一、基本案情

　　被告人翁士喜，男，1975年1月24日出生，北京四喜投资管理有限公司法定代表人。2011年3月8日因涉嫌犯合同被逮捕。北京市人民检察院第二分院以被告人翁士喜犯，向北京市第二中级人民法院提起。被告人翁士喜及其辩护人提出如下辩解、辩护意见：(1)翁士喜不负责办理购物广场手续，基于相信方孔岳能够办理相关手续而参与购物广场的建设和招租，无诈骗的主观故意，且未实施诈骗行为，其行为属于民事纠纷，不应认定构成犯罪；(2)翁士喜积极主动退款弥补商户损失，如果认定翁士喜构成犯罪，建议法庭对翁士喜从轻处罚。

　　北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2010年1月至10月间，被告人翁士喜伙同方孔岳（另案处理），违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业公司）、北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业第一分公司）的名义，在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，在未经审批，亦未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下，对外招租，承诺定期开业，与王玉俐等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等，非法经营额共计人民币（以下币种同）1300余万元，严重扰乱市场秩序。在受到政府相关部门查处后，翁士喜等人陆续退还商户钱款。经统计，至案发尚有10名商户共计558740元未退还。2011年2月17日，翁士喜被抓获归案。北京市第二中级人民法院认为，被告人翁士喜伙同他人违反国家规定，在无规划审批手续，未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下搭建违章建筑并对外招商，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成。北京市人民检察院第二分院指控翁士喜构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控犯合同诈骗罪的罪名有误，应予纠正。鉴于翁士喜在非法经营行为受到政府相关部门查处后积极退赔商户损失，可以对其酌情从轻处罚。翁士喜的辩护人所提翁士喜不构成合同诈骗罪，且具有积极退赔情节，建议法庭对翁士喜从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，北京市第二中级人民法院以被告人翁士喜犯非法经营罪，判处三年，并处人民币三十万元。

　　二、主要问题

　　未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性？　　

三、裁判理由

在我国城镇化进程中，由违章建筑引发的刑事案件较为多发，在城区违法搭建商铺对外招商，承诺定期开业并收取租金，是其中一种比较典型的表现形式。对该类行为准确定性，对规范市场主体行为，维护市场经济秩序，具有重要意义。在本案审理过程中，对被告人翁士喜行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为，翁士喜搭建的商铺系违章建筑，决定了招商行为必然受到政府查处，翁士喜未如实告知商户这些商铺无规划审批手续，还作出了定期开业的虚假承诺，骗取商户签订租赁合同，诱使商户自愿交付租金，给商户造成资金风险，其行为构成合同诈骗罪。另一种意见认为，翁士喜伙同方孔岳，违反国家规定，违章搭建商铺并对外招租，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。

　　我们赞同后一种意见。理由如下：

　　（一）被告人没有诈骗的主观故意，不构成合同诈骗罪犯罪构成是区分罪与非罪，此罪与彼罪的唯一标准。本案中，被告人翁士喜对商户隐瞒商铺无合法审批手续，行为具有一定的欺骗性，商户与被告人签订合同，并基于自愿将钱款交付于被告人，被告人的行为表面上疑似诈骗行为。但是，从刑法对合同诈骗罪的罪状规定分析，被告人要构成合同诈骗罪，必须“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”。即使行为人在签订、履行合同过程中实施了隐瞒事实真相的行为，但主观上并不以非法占有为目的，也不构成合同诈骗罪。本案中，翁士喜的行为表现为投人大量资金搭建违章建筑，组建经营班子，利用城管的监管漏洞完成商铺建设并对外招商，从经营当中的收支结余中获利。在与商户签订合同并收取租金后，翁士喜、方孔岳并无隐匿、转移财产或者逃匿行为，而是将收取的租金投入到经营当中；在受到政府相关部门查处后，翁士喜、方孔岳主动将剩余资金退还商户，并积极筹措资金退赔了商户的直接、间接损失（如装修投入），承担违约责任。综合上述案情分析，被告人虽然对商户隐瞒了商铺无合法审批手续的事实，承诺定期开业，即实施了部分欺骗行为，但其主观目的是“经营”，而不具有非法占有商户所交纳租金的目的，不符合合同诈骗罪的主观构成特征。

　　（二）被告人未经许可擅自开工建售收取租金的行为构成非法经营罪1．被告人未经许可的行为违反了国家规定。从刑法第九十六条的规定可知，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。具体到非法经营罪而言，刑法第二百二十五条规定的“违反国家规定”，是指违反上述法律规定中关于从事经营性活动的许可性规定。根据建筑法第七条、第八条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，且申请领取施工许可证应当具备一些前置条件，如已经办理该建筑工程用地批准手续，在城市规划区的建筑工程已经取得规划许可证等。建筑法无疑属于“国家规定”，因此本案被告人翁士喜未经合法审批，未申领施工许可证，违法搭建商铺的行为显然属于“违反国家规定”。

　　2．被告人翁士喜的非法经营行为严重扰乱了市场秩序。区分翁士喜的非法经营行为属民事欺诈还是犯罪，还应对该行为的社会危害后果进行评价。首先，被告人翁士喜未经许可擅自开工建售收取租金的行为严重扰乱市场秩序。房地产开发、经营活动对社会影响重大，一直受到国家的严格管控，未经许可私自进行房地产开发、经营活动，不仅破坏了国家对房地产的管理秩序，也使其他从事此类业务的合法经营者直接面对低成本的违规经营活动的竞争，严重扰乱了房地产市场的正常经营秩序。其次，翁士喜还有其他违反国家规定的行为，如翁士喜伙同他人为违法招商成立的岳腾基业第一分公司不具备经营市场商铺的资格，招商过程中亦未就经营范围变更登记，违反了国务院颁布的公司登记管理条例。根据消防法第十五条的规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查，未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。翁士喜伙同他人非法搭建的购物广场属于公众聚集场所，在投入使用前未依法申请消防检查，违反了该条规定。上述违反国家规定的行为，虽然不属于刑法第二百二十五条罪状中“违反国家规定”的行为，但该类行为越多，违反程度越重，就越体现出其扰乱市场秩序的严重程度。综合翁士喜在规划、工商、消防等手续均不具备的情况下，为实现“经营”目的，伙同他人先后两次非法招商，其行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　3．翁士喜违规开发、经营房地产的行为属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。根据相关司法解释的规定，目前对非法经营行为是否属于“情节严重”主要依非法经营的数额或数量判断，如非法经营去话业务数额在100万元以上，非法经营报纸5000份或者期刊5000本以上，均属于“情节严重”等。本案中，被告人翁士喜在第一次非法经营受到政府查处后，并未停止其非法经营行为，相反，为实现其营利目的，再次伙同他人通过公开宣传与350余名商户签订租赁合同，收取商户缴纳的各项钱款，涉案数额达1300余万元。在政府相关部门对翁士喜的非法经营行为进行查处期间，大量商户要求政府准许开业，发生多次大规模群体聚集、堵塞交通等事件，造成了恶劣的社会影响。虽然司法解释尚未规定非法经营市场商铺行为“情节严重”的数额或数量标准，但无论从本案的非法经营数额、涉案人数，还是所造成的社会危害性分析，翁士喜的非法经营行为的后果都已经远远超出了目前司法解释对其他类型非法经营行为规定的人罪条件，故对翁士喜的非法经营行为应认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。

　　综上，北京市第二中级人民法院认定被告人翁士喜的行为构成非法经营罪是正确的。