行为，但没有造成国家利益的实际损失，或者虽然造成了损失，但没有达到重大损失的程度，也只是一般的违法行为，而不能以本罪论处。何谓国家利益损失重大，其标准应是多方面的，如严重影响税收秩序，致使税务机关的正常活动处于极为混乱的状态中，造成恶劣的影响等等。  

根据2006年7月26日公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：  

1.徇私舞弊，致使国家税收损失累计达10万元以上的；

2.徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满10万元，但发售增值税专用发票25份以上或者其他发票50份以上或者增值税专用发票与其他发票合计50份以上，或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；

3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

（三）主体要件

本罪的主体是特殊主体，只有税务机关的工作人员才能成为本罪的主体，其他自然人均不能成为本罪的主体，单位也不能构成本罪的主体。  

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己在办理发售发票、抵扣税款、出门退税工作中的徇私舞弊行为是违反有关法律规定的，明知自己行为可能致使国家利益遭受损失，而对这种后果的发生持希望或者放任的态度。至于行为人的犯罪动机可能是多种多样的，动机如何对本罪构成没有影响，可以在量刑时作为因素之一予以考虑。  

如果是税务机关的工作人员在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中由于疏忽大意，严重不负责，致使国家利益遭受损失的，应按照本法第397条规定的追究刑事责任。如税务工作人员事先与偷税、非法购买增值税专用发票、骗取出口退税分子通谋，应按照定罪处罚。

认定要义

 

一、区分罪与非罪的界限 

认定徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪与非罪的界限，除认真把握法律对本罪主体、主观方面、客观方面的规定外，还要注意查明是否致使国家利益遭受重大损失。是否“致使国家利益遭受重大损失”，是区本罪的罪与非罪的结果要件。只有致使国家利益遭受重大损失的行为，才构成本罪。对于虽违法办理了发售发票、抵扣税款、出口退税，但被及时发现，没有造成损失的，不以犯罪论处，而应由有关主管部门依法追究其行政责任。  所谓重大损失，司法实践中，一般是指给国家税收造成重大损失，但又不限于此，具体内容有待于最高人民法院作出法解释。如虽有私舞弊发售发票、抵扣税款或者出口退税等行为，但没有使国家利益遭受重大损失的不以犯罪论处。在最高人民法院出台相关司法解释之前，审判实践中把握本罪的罪与非罪的界限时，可以参考《最高人民检察院关于读职侵权犯罪案件立案标准的规定》对本罪立案追诉的标准来认定是否达到定罪标准。

二、划清一罪与数罪的界限

税收工作人员在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中接受贿赂而实施本罪的，如果受贿行为构成犯罪的，以徇私舞弊发售发票、抵扣税款出口退税罪和数罪并罚。

三、注意本罪与玩忽职守罪的区别

行为人由于严重不负责任，而在办理发售票、抵扣税款、出口退税工作中过失地致使国家利益遭受重大损失的，构成玩忽职守罪。 

四、区分本罪写、骗取国家出口退税款罪、偷税罪、非法出售增值税专用发票罪等犯罪的界限  

行为人和办理发售发票抵扣税款、出口退税工作中的徇私舞弊行为，往往会在实际上为他人实施诈骗、骗取国家出口退税款、偷税、非法出售增值税专用发票等犯罪起到帮助作用，因此，必须注意划清本罪与这些犯罪的界限，其关键在于查明行为人主观上是否与这些犯罪分子具有共同的犯罪故意。如果查明行为人主观上与诈骗、骗取国家出口退税款等犯罪分子具有共同犯罪的故意而相互勾结，那么，其在客观上所实施的非法办理发售发票、抵扣税款、出口退税行为就属于诈骗、骗取国家出口退税款等犯罪的帮助犯，应当以这些犯罪的共犯定罪处罚，而不再按本罪处罚。  

五、区分本罪与彻私舞弊不征、少征税款罪的界限

徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口门退税罪与徇私舞弊不征、少征税款罪相比，在主体、客观方面均有相同或相似之处，但在客观及主观方面上则有明显的差别。两者在客观方面的区别主要表现为：

其一，两者虽都发生在税收征管领域，但发生的具体阶段不同。徇私舞弊不征、少征税款罪往往直接发生在税务机关的工作人员在征收税收的过程中，或者应当履行征收税收职责而故意不履行。徇私舞弊发售发票则往往发生在征收税收之前，徇私舞弊出口退税又往往发生在征收税收之后。只有抵扣税款的行为可以发生在征收过程中。

其二，行为的具体方式不同，徇私舞弊不征、少征税款罪的舞弊方式往往表现为不作为，即行为人为徇私情私利而故意不履行其应当履行的职责，也可以表现为不正确履行其职责。徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪则往往表现为作为，即行为人为徇私情私利，故意通过其积极的行为去违法发售发票、抵扣税款或办理出口退税。

定罪标准

立案标准

 

根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日起施行高检发释字〔2006〕2号）

　一、渎职犯罪案件

（十五）徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案（第四百零五条第一款）

徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪是指税务机关工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.徇私舞弊，致使国家税收损失累计达10万元以上的；

2.徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满10万元，但发售增值税专用发票25份以上或者其他发票50份以上或者增值税专用发票与其他发票合计50份以上，或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；

3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

三、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国》的有关条款。

（二）本规定所称“以上”包括本数；有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额百分之八十以上的。

（三）本规定中的“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

（四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。

直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。

（五）本规定中的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。

（六）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

对于本规定施行前发生的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》办理。

 

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（１９９９年９月１６日起施行高检发释字１９９９－２号）

二、渎职犯罪案件

（十三）徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案（第４０５条第１款）

徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪是指税务机关工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.为徇私情、私利，违反法律、行政法规的规定，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对不应发售的发票予以发售，对不应抵扣的税款予以抵扣，对不应给予出口退税的给予退税，或者擅自决定发售不应发售的发票、抵扣不应抵扣的税款、给予出口退税，致使国家税收损失累计达１０万元以上的；

2.徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满１０万元，但具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的。

　四、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。

（二）本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

（三）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

（四）本规定中有关案中的“非法活动”，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。

（五）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

（六）本规定中有关案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。

（七）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

量刑标准

 

依照《刑法》第405条第1款规定：

1.构成本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；

2.致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

这里的“特别重大损失”，是指抵扣的税款、出口退税数额特别巨大，使国家税款流失数额特别巨大等。

解释性文件

最高人民法院研究室《关于违反经行政法规授权制定的规范一般纳税人资格的文件应否认定为“违反法律、行政法规的规定”问题的答复》（2012年5月3日 法研〔2012〕59号）

 

宁夏回族自治区高级人民法院：

你院宁高法〔2012〕33号《关于经行政法规授权以通知形式下发的规范一般纳税人资格的文件是否可以作为行政法规适用的请示》收悉。经研究，答复如下：

国家税务总局《关于加强新办商贸企业增值税征收管理有关问题的紧急通知》（国税发明电〔2004〕37号）和《关于加强新办商贸企业增值税征收管理有关问题的补充通知》（国税发明电〔2004〕62号），是根据1993年制定的《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定对一般纳税人资格认定的细化，且2008年修订后的《中华人民共和国增值税暂行条例》第十三条明确规定：“小规模纳税人以外的纳税人应当向主管税务机关申请资格认定。具体认定办法由国务院主管部门制定。”因此，违反上述两个通知关于一般纳税人资格的认定标准及相关规定，授予不合格单位一般纳税人资格的，相应违反了《中华人民共和国增值税暂行条例》的有关规定，应当认定为刑法第四百零五条第一款规定的“违反法律、行政法规的规定”。

 

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日施行 高检发释字〔2006〕2号）

 

（十五）徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案（第四百零五条第一款）

徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪是指税务机关工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.徇私舞弊，致使国家税收损失累计达10万元以上的；

2.徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满10万元，但发售增值税专用发票25份以上或者其他发票50份以上或者增值税专用发票与其他发票合计50份以上，或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；

3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

 

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章主体适用问题的解释（2002年12月28日施行）

 

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

最高人民检察院关于印发《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》的通知（2002年1月1日施行 高检发〔2001〕13号）

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

为加强办案工作指导，加强渎职侵权案件管理工作，高检院根据修订刑法和《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，制定了《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》，已于2001年7月20日经最高人民检察院第九届检察委员会第九十二次会议通过现印发给你们，自2002年1月1日起施行。施行过程有何问题和建议，请及时报告高检院。

十三、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案

（一）重大案件

造成国家税收损失累计达三十万元以上的。

（二）特大案件

造成国家税收损失累计达五十万元以上的。

 

证据规格

第四百零五条第一款 证据规格

 

第一节，犯罪主体证据标准

一、自然人

（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

（4）医院出生证明

（5）犯罪嫌疑人、被告人的供述

（6）有关人员，（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明:自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书

（2）释放证明书、证明书

（3）不起诉决定书

（4）行政处罚决定书

（5）其他证明材料

（二）收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

1.居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准

对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括:能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等

通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应的自然人，符合犯罪的主体要件

司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪

2.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待

3.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证人证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定

 

二、特殊主体

（一）证明“国家机关工作人员”的公诉证据标准

1.国家机关工作人员所在的单位性质

（1）机关、人民团体法人代码，国有资产登记表等

（2）公司、企业、事业单位的营业执照等相关证明材料

（3）其他证明犯罪对象系公共财物、国有财物或本单位财物的证明材料，如国有企业或国有控股的证明

2.证明是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据

（1）身份证明:法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，（如实际经营者、财务主管、会计人员等）的职务身份的证据，包括人事部门或组织部门的任职证明，（包括任职时间、职务、职责）、国家公务员登记表、职工登记表、技术等级证等

（2）职责证明:依法从事公务人员从事公务的法律依据，如有关单位出具的委派其从事公务或委托其管理、经营国有财产的证明，包括任命书、推荐书、协议书、合同、批示、批复、会议记录等材料，规定从事公务活动范围的公司章程，实际履行职责情况的相应证据

3.证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人身份的证据，参照本节“一、自然人”的有关规定

（二）证明“受委托从事公务人员”的公诉证据标准

重点查明委托机关、委托事项及权限、委托期限等内容，通过上述证据证明，国家机关工作人员或受委托从事公务人员具备代表国家处理公共事务的管理权，享有法律或授权范围内的对公共财产管理、使用、收益、处分等权力，并承担应当接受公众监督的义务，以维护国家管理社会的正常秩序

实践中，对于特殊主体身份与职责不相符的情况，应当注意收集相应证据予以补足以证实行为人实际履行职责的情况，进而判断其对于主体的特殊身份认定是否构成影响

 

 

第二节，犯罪客体公诉证据标准

一、犯罪客体与犯罪对象

犯罪客体是我国刑法保护的、为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系，它具备以下特征:

1.犯罪客体是社会关系，即人们在生产生活中所形成的人与人之间的关系

2.此种社会关系为刑法所保护，根据我国刑法规定，刑法所保护的社会关系涉及人民生活的方方面面，具体则体现为刑法分则所规定的十类社会关系

3.此种社会关系遭到犯罪行为的侵害公诉证据标准中的犯罪客体，主要是指犯罪行为所侵害的直接客体，同类客体一般只具有分类上的意义

在证明犯罪行为侵害的犯罪客体过程中，要严格区分犯罪客体与犯罪对象，犯罪对象是犯罪行为直接侵害的人或事物，在刑事立法技术上，通过对犯罪对象所反映的社会关系对犯罪现象进行了分类，但两者又有显著的区别，主要表现在:

1.犯罪对象反映的是事物的外部特征，一般可以直接感知，犯罪客体表现的是行为的内在本质，要通过人的认识、思维才能把握

2.犯罪对象是犯罪构成的选择要件，犯罪客体是犯罪构成的必备要件，犯罪必然侵害犯罪客体，却不一定侵害犯罪对象

3.犯罪客体是犯罪分类标准，犯罪对象则不是，反之，犯罪对象相同，则犯罪客体不一定相同

 

二、犯罪客体公诉证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分:

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同

 

 

第三节，犯罪主观方面公诉证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失

一、认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院２０００年１１月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据

 

二、认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则:

（一）证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于共同犯罪案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等

（二）对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪

 

三、认定“明知”的证据标准

“明知”是我国刑法规定的故意，是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识

认定明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，一般而言对于“明知”，的认定，应当通过对行为人刑事责任能力情况的审查，实施侵害行为的时机、目标选择，对危害后果的处置等加以综合确认，在运用证据种类方面，主要通过犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、相关证人证言、能够反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意图的书证，以及现场勘验检查笔录、鉴定意见中反映案件客观情况的证据加以证明

实践中，对于常见的自然犯和法定犯，犯罪主观方面一般比较易于认定，这种认识是一般人所具有的常理性认识，即属于“知道”，或者“应当知道”范畴，一般只要具有违法性认识即可，对于特定案件，需要特定的违法性认识，但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展，犯罪分工越来越细，行为人反侦查能力增强，犯罪主观方面的认定趋向于客观标准，即“推定明知”，“推定明知”，一般采用列举的方式加以规定

如何“推定明知”，相关司法解释的规定可供实践中借鉴，例如，最高人民法院，《，关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外:

1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的

2.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的

3.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的

4.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的

5.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的

7.其他可以认定行为人明知的情形

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定

 

 

第四节，影响定罪量刑情节的公诉证据标准

一、法定情节

（一）证明中止犯罪且造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

（二）证明中止犯罪且没有造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

（三）证明自首又有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料

2.有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等

（四）证明被胁迫参加犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.证人证言等

（五）证明从犯的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言等

（六）证明自首且犯罪较轻的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解

2.被害人陈述

3.证人证言

4.证明犯罪结果的鉴定意见等

（七）证明的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具

5.现场勘查笔录

6.相关鉴定意见等

（八）证明自首的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述

2.公安机关和相关组织接受投案、报案的受案笔录

3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等

5.被害人陈述

（九）证明有立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料

3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等

（十）证明有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料

3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等

（十一）证明犯罪预备的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具等

 

二、酌定情节

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函

2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言

3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明

4.扣押物品清单等相关书证

5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录

（二）证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证实其口供是否具有一贯性，是否坦白，是否避重就轻

2.相关部门或人员出具的情况说明，证实犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度

3.相关部门出具的证实犯罪嫌疑人、被告人具有其他积极认罪悔罪表现的证明材料

4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度，在每个案件中都应予以体现

（三）证明犯罪行为造成其他社会危害的证据

1.相关证人或知情人的证言

2.有关部门出具的关于犯罪对象的特殊性或社会危害程度的证明

3.其他危害结果的证明等

 

地方规定

天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见（2017年1月1日 津高法发〔2016〕18号）

 

为确保全市司法机关正确适用《中华人民共和国刑法》，依据有关法律、司法解释、规范性文件的规定，结合我市社会发展、治安状况和刑事司法的实际，现对我市关于刑法部分罪名的数额执行标准和情节认定标准提出以下意见：

62.徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪

税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百零五条第一款规定的“致使国家利益遭受重大损失”：

（一）致使国家税收损失数额累计达10万元以上不满50万元的；

（二）虽未达到第一项规定的数额标准，但发售增值税专用发票25份以上不满125份或者其他发票50份以上不满250份或者增值税专用发票与其他发票合计50份以上不满250份，或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；

（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百零五条第一款规定的“致使国家利益遭受特别重大损失”：

（一）致使国家税收损失数额累计达50万元以上的；

（二）虽未达到第一项规定的数额标准，但发售增值税专用发票125份以上或者其他发票250份以上或者增值税专用发票与其他发票合计250份以上，或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；

（三）其他致使国家利益遭受特别重大损失的情形。

 

浙江省高院刑事审判庭关于执行刑法若干问题的具体意见（一）（1999年4月12日 浙高法刑〔1999〕1号）

 

为正确适用刑法依法审理有关刑事案件，规范我省的刑事审判工作，现就刑法实施中的若干具体问题提出如下意见，供全省法院内部参考，如与有关法律、司法解释的规定相抵触，应以有关法律、司法解释为准。

111.刑法第405条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪，致使国家税收损失在5万元以上的，属于“致使国家利益遭受重大损失”的情形之一。

 

天津市高级人民法院《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》（2012年）

 

为准确适用刑法，根据《中华人民共和国刑法》和最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释，结合我市经济发展和社会治安状况，现对我市办理刑事案件中涉及的刑法分则部分条款分则部分条款的犯罪数额和情节认定标准提出以下意见：

税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，或者其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百零五条第一款规定的“致使国家利益遭受重大损失”：

（一）徇私舞弊，致使国家税收损失累计数额在10万元以上不满50万元的；

（二）徇私舞弊，致使国家税收损失累计数额虽未达到前项规定的标准，但发售增值税专用发票25份以上不满125份或者其他发票50份以上不满250份或者增值税专用发票与其他发票合计50份以上不满250份，或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；

（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第四百零五条规定的“致使国家利益遭受特别重大损失”：

（一）徇私舞弊，致使国家税收损失累计数额在50万元以上的；

（二）徇私舞弊，致使国家税收损失累计数额虽未达到前项规定的标准，但发售增值税专用发票125份以上或者其他发票250份以上或者增值税专用发票与其他发票合计250份以上，或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；

（三）其他致使国家利益遭受特别重大损失的情形。

 

案例精选

魏光喜徇私舞弊发售发票案（2005）渝一中刑终字第279号

【案情简介】

原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。

上诉人（原审被告人）魏光喜。2004年8月10日被捉获，次日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于重庆市长江航运公安局看守所。

辩护人蔡琳，重庆博强律师事务所律师。

重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人魏光喜犯徇私舞弊发售发票罪一案，于2005年3月30日作出（2005）中区刑初字第1038号刑事判决。原审被告人魏光喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审认定，被告人魏光喜于1991年12月参加工作，1999年10月任重庆市渝中区国家税务局上清寺税务所专管员。2002年底，被告人魏光喜经他人介绍认识郑增中，后又获悉郑增中欲开办商贸公司，遂找到任晗，让其代郑增中办理工商登记事宜。2003年1月、10月，在郑增中并未真实出资的情况下，即分别注册登记了“重庆市圣力诺贸易有限公司”和“重庆楚顺商贸有限公司”两家企业法人。而被告人魏光喜又任两公司的税务专管员。随后郑增中以两公司名义向税务机关申请办理一般纳税人资格，在此期间，魏光喜曾多次接受郑增中吃请，到深圳、汕头等地旅游，收受郑给予的礼品，此外，魏光喜还分数次收受了郑增中给予的数万元礼金。2003年3月至2004年2月，魏光喜明知上述两公司系虚假出资登记注册，但在该公司申办增值税一般纳税人资格审核过程中，未按规定实地进行调查审核，隐瞒事实真相，作出违背事实和原则的调查报告，使该公司违规取得一般纳税人资格。之后，魏光喜又在审查上述公司增值税专用发票用票量、票面金额以及发售增值税专用发票的过程中，违反税务机关“验旧购新”等增值税专用发票发售、审查制度，违规审批、发售增值税专用发票共计690份给上述两公司。郑增中则将其中419份增值税专用发票用于虚开骗取国家税款，已抵扣418份，抵扣税款达人民币6591596.67元，扣除国家税务机关追回的税金667629.74元，造成国税直接损失高达人民币5923966.93元。事发后，魏光喜于2004年4月底退缴了其收受的礼品及现金人民币1050元，后于同年8月10日被传唤到案。

上述事实，有经原审质证和认证的下列证据予以证实：重庆市渝中区国家税务局组织机构代码证、魏光喜的干部履历表、工作简历、情况说明、渝中区国家税务局上清寺税务所《税收管理员岗位职责及权限》、国家税务总局关于《增值税专用发票使用规定》、重庆市国家税务局《关于对新办商业企业增值税一般纳税人管理情况进行清理检查的紧急通知》、《关于开展对商贸企业增值税一般纳税人专项检查的通知》、重庆市圣力诺贸易有限公司企业法人营业执照、交通银行重庆分行出具的该公司注册帐户明细查询清单、该公司增值税一般纳税人资格申请认定表、新办增值税一般纳税人认定调查表、领取增值税专用发票领购簿申请书、增值税一般纳税人临时认定审批表、重庆楚顺商贸有限公司企业法人营业执照、交行重庆分行出具的该公司注册帐户交易明细查询清单、被告人魏光喜供述等。

【法院观点】

原判认为，被告人魏光喜身为国家税务机关工作人员，明知违反国家法律、行政法规发售增值税专用发票可能致使国家利益遭受损失，但为徇私情，不依法履行职责，违规发售增值税专用发票，导致国家税收流失，并造成特别重大损失，其行为严重侵犯了国家税务机关的正常工作秩序，已构成徇私舞弊发售发票罪。但公诉机关指控因被告人徇私发售发票所导致的国家利益损失数额有误，应予更正。至于被告人魏光喜当庭所作辩解，与庭审查明的事实不符，依法不予采信。其辩护人关于被告人魏光喜不具有犯罪主观动机及指控徇私舞弊证据不足的辩护意见，与庭审查明的事实不符，与法律规定相悖，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第四百零五条第一款、第四十七条之规定，判决：被告人魏光喜犯徇私舞弊发售发票罪，判处有期徒刑十年。

宣判后，被告人魏光喜不服，上诉称：其系因对纳税企业的税务管理不熟悉而致造成本案后果，不应构成徇私舞弊发售发票罪；本案国家税款流失的原因有多个方面，一审对其量刑过重。

其辩护人提出如下辩护意见：1、一审认定魏光喜明知涉案二公司系虚假出资登记注册和魏光喜收受该二公司礼金数万元，缺乏足够的证据；2、魏光喜无徇私舞弊的主观故意，其在对二公司的一般纳税人资格认定过程中未按规定核实相关事实，以及在发售发票过程中未严格履行“验旧购新”职责，是由于这方面工作经验不足所致，其行为应构成玩忽职守罪；3、考虑到本案中国家税款损失是多因一果，魏光喜在其中所起的作用不大，一审量刑畸重，建议改判并对魏光喜适用。

经审理查明：一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，且所列举的证据已在一审开庭时当庭出示并质证、认证。二审审理中，上诉人魏光喜及其辩护人均未提出新的证据。经审查，本院对一审认定的事实和证据均予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）魏光喜身为国家税务机关工作人员，在其任专管员的重庆圣力诺贸易有限公司、重庆楚顺商贸有限公司两个企业申报一般纳税人资格、领购增值税专用发票过程中，明知二企业开办时系虚假出资，为徇私情而不依法履行到户审查职责、不执行“验旧购新”制度，使不符合增值税专用发票领购条件的二企业得以领购增值税专用发票，后二企业将增值税专用发票用于虚开，造成国家税收流失严重，魏光喜的行为构成徇私舞弊发售发票罪，依法应予惩处。

关于上诉人魏光喜称发售发票过程中疏于审查系自己对税务管理工作不熟悉所致的上诉理由，以及辩护人提出魏光喜无徇私舞弊的主观故意、其行为应构成玩忽职守罪的辩护意见，经查，上诉人魏光喜在侦查阶段的供述证实了其知道涉案二企业在注册登记时开办人未实际出资的情况，该内容有证人任晗的证言相印证；魏光喜还供述其因接受二企业负责人的吃请、送礼和应邀外出旅游，而且安排其妻在圣力诺公司上班，故在二企业作一般纳税人申报时未履行到户审查的职责、在二企业领购发票时未执行“验旧购新”制度，导致二企业能够领购发票，该内容有魏光喜扣押款物说明材料、证人肖燕证言等项证据相印证。上述证据足以证实魏光喜在工作中不履行相应职责，是因为得到了二企业提供给其的利益，其主观上具有徇私情的故意，而不是工作中的过失。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。

上诉人魏光喜为徇私情而不认真履行工作职责，导致涉案二企业得以领购增值税专用发票，其行为为犯罪分子虚开增值税专用发票创造了条件，鉴于魏光喜徇私舞弊发售发票的行为仅系二企业得以领购发票和最终造成国家税收流失的原因之一，且魏光喜在司法机关掌握其犯罪事实前，接受所在单位调查时如实交代本案罪行，可视为自首，并于案发后退出收受的礼品、退缴外出旅游折价款，有悔罪表现，不致再危害社会，依法可予从轻处罚并适用缓刑。

综上，原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第四百零五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、撤销重庆市渝中区人民法院（2004）中区刑初字第1038号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）魏光喜犯徇私舞弊发售发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。