条文内容

第四百零二条 内容

 

第四百零二条 行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下或者；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

 

罪名精析

释义阐明

 

本条是关于徇私舞弊不移交刑事案件罪及其处罚的规定。

本条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。

行政处罚权是法律赋予行政执法人员的权力，行政执法人员对应当移交司法机关追究刑事责任的，必须遵守法律规定，实事求是，认真执法，任何违背法律，以行政处罚代替刑罚的行为都应当予以惩处。

为保证行政执法机关及时向公安机关移送涉嫌犯罪的案件，国务院于2001年7月9日公布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，该规定将行政执法机关定义为依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。规定还规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪的，必须向公安机关移送。规定对移送的时间，有关证据的保存，移送所应附的材料等都作了规定。

根据本条规定，构成本罪应具备以下条件：(一)本罪的主体为特殊主体，即行政执法人员。“行政执法人员”是指在具有行政执法权的行政机关中从事公务的人员，如公安人员、税务机关工作人员、工商行政管理人员等。对于依照法律法规授权，具有管理公共事务职能，在法定授权范围内实施行政处罚的组织的人员实施本条规定的行为的，也可以构成本罪。(二)构成本罪在主观上必须是故意，即行政执法人员明知自己对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交的行为会产生危害社会的后果，但徇私舞弊仍不移交。这种犯罪有的是为徇亲友私情，有的是为了得到某种利益以行政处罚代替刑罚或者出于地方保护主义为徇单位私利对犯罪人网开一面等。如果行政执法人员不是出于徇私的动机，而是由于没有认真了解情况，存在对事实认识上的偏差，或者由于工作上的失误，则不构成本罪。(三)在客观方面，行政执法人员实施了对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。其中，“依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”是指明知他人的行为已经构成犯罪，应当交由司法机关依法追究其刑事责任，但是行为人不移交司法机关，而故意使犯罪人逃避法律追究的行为。行政执法人员徇私舞弊的行为并非都构成犯罪，只有“情节严重”才能构成，这是区分罪与非罪的主要标准。何为情节严重，由司法机关根据司法实践作出解释。如最高人民检察院1999年印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中规定：徇私舞弊不移交刑事案件罪涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．对依法可能判处3年以上有期徒刑、、的犯罪案件不移交的；2．三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的；3．司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4．以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5．行政执法部门主管领导阻止移交的；6．隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7．直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8．其他情节严重的情形。

实践中应注意，公安机关的工作人员行使行政执法权时，如果徇私舞弊，对明知是构成犯罪应当提交立案进行刑事侦查的，不移送，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。

根据本条的规定，行政执法人员犯徇私舞弊罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。其中，“造成严重后果”是指造成罪行严重的犯罪分子逃避法律追究，或者由于不移交的行为，使国家利益遭受特别重大损失等。

构成要件

 

一、概念及其构成

徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。  

( 一 ) 客体要件  

本罪侵犯的客体是行政执法机关的正常执法活动。行政执法机关担负着执行法律、法规，管理国家、维护国家安全、社会秩序、经济秩序的职责，享有法律授予的行政处罚权、行政裁决权。如公安、工商、税务、海关、劳动、交通、环境保护、卫生、检疫、质量监督、计量等等部门。这些行政执法机关的执法人员，是否依法行政，严格执法，直接关系到行政机关的形象，关系到国家和人民的利益。若行政执法人员违背职责，徇私舞弊，枉法行政，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，必将给国家和人民利益造成重大损失，破坏国家机关的管理活动、因此，必须对严重徇私舞弊的行政执法人员依法予以刑事制裁。  

( 二 ) 客观要件  

本罪在客观方面，表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。  

行政执法人员徇私舞弊行为首先必须是利用职务之便进行的。所谓利用职务之便，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权利 ; 与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。  

依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，是指行政执法人员在履行职责的过程中，明知违法行为已经构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，予以隐瞒、掩饰 ; 或者大事减小，以行政处罚代替刑事处罚。

不移交行为只有情节严重的，才能构成犯罪。根据2006年7月26日公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：  

1.对依法可能判处３年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2.不移交刑事案件涉及３人次以上的；

3.司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

4.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5.行政执法部门主管领导阻止移交的；

6.隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

7.直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；

8.其他情节严重的情形。

( 三 ) 主体要件  

本罪的犯罪主体为特殊主体，即是行政执法人员，具体是指在国家公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的公务人员，大体包括以下几类： 

(1) 国务院及国管局组成部门中拥有执法权的人员；

(2）国务院直属机构以及国务院各部委管理的国家局中拥有执法权的人员；

（3）地方各级人战政府及其职能部门中享有执法权的人员；

（4）地方人民政府的派出机关中享有执法权的人员；

（5）依照法律、法规的授权决定而设立的、具有行政主体资格的专门机关中享有执法权的人员；

（6）依法设立的各种公务组织中享有行政执法权的人员。

( 四 ) 主观要件  

本罪在主观方面，必须是出于故意，即行为人明知应当移交司法机关追究刑事责任而故意不移交，明知自己行为可能产生的后果，而对这种后果的发生持希望或者放任的态度，至于行为人的犯罪动机可能是多种多样的，有的是为了贪图钱财等不法利益，有的是因碍于亲朋好友情面而徇私舞弊，有的是出于报复或嫉妒心理而徇私舞弊等，动机如何对本罪构成没有影响，可以在量刑时作为因素之一予以考虑。

认定要义

一、罪与非罪的认定

“情节是否严重”，是区分本罪与非罪的要件。虽徇私舞弊不移交刑事案件的行为，但情节显著轻微、危害不大的，属一般违法行为，不构成犯罪。在最高人民法院出台相关司法解释之前，审判实践中把握本罪的罪与非罪的界限时，可以参考《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对本罪立案追诉的标准来认定是否达到定罪标准。

二、区分本罪与国家工作人员工作失误的界限

如果行为人主观上不是明知，而是出于其业务知识、经验不足，或者是调查研究不够充分，工作作风不够深入，思想方法简单片面造成认识偏颇而发生的错误行为，即使造成一定危害后果的，一般也不构成犯罪，如果情节严重或者造成重大后果而构成其他犯罪的，应以其他相应犯罪论处。  

三、划清一罪与数罪的界限

行政执法人员因受贿而不移交刑事案件，如果受贿行为构成犯罪的，以徇私舞弊不移交刑事案件罪和数罪并罚。行政执法人员拒不移交案件而放纵的行为涉及制售伪劣商品犯罪行为，同时触犯本罪和《》第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的，应从一重罪处断。

四、区分本罪与徇私枉法罪的界限 

两罪都是特殊主体，都表现为徇私枉法，都侵犯了国家机关的正常活动。但两罪之间的区别是明显的 :

(1) 主体不同。本罪的主体是行政执法人员；后罪的主体是司法工作人员。

（2）客观行为不同。本罪是利用行政执法的职权，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交的行为；后罪则表现为利用司法职权，违背事实和法律，作刑事枉法追诉或者枉法裁判的行为。

（3）本罪侵犯的直接客体是行政机关的行政管理、行政执法活动；后罪侵犯的直接客体是司法机关的正常活动。 

五、区分本罪与包庇罪的界限 

其区别在于 :  

1.犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是行政执法人员才能构成 ; 包庇罪由一般主体即可构成， 

2.客观方面不同。本罪必须是利用职务之便或违背职责实施的行为才构成；而包庇罪不必利用职务之便即可构成。

 

定罪标准

立案标准

 

根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日起施行高检发释字〔2006〕2号）

　一、渎职犯罪案件

（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2.不移交刑事案件涉及3人次以上的；

3.司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

4.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5.行政执法部门主管领导阻止移交的；

6.隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

7.直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；

8.其他情节严重的情形。

三、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。

（二）本规定所称“以上”包括本数；有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额百分之八十以上的。

（三）本规定中的“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

（四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。

直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。

（五）本规定中的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。

（六）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

对于本规定施行前发生的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》办理。

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（１９９９年９月１６日起施行高检发释字１９９９－２号）

二、渎职犯罪案件

（十）徇私舞弊不移交刑事案件案（第４０２条）

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员，徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.对依法可能判处３年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2.３次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及３名以上犯罪嫌疑人的；

3.司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

4.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5.行政执法部门主管领导阻止移交的；

6.隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

7.直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；

8.其他情节严重的情形。

　四、附则

（一）本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。

（二）本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

（三）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

（四）本规定中有关案中的“非法活动”，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。

（五）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

（六）本规定中有关案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。

（七）本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。

量刑标准

 

依照《刑法》402条规定：

1.犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役 ;  

2.造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

司法机关在适用上述规定对本罪行为人进处罚时，应当注意，“造成严重后果”，是本罪的加重处罚情节，司法实践中，一般是指因不移交刑事案件而严重妨碍其他刑事案件侦破或者审判的；应当移交的刑事案件涉及重大犯罪的；造成极为恶劣的社会影响的等情形。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2015年12月16日施行 法释〔2015〕22号）

 

 第十五条　国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，或者徇私舞弊，对发现的刑事案件依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交，情节严重的，分别依照刑法第三百九十七条、第四百零二条的规定，以、或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。

公司、企业、事业单位的工作人员在依法或者受委托行使安全监督管理职责时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。

 

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年5月4日施行 法释〔2013〕12号）  

 

第十六条 负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，同时构成食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，不构成食品监管渎职罪，但构成前款规定的其他渎职犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施危害食品安全犯罪行为，同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

最高人民检察院、国家质量监督检验检疫总局《关于在查处和预防渎职等职务犯罪工作中加强联系协作的若干意见(暂行)》的通知（2007年10月12日施行 高检会〔2007〕6号）

 

各省、自治区、直辖市人民检察院、质量技术监督局，各直属检验检疫局，新疆生产建设兵团人民检察院、质量技术监督局：

现将《最高人民检察院、国家质量监督检验检疫总局关于在查处和预防渎职等职务犯罪工作中加强联系协作的若干意见(暂行)》印发给你们，请遵照执行。

为加强人民检察院与质检行政主管部门之间的协作配合，及时查处和预防涉及质检部门工作人员的渎职等职务犯罪，依据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国》和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，提出以下意见：

一、各级人民检察院与各级质检部门建立惩治与预防渎职等职务犯罪联席会议制度。最高人民检察院主管侦查工作的副检察长、渎职侵权检察厅、反贪污贿赂总局和职务犯罪预防厅的负责同志，国家质量监督检验检疫总局分管领导同志、法规司、通关业务司、执法督查司、驻总局监察局负责同志为最高人民检察院和国家质检总局联席会议成员。双方各确定一名联络员，负责日常工作的联系和筹办联席会议事务。地方各级人民检察院和地方各级质检部门都要建立相应的联席会议制度。二、联席会议每年召开一次例会，由人民检察院和质检部门轮流主持。遇有需要及时研究和协调的事项，经一方提议可随时召开。人民检察院和质检部门日常工作中如需沟通情况、讨论问题、协调案件，经协商可及时召开工作层面的联系会议。

三、联席会议的主要内容包括：相互通报涉及质检部门工作人员违法犯罪的形势，分析新情况、新问题；通报惩治和预防职务犯罪工作的情况；研究解决协作中出现的重大问题；研究阶段性工作重点、措施等。工作层面的联系会议主要解决工作中的具体问题和重要案件的查处工作。

四、各级人民检察院查办质检部门工作人员渎职等职务犯罪案件的个案情况应及时向同级质检部门进行通报。同时，利用计算机信息管理技术，积极探索建立“网上衔接，信息共享”机制，推进行政执法与刑事司法衔接工作。

五、县级以上质检部门对本部门工作人员触犯刑法有关规定、涉嫌渎职等职务犯罪及利用职权实施的其他犯罪、依法需要追究刑事责任的案件或线索，应当向同级人民检察院移送；发现其他国家机关工作人员涉嫌渎职等职务犯罪线索的，应当向同级人民检察院举报。

六、质检部门向人民检察院移送的案件或者案件线索，主要是指涉及以下罪名的案件：

(一)刑法第九章规定的国家机关工作人员渎职犯罪，包括：

1．滥用职权罪(刑法第397条)；

2．玩忽职守罪(刑法第397条)；

3．徇私舞弊不移交刑事案件罪(刑法第402条)；

4．传染病防治失职罪(刑法第409条)；

5．商检徇私舞弊罪(刑法第412条)；

6．商检失职罪(刑法第412条)；

7．动植物检疫徇私舞弊罪(刑法第413条)；

8．动植物检疫失职罪(刑法第413条)；

9．放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(刑法第414条)；

10．帮助犯罪分子逃避处罚罪(刑法第417条)。

(二)刑法第八章规定的国家工作人员贪污贿赂犯罪，以及国家机关工作人员利用职权实施的其他犯罪。

七、质检部门向人民检察院移送的案件或者案件线索，包括以下材料：

(一)涉嫌犯罪案件移送书；

(二)举报材料；

(三)违法行为调查报告；

(四)有关检验报告或者鉴定结论；

(五)有关文书资料和有关涉嫌犯罪的材料；

(六)音像资料；

(七)其他应当移送的证明资料。

人民检察院可以要求移送案件的质检部门补充上述材料和证据。

八、人民检察院对质检部门移送的案件或者案件线索，应当及时进行审查或者初查，决定是否立案。对决定立案的，应当及时将立案情况通报移送单位；对决定不予立案的，应当制作不立案通知书，写明不立案的原因和法律依据，送达移送案件的质检部门，并退还有关材料。

九、质检部门对人民检察院不立案决定有异议的，可以在收到不立案通知书后五日内要求做出不立案决定的人民检察院复议。人民检察院应当在收到要求复议意见书后七日内做出复议决定。

质检部门对复议决定不服的，可以在收到复议决定书后五日内向上一级人民检察院提请复核。上一级人民检察院应当在收到提请复核意见书后十五日内做出复核决定。对于原不立案决定错误的，应当及时纠正，并通知做出不立案决定的下级人民检察院执行。

十、人民检察院不予立案，或者在立案后经侦查做出撤销或者不起诉决定的案件，认为需要追究党纪政纪责任的，应当提出检察建议连同有关材料一起移送相应质检部门的纪检监察机关处理，并通知移送案件的质检部门。

十一、各级人民检察院受理涉及质检部门工作人员涉嫌职务犯罪的举报后，经审查或者初查，排除犯罪嫌疑，但涉及违纪问题的，应当及时按干部管理权限向相应的质检部门纪检监察机关移送。

十二、质检部门在执法监督过程中，认为存在国家机关工作人员职务犯罪的，可以邀请同级人民检察院参加相关调查工作或者案件讨论，受到邀请的人民检察院应当及时派员参加。

十三、人民检察院查办质检部门工作人员渎职等职务犯罪案件时，根据需要可以邀请同级或上一级质检部门派员协助调查，或者调取作为证据使用的、查办案件所需的相关材料，或者就政策性、专业性的问题提出咨询请求、提请做出鉴定。受到邀请、调取、咨询或者提请的质检部门应当予以协助配合。

十四、各级质检部门举行重大执法检查活动，可以邀请同级人民检察院派员参加；开展重大违法案件的调查工作，也可以邀请同级人民检察院派员参加。参加检查、调查工作的检察人员在检查组或调查组的统一安排下了解被查事项的情况，可以查阅、复制、调取有关资料，对发现的违法事实以及适用法律问题发表意见，但不得干预或者代替检查组或调查组的工作。

十五、各级人民检察院和质检部门在实际工作中要切实加强沟通和配合，共同做好惩治和预防渎职等职务犯罪工作。召开的相关工作会议，可以邀请同级对方单位派员参加，及时交换相关信息资料；对质检部门带有典型和倾向性的问题可以共同组织专题调研，针对存在的问题提出和制定预防职务违法犯罪的措施；结合典型案例，以案释法，进行警示教育，提高干部防范渎职等职务犯罪的自觉性；制定涉及职务犯罪的有关规范性文件时，事前应征求对方意见，有意见分歧的，共同协商研究解决；各方进行干部培训时，可以邀请对方单位业务骨干为本单位培训进行授课，讲授专业工作和法律法规知识，以提高干部的业务工作能力和执法水平。

十六、本意见自印发之日实施。各级人民检察院和各级质检部门在实施过程中遇到的问题，应当及时协商解决，必要时向各自上级机关反映。

 

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日施行 高检发释字〔2006〕2号）

 

（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2.不移交刑事案件涉及3人次以上的；

3.司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

4.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5.行政执法部门主管领导阻止移交的；

6.隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

7.直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；

8.其他情节严重的情形。

 

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释（2002年12月28日施行）

 

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

 

最高人民检察院《关于开展“打黑除恶”立案监督专项行动的实施意见》（2002年4月12日发布）

 

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

为推动“严打”整治斗争的深入开展，高检院决定，从今年4月至年底，在全国开展“打黑除恶”立案监督专项行动，现提出如下实施意见：

四、深挖严查“保护伞”

开展“打黑除恶”立案监督专项行动，不仅要解决对黑恶势力犯罪和打击不力的问题，而且要深挖严查黑恶势力的后台和“保护伞”，对于涉及司法人员的案件更要重点查办。侦查监督、部门要增强敏锐性，认真研究此类案件发案的规律，在审查批捕、起诉工作中，注意了解掌握涉及“保护伞”的线索，及时移送侦查部门；控告、申诉、监所检察等部门在工作中也要注意排查和发现相关线索，及时处理；反贪、渎职侵权检察部门对于“保护伞”案件要加大查办力度。对于“保护伞”的案件线索，必要时可以适用《刑事诉讼法》第十八条关于“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”的规定。对于整顿和规范市场经济秩序中发现的行政执法人员徇私舞弊，依法应当移交刑事案件不移交，情节严重涉嫌犯罪的线索，要依照《刑法》第四百零二条追究其刑事责任。下级检察院在查办“保护伞”案件遇到阻力时，上级检察院要通过督办、参办等方法，给予具体有力的支持和指导，必要时要派办案组直接办理，冲破阻力。

最高人民检察院关于印发《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》的通知（2002年1月1日施行 高检发〔2001〕13号）

 

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

为加强办案工作指导，加强渎职侵权案件管理工作，高检院根据修订刑法和《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，制定了《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》，已于2001年7月20日经最高人民检察院第九届检察委员会第九十二次会议通过现印发给你们，自２００２年１月１日起施行。施行过程有何问题和建议，请及时报告高检院。

十、徇私舞弊不移交刑事案件案

（一）重大案件

1.对犯罪嫌疑人依法可能判处五年以上十年以下有期徒刑的重大刑事案件不移交的；

2.五次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及五名以上犯罪嫌疑人的；

3.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行刑事犯罪的。

（二）特大案件

1.对犯罪嫌疑人依法可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的特别重大刑事案件不移交的；

2.七次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及七名以上犯罪嫌疑人的；

3.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行严重刑事犯罪的。

证据规格

第四百零二条 证据规格

 

一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的概念

徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员，彻私情、私利，伪造材料，隐情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不不移交司法机关处理，情节严重的行为。

二、徇私舞弊不移交刑事案件罪的公诉证据参考标准

（一）关于本罪主体的证据

本罪主体是特殊主体，具有行政处罚权的国家行政机关工作人员。

【1】证明“国家机关工作人员”的公诉证据标准

1.国家机关工作人员所在的单位性质

（1）机关、人民团体法人代码，国有资产登记表等

（2）公司、企业、事业单位的营业执照等相关证明材料

（3）其他证明犯罪对象系公共财物、国有财物或本单位财物的证明材料，如国有企业或国有控股的证明

2.证明是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据

（1）身份证明:法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，（如实际经营者、财务主管、会计人员等）的职务身份的证据，包括人事部门或组织部门的任职证明，（包括任职时间、职务、职责）、国家公务员登记表、职工登记表、技术等级证等

（2）职责证明:依法从事公务人员从事公务的法律依据，如有关单位出具的委派其从事公务或委托其管理、经营国有财产的证明，包括任命书、推荐书、协议书、合同、批示、批复、会议记录等材料，规定从事公务活动范围的公司章程，实际履行职责情况的相应证据

3.证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人身份的证据

 

（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

（4）医院出生证明

（5）犯罪嫌疑人、被告人的供述

（6）有关人员，（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明:自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书

（2）释放证明书、证明书

（3）不起诉决定书

（4）行政处罚决定书

（5）其他证明材料

（二）收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

1.居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准

对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括:能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等

通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处死刑的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应的自然人，符合犯罪的主体要件

司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪

2.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待

3.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定

【2】证明“受委托从事公务人员”的公诉证据标准

重点查明委托机关、委托事项及权限、委托期限等内容，通过上述证据证明，国家机关工作人员或受委托从事公务人员具备代表国家处理公共事务的管理权，享有法律或授权范围内的对公共财产管理、使用、收益、处分等权力，并承担应当接受公众监督的义务，以维护国家管理社会的正常秩序

实践中，对于特殊主体身份与职责不相符的情况，应当注意收集相应证据予以补足以证实行为人实际履行职责的情况，进而判断其对于主体的特殊身份认定是否构成影响

在我国目前主要指工商、税务、海关公安以及卫生检疫，环境监管，文化稽查、质量监督、物价监管等部门的工作人员。

（二）关于本罪主观方面的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解。证实

（1）不移交刑事案件的动机与目的，如徇个人私情私利等

（2）不移交刑事案件的时间、地点、参与人、不移交对象以及行为方式，手段，经过、结果等；

（3）的，犯意的提起、意思联络、分工及在共同犯意支配下的行为2.被害人陈述。证实自己受到的违法侵害、时间、地点、参与人、经过、结果等，以及行为人不移交刑事案件的动机、目的、时间、地地点、参与人、行为手段、经过、结果等。

3.证人证言。包括请托人、不移交对象和其他相关知情人的证言。证实内容同

4.物证、书证、鉴定意见等。证实:

（1）行为人与相关人（被害人、不移交对象及请托的人）往来的书信、通话记录及行为人接受的实物、现金，有价证券以及其他物质性利益等，证实行为人不移交刑事案件的动机与目的；

（2）行为人不移交刑事案件的卷宗材料，如行政处罚决定书、讨论案件笔录，以及伪造材料、隐瞞情况、弄虚作假所形成的物证、书证、笔迹鉴定意见等，证实行为人违法不移交刑事案件的手段及造成的后果。对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。

通过上述证据，证明行为人的主观方面是直接故意，即因徇私情、私利，明知行政处罚相对人的行为涉嫌构成犯罪，m而故意采用伪造材料、隐購情况、弄虚作假等手段不移交司法机关处理的主观心态。

实践中，判断行为人是否明知、是否具有故意，应注意收集、审查以下方面的证据，并结合其他证据综合判断:

1.行为人与行政处罚相对人及其委托人的关系，是否存在私情、私利；

2.行为人是否采用伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等手段作作出不移交决定；

3.行为人的专业水平、知识层次、办案能力、接受培训情况，以及对类似案件的处理情况。

（三）关于本罪客观方面的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述和解。证实:

（1）不移交刑事案件行为的时间、地点、经过、结果；

（2）不移交刑事案件的具体事实、性质、情节、当事人情况及处理结论；

（3）不移交刑事案件所采取的手段、方法及使用工具、参与人，有无有关领导，部门干涉或阻止移交等；

（4）有无徇私舞弊的情形，是否接受过当事人、关系人的请托及与之关系、交往过程，以及个人私利或者私情情况，收受的礼金、物品数量、特征及去向；

（5）是否应当移交司法机关侦查，以及有关法律规定和应履行的程序；

（6）行为人是否有权决定案件的处理，决定的市批程序以及执行情况等，如签字、明示、暗示及形成的笔录、文件、纪要等；

（7）司法机关是否提出过移交意见而拒绝移交的，包括书面或口头形式；

（8）不移交案件的次数、人数；

（9）不移交的案件当事人应当被判处的刑罚、有无继续违法犯罪情况及是否被刑事追究等；

（10）是否隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质；

（11）直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重。

2.证人证言。如请托人、不移交对象、主管人员等知情人的证言。证实行为人不移交刑事案件的时间、地点、原因、手段、经过、结果，谋谋取私情、私利情况，以及不移交刑事案件的性质、不移交刑事案件的次数、被不移交的人数和造成的其他影响等

3.物证、书证:

（1）谋私过程中收受的礼金、物品的实物及清单、照片以及其他物质性利益的相应凭证；

（2）不移交对象犯罪的物证及清单、照片；

（3）隐匿、伪造、改的笔录、文件、决定等书证，销毁的残缺性证据；

（4）对不移交对象所作行政处罚的有关书证，如审査报告、行政处罚决定书、罚款收据、账簿或卷宗等

（5）不移交对象涉嫌刑事犯罪的材料，包括刑事立案决定书、纠正违法通知书、移送案件决定书、侦查、起诉、审判的法律文书、卷宗材料及要求移交的书面材料、会议记录等

（6）不移移交对象又继续进行违法犯罪活动的有关证据。

4.鉴定意见:

（1）会计、审计鉴定及税务鉴定意见；

（2）物品质量标准、卫生标准鉴定及相关的环境检测报告、价格评估报告等；

（3）针对隐匿、伪造、算改的笔录、文件等进行的文痕检鉴定意见。

5勘验、检查笔录:

（1）不移交犯罪现场、转移犯罪工具、藏程工具、货物现场及相关实物等物验、检查笔录及勘查图、照片；

（2）行为人接受贿买、藏置礼金、礼品现场及实物的物验、检查笔录及物查图、照片；

（3）未移交案件当事人继续进行违法犯罪活动的有关现场、实物的勘验、检查笔录及物查图、照片。

6.视听资料。与本案、未移交案件相关的录像带、录音带、微机数据库等，如行为人与当事人、请托人交往的音像资料、未移交案件当事人犯罪的音像资料、电子数据等。

7.其他证明材料。包括发、破案报告，举报、控告材料，起赃笔录，收缴笔录，指认笔录，辨认笔录等。

通过上述证据，证明不移交刑事案件行为人为谋取私情私利，采用徇私舞弊手段对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件故意不移交，且情节严重的行为。“情节严重”，参照最高人民检察院院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》“徇私舞弊不移交刑事案件案”立案标准的相应规定。

（四）关于本罪客体的证据

通过上述主、客观方面的证据，证明行为人的行为双重客体，即国家行政机关正常的行政执法活动和国家司法机关正常的刑事司法活动。

 

地方规定

贵州省工商局关于印发贵州省工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件程序规定和工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件追诉标准的通知（2013年12月1日）

 

各市（州、贵安新区）工商局，省局机关各处室（局、分局、总队），仁怀市、威宁县工商局：

《贵州省工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件程序规定》、《工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件追诉标准汇编》已经2013年11月4日省局局长办公会议讨论通过，现予印发，请遵照执行。

行政执法中违法失职人员可能涉及的犯罪

7.徇私舞弊不移交刑事案件罪  

（1）追诉标准：刑法第402条，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号） 

（2）追诉依据：工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重涉嫌下列情形之一的，应予刑事立案：

1.对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2.不移交刑事案件涉及3人次以上的；

3.司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

4.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5.行政执法部门主管领导阻止移交的；

6.隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

7.直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交，情节严重的；

8.其他情节严重的情形。“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。

 

重庆市人民检察院、重庆市林业局《关于在查处和预防职务犯罪工作中加强联系协作的意见》（2008年3月4日施行 渝检会〔2008〕1号）

 

各检察分院、区县（自治县）人民检察院、新胜院、区县（自治县）林业局：

为贯彻落实《最高人民检察院、国家林业局关于在查处和预防渎职等职务犯罪工作中加强联系和协作的意见》，加强重庆市检察机关和林业主管部门之间的协作配合，及时惩治和预防发生在林业领域的贪污贿赂、渎职等职务犯罪，进一步规范协作机制，形成惩治和预防职务犯罪的合力，特提出如下意见：

一、建立惩治与预防职务犯罪联席会议制度。重庆市人民检察院（以下简称“市检察院”）主管侦查工作的副检察长、职务犯罪侦查局局长、职务犯罪侦查指挥中心办公室和职务犯罪预防处负责同志，重庆市林业局（以下简称“市林业局”）主管纪检监察和执法监督工作的局领导、政策法规处、监察室负责同志为市检察院和市林业局联席会议成员。双方确定市检察院职务犯罪侦查指挥中心办公室和市林业局监察室为具体联络部门，负责日常工作的联系和筹办联席会议事务。各区县（自治县）人民检察院和本辖区林业部门应建立相应的联席会议制度。

二、联席会议每年召开一次例会，由检察机关和林业部门轮流主持。遇有需要及时研究和协调的事项，经一方提议可随时召开。检察机关和林业部门日常工作中如需沟通情况、讨论问题、协调案件，经协商可及时召开工作层面的联系会议。

三、联席会议的主要内容包括：通报涉及林业的职务犯罪案件，分析新情况、新问题；通报惩治和预防职务犯罪工作的情况；研究解决协作中出现的重大问题；研究阶段性工作重点、措施等。工作层面的联系会议主要解决工作中的具体问题和重要案件的查处工作。

四、市检察院应及时向市林业局通报市检察院及各检察分院查办林业系统的职务犯罪案件的个案情况，各区县（自治县）人民检察院应及时向辖区内同级林业部门通报本院查办林业系统工作人员职务犯罪案件的个案情况。各级林业主管部门对所管辖因履行工作职责违法违纪，需要追究刑事责任的，在作出党政纪处理之前，应及时向同级人民检察院通报。

五、检察机关与林业部门应充分利用计算机信息管理技术，积极探索建立“网上衔接、信息共享”机制，推进行政执法与刑事司法衔接工作。检察机关应向林业部门提供法律、法规、司法解释、典型案例等相关信息，林业部门应向检察机关提供查处行政违法案件情况、行业规定等相关信息。

六、县级以上林业主管部门对本部门工作人员触犯刑法有关规定、涉嫌职务犯罪及利用职权实施的其他犯罪、依法需要追究刑事责任的案件或线索，应当向同级检察机关移送；发现其他国家机关工作人员涉嫌职务犯罪线索的，应当向同级检察机关举报。

七、林业主管部门向检察机关移送的案件或案件线索，主要是指涉及以下罪名的案件：

（一）刑法第九章规定的国家机关工作人员渎职犯罪，包括：

1.滥用职权罪（刑法第397条）；

2.玩忽职守罪（刑法第397条）；

3.徇私枉法罪（刑法第399条）；

4.徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402条）；

5.违法发放林木采伐许可证罪（刑法第407条）；

6.非法批准征用、占用土地罪（刑法第410条）；

7.帮助犯罪分子逃避处罚罪（刑法第417条）。

（二）刑法第八章规定的国家工作人员贪污贿赂犯罪，刑法第四章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪，以及国家机关工作人员利用职权实施的其他犯罪。

八、检察机关对林业主管部门移送的案件或案件线索，应当及时进行审查或初查，决定是否立案。对决定立案的，应当及时将立案情况通报移送单位；对决定不予立案的，应当制作不立案通知书，写明不立案的原因和法律依据，送达移送案件的林业主管部门，并退还相关材料。

九、林业主管部门对检察机关不立案决定有异议的，可以在收到不立案通知书后五日内要求作出不立案决定的人民检察院复议。检察机关应当在收到要求复议意见书后七日内作出复议决定。

林业主管部门对复议决定不服的，可以在收到复议决定书后五日内向上一级检察机关提请复核。上一级检察机关应当在收到提请复核意见书后十五日内作出复核决定。对于原不立案决定错误的，应当及时纠正，并通知作出不立案决定的下级检察机关执行。

十、检察机关不予立案，或者在立案后经侦查作出撤销或不起诉决定的案件，认为需要追究党纪政纪责任的，应当提出检察建议连同有关材料一起移送相应林业主管部门或者其他主管单位纪检监察部门处理，并通知移送案件的林业主管部门。

十一、检察机关受理涉及林业主管部门工作人员涉嫌职务犯罪的举报后，经审查或初查，排除犯罪嫌疑，但涉及违纪问题的，应当及时按干部管理权限向相应的林业主管部门纪检监察部门移送。

十二、林业主管部门在依法办理破坏森林资源等案件过程中，认为存在国家机关工作人员职务犯罪的，或受到其他行政机关阻碍的，可以商请同级检察机关参加相关调查工作或案件讨论，检察机关应当及时派员参加。

十三、检察机关查办涉林职务犯罪案件时，根据需要可以商请同级林业主管部门派员协助调查，林业主管部门应当予以协助配合。

十四、各级林业主管部门组织重大执法检查活动，或者督办破坏森林资源案件，可以商请同级检察机关派员参加；开展重特大破坏森林资源案件的调查工作，也可以商请同级检察机关派员参加。

十五、检察机关和林业主管部门在实际工作中要切实加强沟通和配合，共同做好惩治和预防职务犯罪工作。召开的相关工作会议，可以邀请同级对方单位派员参加，及时交换相关信息资料；对林业系统带有典型和倾向性的问题可以共同组织专题调研，针对存在的问题提出和制定预防职务违法犯罪的措施；结合典型案例，以案释法，进行警示教育，提高干部防范职务犯罪的自觉性；制定涉及职务犯罪的有关规范性文件时，事前应征求对方意见，有意见分歧的，共同协商研究解决；各方进行干部培训时，可以邀请对方单位业务骨干为本单位培训进行授课，讲授专业工作和法律法规知识，以提高干部的业务工作能力和执法水平。

十六、全市检察机关和林业主管部门在实施过程中遇到的问题，应当及时协商解决，必要时向各自的上级机关反映。

 

案例精选

最高检指导案例第7号 胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案

 

【关键词】

诉讼监督　徇私舞弊不移交刑事案件罪

【要旨】

诉讼监督，是人民检察院依法履行法律监督的重要内容。实践中，检察机关和办案人员应当坚持办案与监督并重，建立健全行政执法与刑事司法有效衔接的工作机制，善于在办案中发现各种职务犯罪线索；对于行政执法人员徇私舞弊，不移送有关刑事案件构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

【相关立法】

《中华人民共和国刑法》第四百零二条

【基本案情】

被告人胡某，男，1956年出生，原系天津市工商行政管理局河西分局公平交易科科长。

被告人郑某，男，1957年出生，原系天津市工商行政管理局河西分局公平交易科科员。

被告人胡某在担任天津市工商行政管理局河西分局（以下简称工商河西分局）公平交易科科长期间，于2006年1月11日上午，带领被告人郑某等该科工作人员对群众举报的天津华夏神龙科贸发展有限公司（以下简称“神龙公司”）涉嫌非法传销问题进行现场检查，当场扣押财务报表及宣传资料若干，并于当日询问该公司法定代表人李某，李某承认其公司营业额为114万余元（与所扣押财务报表上数额一致），后由被告人郑某具体负责办理该案。2006年3月16日，被告人胡某、郑某在案件调查终结报告及处罚决定书中，认定神龙公司的行为属于非法传销行为，却隐瞒该案涉及经营数额巨大的事实，为牟取小集体罚款提成的利益，提出行政罚款的处罚意见。被告人胡某在局长办公会上汇报该案时亦隐瞒涉及经营数额巨大的事实。2006年4月11日，工商河西分局同意被告人胡某、郑某的处理意见，对当事人作出“责令停止违法行为，罚款50万元”的行政处罚，后李某分数次将50万元罚款交给工商河西分局。被告人胡某、郑某所在的公平交易科因此案得到2.5万元罚款提成。

李某在分期缴纳工商罚款期间，又成立河西、和平、南开分公司，由王某担任河西分公司负责人，继续进行变相传销活动，并造成被害人华某等人经济损失共计40万余元人民币。公安机关接被害人举报后，查明李某进行传销活动非法经营数额共计2277万余元人民币（工商查处时为1600多万元）。天津市河西区人民检察院在审查起诉被告人李某、王某非法经营案过程中，办案人员发现胡某、郑某涉嫌徇私舞弊不移交被告人李某、王某非法经营刑事案件的犯罪线索。

【诉讼过程】

2010年1月13日，胡某、郑某因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪由天津市河西区人民检察院立案侦查，并于同日被，3月15日侦查终结移送审查起诉，因案情复杂，4月22日依法延长审查起诉期限半个月，5月6日退回补充侦查，6月4日侦查终结重新移送审查起诉。2010年6月12日，天津市河西区人民检察院以被告人胡某、郑某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪向河西区人民法院提起公诉。2010年9月14日，河西区人民法院作出一审判决，认为被告人胡某、郑某身为工商行政执法人员，在明知查处的非法传销行为涉及经营数额巨大，依法应当移交公安机关追究刑事责任的情况下，为牟取小集体利益，隐瞒不报违法事实涉及的金额，以罚代刑，不移交公安机关处理，致使犯罪嫌疑人在行政处罚期间，继续进行违法犯罪活动，情节严重，二被告人负有不可推卸的责任，其行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，且系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第三十七条之规定，判决被告人胡某、郑某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪。一审判决后，被告人胡某、郑某在法定期限内均没有上诉，检察机关也没有提出抗诉，一审判决发生法律效力。

《刑事审判参考》第209号案例 丁锡方徇私舞弊不移交刑事案件案

 

【摘要】

认定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否应以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提？

就本案而言，一审判决时，检察机关已以宜兴市伏东镇上坝村有关责任人员犯向法院提起公诉，起诉书指控上坝村滥伐林木数为552.195立方米。按照有关法律规定滥伐林木500多立方米已远远超过数额巨大标准并可能判处三年以上七年以下有期徒刑，据此，一审法院作出判决认定丁锡方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪是正确的。二审中，宜兴市人民法院对上坝村滥伐林木案已作出一审判决，认定滥伐林木数为542.712立方米，有关责任人员被判处三年有期徒刑。

丁锡方徇私舞弊不移交刑事案件案

一、基本案情

被告人丁锡方，男，41岁，原系江苏省宜兴市林副业局林政科科长兼林政稽查大队大队长。2001年月7日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被监视居住，同年月8日被取保候审。　　江苏省宜兴市人民检察院以被告人丁锡方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪向宜兴市人民法院提起公诉。　　宜兴市人民法院经公开审理查明：2001年2月，无锡市多管局接到群众关于宜兴市伏东镇上坝村滥伐林木的举报后，即指派该局林政处副处长顾惠忠到伏东镇上坝村进行初查。4月17日，经宜兴市信访局、农工部等单位共同协调，确定将该案交由宜兴市林副业局负责查处。4月18日上午，被告人丁锡方和顾惠忠等人受指派到上坝村彻查该村滥伐林木情况，并按分工由丁锡方审查上坝村1999年和2000年的销售林木帐。丁锡方经审查并初步测算后，已知上坝村两年间涉嫌滥伐林木共约600立方米。同日下午，丁锡方有事离开上坝村，由顾惠忠等人继续对群众举报滥伐的其中3块林地进行了实地踏查，并画了3份现场图。事后顾惠忠将上述3份现场图交给了丁锡方。丁锡方根据现场图测算，确定上述3块林地的滥伐数量应为17.9888立方米。同月20日，丁锡方在向伏东镇领导通报上坝村滥伐林木案查处情况时，表示上坝村滥伐林木数量巨大，情节严重，已涉嫌构成滥伐林木罪，应移送司法机关立案查处，追究有关人员的刑事责任。在伏东镇领导“不要抓人”、不要移送司法机关的说情下，丁锡方擅自承诺将认定的滥伐林木数量降至20立方米以下，以行政处罚结案，并要伏东镇领导根据其行政处罚确定的滥伐林木数对上坝村的销售林木帐作技术处理（指改帐）。之后，丁锡方隐瞒了自己在审帐中已知的上坝村滥伐林木约600立方米的情况，仅以顾惠忠等人实地踏查形成的现场图所测算出的滥伐数即17.9888立方米作为调查结果向本局领导及顾惠忠汇报。由于丁锡方的隐瞒不报，导致宜兴市林副业局于同月27日仅对上坝村作出了林业行政处罚决定。本案一审期间，伏东镇上坝村涉嫌犯滥伐林木罪一案，已由宜兴市公安局侦查终结，并由宜兴市人民检察院提起公诉。起诉书指控上坝村涉嫌犯滥伐林木数量为500余立方米。　　宜兴市人民法院经审理后认为：被告人丁锡方身为行政执法工作人员，在查办行政违法案件过程中，明知伏东镇上坝村两年内累计滥伐林木数额巨大，已涉嫌构成滥伐林木罪，依法需要追究刑事责任，本应如实报请本机关负责人作出批准向司法机关移送案件的决定，却徇私舞弊，故意隐瞒真相，导致仅由行政机关对上坝村和有关责任人员作出行政处罚，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。根据被告人丁锡方的犯罪情节和悔罪表现，适用不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，于2002年4月8日判决如下：　　被告人丁锡方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月。　　一审宣判后，丁锡方不服，以其不符合构成徇私舞弊不移交刑事案件罪主体，无徇私舞弊的故意及行为不构成犯罪为由，向无锡市中级人民法院提起上诉。　　本案二审期间，上坝村滥伐林木案，已由宜兴市法院一审作出有罪判决，一审认定的滥伐林木数为542.712立方米。　　无锡市中级人民法院认为：上诉人丁锡方作为宜兴市林副业局林政科科长兼林政稽查大队大队长，在林业行政执法中，发现需要追究刑事责任的案件，应移交司法机关处理，但其在查办伏东镇上坝村滥伐林木案的过程中，明知该村滥伐林木数额巨大，应受刑事处罚，却徇私舞弊，隐瞒真相，作行政处罚，不移送司法机关，放纵犯罪，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。根据被告人丁锡方的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审法院认定上诉人丁锡方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的基本事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。　　二、主要问题　　认定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否应以未移交的犯罪嫌疑人被人民法院判决有罪为前提？　　此案控辩双方的争议焦点是：在对上坝村滥伐林木判决确定有罪以前，能否对丁锡方徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判决。　　三、裁判理由　　（一）如何认定徇私舞弊不移交刑事案件罪　　徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法新增设的罪名，根据刑法第四百零二条的规定，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。本罪主体是特殊主体，只能是行政执法人员。所谓行政执法人员，根据行政处罚法的有关规定以及国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条的规定，具体是指具有行政处罚权的行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能，在法定授权范围内实施行政处罚的组织的工作人员。实践中，该罪的主体一般为负责查处某种行政违法案件的行政机关或部门负责人及案件承办人员。本罪的客观方面表现为行为人在行政执法过程中，发现自己查处的行政违法人（或单位）的行为已构成犯罪，依据有关法律规定应当移交司法机关追究刑事责任，但从中予以舞弊，不移交司法机关，情节严重的行为。最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《高检试行规定》）中规定，所谓“舞弊”，是指“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”；所谓“情节严重”，主要是指具有以下情形之一：对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件不移交的；3次以上不移交的犯罪案件，或者一次不移交涉及3名以上犯罪嫌疑人的；司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；行政执法部门主管领导阻止移交的；隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；其他情节严重的情形。本罪在主观上应当是出于故意，即明知行政违法人（或单位）的行为已构成犯罪，应当移交司法机关而故意不移交，并且具有“徇私”的动机。所谓“徇私”，参照《高检试行规定》，具体是指“徇私情、私利”。综上，构成本罪的核心是：1.“依法应当移交”而未予移交；2.未予移交是因为行为人从中实施了徇私舞弊的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观构成行为是一种复合行为，包含作为与不作为。行为人在客观上既实施了“伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假”的以作为形式表现的“舞弊”行为，又具有“依法应当移交”而“不移交”的不作为行为。但更主要的是不作为。虽有“伪造材料、隐瞒隋况、弄虚作假”的行为，但无“不移交”的行为，仍不能按本罪论处，可能构成其他犯罪。可见“依法应当移交”这一要素，是认定行为人能否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的一个关键要素。那么，究竟如何把握“依法应当移交”呢？根据国务院2001年颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”的规定，判断是否“依法应当移交”的标准，只能是依照上述刑事实体法律规范的要求，涉案行为的性质必须符合犯罪构成要件的规定。值得指出的是，“依法应当移交”中的所谓“依法”除指根据刑法及其相关的司法解释的规定，某种涉案的行为已经触犯了刑律，超出了行政执法机关的查处职权范围，必须实行移送作刑事立案查处外，还包括应当依照刑事诉讼法及相关司法解释的规定，必须是向有刑事侦查管辖权的公安机关或检察机关移送的案件。即“移交”应当是从行政执法机关向刑事侦查机关移交，而不是向被害人或者其他诉讼主体移交。因此，如果根据有关程序法律的规定，某种案件虽然涉嫌触犯了刑律，但法律规定不是必须经由公诉程序追究行为人刑事责任的，行政执法人员未向公安机关或检察机关移交案件的，就不应认为其实施了“依法应当移交”而不移交的不作为行为。例如，《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一条第二项规定，生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案等案件，除严重危害社会秩序和国家利益的之外，被害人可以自诉。根据上述规定，行政执法人员在查处涉及生产、销售伪劣商品的案件或者侵犯知识产权的案件时，除对严重危害社会秩序和国家利益的案件，才“应当移送公安机关立案侦查”外，对于涉嫌犯罪情节一般的案件，则既可以通过公诉程序，也可以通过自诉程序启动诉讼，即属于“两可”案件。从法理上分析，“两可”与“应当”是不同的。“两可”是一种授权性规范，行为主体是有一定的选择权的；而“应当”是一种强制性规范，行为主体只能遵循和执行，是没有选择权的。因此，当行政执法人员对此类“两可”的案件作了行政处罚而未予以移送公安机关作刑事立案查处的，是不应追究有关责任人员不移送刑事案件的刑事责任的。　　就本案而言，有证据足以证实，2001年4月17日，宜兴市农工部等部门召开了协调会，确定由宜兴市林副业局对伏东镇上坝村滥伐林木案作调查。2001年4月27日宜兴市林副业局对上坝村作出了林业行政处罚。宜兴市林副业局在查处伏东镇上坝村滥伐林木案时在程序上虽有欠缺之处，如无锡市多管局未发送督办通知书、宜兴市林副业局未办理立案手续；顾惠忠作为查处上坝村滥伐林木案的上级督办人员参与了该案调查；该决定由顾惠忠宣布，但以上情形均不能改变宜兴市林副业局作为查处伏东镇上坝村滥伐林木案行政执法主体的实质。本案被告人丁锡方时任宜兴市林副业局林政科科长兼林政稽查大队大队长，具有查办林业行政违法案件的职责，其作为该案承办人代表宜兴市林副业局参加该案调查，是该案的行政执法人员，对上坝村涉嫌滥伐林木犯罪案有移交司法机关的义务。由于上坝村滥伐林木的现场已遭破坏，滥伐林木的现场伐桩无法查清，且被滥伐的林木已不存在，因此，按上坝村销售林木的明细帐测算滥伐林木的蓄积量，是必要的查证方法。被告人丁锡方在审查上坝村销售林木帐后，已大体得知上坝村涉嫌的滥伐林木数量约为600立方米左右。这一数量已远远超出最高人民法院2000年颁布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的“滥伐林木数量较大，以十至二十立方米或幼树五百至一千株为起点；滥伐林木数量巨大，以五十至一百立方米或者幼树二千五百至五千株为起点”的滥伐林木罪的定罪数量标准，显然涉嫌构成犯罪，应当依法移送公安机关立案侦查以追究有关单位及其责任人的刑事责任。之后，丁锡方在向上坝村的上级机关伏东镇的领导汇报时，也明确声称“有关人员要受刑事处罚”。可见，丁锡方对上坝村滥伐林木行为应当受刑事处罚是明知的。但丁锡方却迁就镇领导的情面，接受说情，并要求将上坝村销售林木帐作技术处理，明知上坝村采伐林木的情况只有销售帐才能全面反映，却仅将顾惠忠对部分滥伐现场的勘查结果作为认定滥伐数，伪造材料、弄虚作假，向本单位领导隐瞒真实情况，最终导致本单位据此对上坝村滥伐林木案仅作出行政处罚了事，而未能作出移送司法机关进行刑事立案侦查以追究刑事责任的正确决定。被告人丁锡方在其中实施了为徇私情故意舞弊的行为。因此，认定丁锡方构成徇私舞弊不移交刑事案件罪是有充分事实根据的。　　（二）认定徇私舞弊不移交刑事案件罪不以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提　　在本案一、二审审理过程中辩护人提出，丁锡方徇私舞弊不移交刑事案件一案，在上坝村有关责任人员涉嫌犯滥伐林木罪一案尚未审理结束，在对滥伐林木的行为人判定有罪并判处三年以一上有期徒刑以前不应给丁锡方定罪。理由是：1.构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，行为人不移交案件的必须是刑事案件，即必须是实际已构成犯罪的案件。因此，是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪必须要等到“不移交的刑事案件”审结后，才能有效确认。在上坝村及其有关责任人员涉嫌犯滥伐林木罪一案尚未审结之前，终究只是涉嫌犯罪，并未依法定程序正式被确定有罪。故丁锡方是否构成徇私舞弊不移交刑事案件尚是个未知数。2.徇私舞弊不移交刑事案件罪，必须是“情节严重”方能构成。所谓“情节严重”，根据《高检试行规定》，其之一是指“对依法可能判处三年以匕有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件不移交”。丁锡方未予移交的上坝村滥伐林木一案，是否属于上述规定的“情节严重”的情形，在上坝村有关责任人员涉嫌犯滥伐林木罪一案尚未审结前，对滥伐林木行为人是否要判处三年以上有期徒刑是个未知数，故丁锡方是否构成徇私舞弊不移交刑事案件仍是个未知数。在徇私舞弊不移交刑事案件罪所必要的构成要件尚未正式确认之前，即先行认定丁锡方构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，并判处刑罚，是不当的。那么，这一辩护理由是否有道理呢？答案应当是否定的。首先，本罪对“应当移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断，即是否涉嫌构成犯罪，而并未要求必须对此作出有罪的生效判决为前提。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条，只能由行政执法机关按照已发现的违法事实所涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等实体规范，进行预断，看是否涉嫌构成犯罪。如果涉嫌构成犯罪，该行政执法机关及其执法人员就负有应当移送的义务。如徇私舞弊不履行该义务的，即应当承担徇私舞弊不移交刑事案件的责任。那种将“涉嫌构成犯罪”理解为必须是已作出有罪的生效判决，对犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行为人的侦查、起诉、审判要在其“未移交的刑事案件”审结后才能进行的理解，显然违背了立法原意。否则，假如出现犯罪嫌疑人因未移交而逃匿或死亡等情况时，岂不是对徇私舞弊不移交刑事案件的行为人无法追究刑事责任了吗？其次，对行政执法人员徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人“可能判处三年以上有期徒刑”也应当理解为是指该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法应当适用的法定刑档次，而不是指实际判处的刑罚。如果该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪应当适用的量刑档次在有期徒刑三年以上，但因其具有自首、立功等情况减轻处罚致实际判处的刑罚低于三年有期徒刑，不影响徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成。综上，我们认为，司法机关在办理徇私舞弊不移交刑事案件过程中，只要根据已经掌握的事实，依据相应的刑事实体规范，足以判定徇私舞弊“未予移交的案件”已经涉嫌构成犯罪，且其犯罪嫌疑人有可能被判处三年以上有期徒刑的，即可对徇私舞弊不移交刑事案件行为人进行刑事追究，而不需要等待该“未移交的案件”的审结。就本案而言，一审判决时，检察机关已以宜兴市伏东镇上坝村有关责任人员犯滥伐林木罪向法院提起公诉，起诉书指控上坝村滥伐林木数为552.195立方米。按照有关法律规定滥伐林木500多立方米已远远超过数额巨大标准并可能判处三年以上七年以下有期徒刑，据此，一审法院作出判决认定丁锡方犯徇私舞弊不移交刑事案件罪是正确的。二审中，宜兴市人民法院对上坝村滥伐林木案已作出一审判决，认定滥伐林木数为542.712立方米，有关责任人员被判处三年有期徒刑。