肖志军 重庆百君律师事务所高级合伙人

各位在线上的律师朋友、学者、主持人，大家下午好，我因为疫情原因没到北京，就在重庆百君所的办公室，就这个主题发表一下我个人感悟方面的一些认识点。非常感谢我们主办方中国政法大学国家法律援助研究院，以及承办方北京衡宁律师事务所、樊崇义教育基金会和小包公智能平台的邀请。接下来就和大家分享这个话题。

我们今天主题主要是商事辩护领域，这个面比较广。什么是商事、民事，这是民法理论上的概念，在刑事领域涉及到商事辩护，可能当前比较关注的就是刑民交叉类案件。上午王亚林律师也讲了商事领域的界定，毛立新主任也谈及在领域来讲没有具体的界定，就这个方面的辩护有共性，但也有特色。我本人就从一个点上，从主客观相一致这个原则方面，给大家做一些实务上的交流。理论方面坦诚讲还很欠缺，我就讲自己实务当中的一些感悟，也做了一些我自己的课件准备。我今天谈的主要是这个思维导图，关于主客观相一致原则的生成和内涵，以及主客观相一致原则在商事辩护领域怎么有效运用，还有当下的刑法修正案，主客观相一致原则在刑法修正案十一当中的一些意见和适用方面来给大家做一些分享。我分享之前，以个人所承办的一个相对比较成功的一个案件作为主题的开端。

前言：商事犯罪案件中主客观相一致语境

这个案件是王某某涉嫌合同，是本人在2015年开始介入，到2018年才结案，历时三年时间。基本案情是，王某某和几个股东在西藏那边有一个矿，铁矿和锰矿的一些储量矿。这个矿在储量过程当中大量投入了几个亿，矿的储量也比较大，面积也比较广。这个案件当中出现的问题在于，由于当事人经营过程当中经营不力，或者是经营方向上的一个调整，就准备把它出售，于是就和某家国营的矿业集团公司洽谈买卖探矿权的事宜。该国营的矿业集团很规范，派了律师团队和财务审计，也派了专业的现场勘探人员在矿区领域里面进行实际勘探，形成了一个勘探报告。勘查报告里面对储量的多少、矿的质量以及市场行情等方面做了一个汇总，在国资委以及国企的高层会议上讨论，然后认为矿区的质量上有一定问题，于是确定不能买。而勘探报告被我们的当事人王某某拿到了，也就是说被卖方看到报告了。拿到报告以后，王某某就考虑到既然国企不买，就另外找其他民企购买。于是经人介绍找到四川那边的一家民企。洽谈过程当中，王某某就拿了一个虚假的，被篡改储量，而且是扩大了10倍的储量的该国企报告作为了他们洽谈的依据。

洽谈后合同上显示作价6.9个亿，民企的买家也派了财务审计，派了律师进行尽职调查，也派了专业人员进场察看储量问题，包括质量问题，也考查了铁矿、锰矿的市场行情，最终决定购买。而在洽谈过程当中，王某某就拿出了这个被自己篡改了，把数量扩大10倍的，表面上是第三方国企的一个勘探报告作为洽谈依据，表明自己矿区的储量大、质量好进行洽谈。但是买方考虑一个问题，因为矿区的储量具有隐藏性，没有一个确定的具体的数量予以确定，于是双方在合作协议和增资扩股协议上，对包括矿区的设备、房屋、探矿权等权利在内的，书面约定暂定价6.9个亿，且还约定，这个暂定6.9个亿，在双方完成交付以后两年之内，由买家请派专业的勘探机构进行现场的勘探，并根据勘探的结果进行多退少补。也就是说双方约定两年期限，两年以内找专门的勘探机构勘探以后，根据勘探结果的数量和质量再重新来论价，然后再在合同暂定价6.9个亿当中进行多退少补。那么就按照约定实施交付，买家支付卖家先期合同借款3亿元。交付以后两年之内，因为买家民企是转行，从地产转到了矿业方向发展。而在这个过程当中，因为自己管理上的问题，也因为市场的问题，铁矿、锰矿市场价格下调，于是生产成本大过了市场交易金额，这个就不可能再去勘探。还有3.9个亿没有履行，于是作为卖家的王某某，就请求他给付这3.9个亿。作为买家的民企就考虑已经亏损了，这3.9个亿可能有问题而不愿意支付。不支付的理由在于他们怀疑这个储量到底有没有那么多。在争议过程当中，民企获取消息，他们谈判、购买协商过程当中勘探报告有虚假性，就是说被篡改这个事他们知道了，于是就报案，采取刑事手段认为是被诈骗了，所以说剩下的尾款不支付，同时要求返还已经给付的3个亿，把矿权还给买家，买卖无效。

产生争议以后，所谓的受害人即买家，向某省公安厅刑事报案，而某省公安厅经审查认为这不应该构成犯罪，只是一个民事争议行为，不应该是，没有立案。由于这个案件中矿区所在地在西藏，而民企又在另一个省市，于是民企就回到自己所在地的某省公安厅申请立案，民企所在地公安厅经审查也认为不构成犯罪，也没有立案。

结果很遗憾的是，2015年8月民企所在地省会城市某市公安局经侦部门对此立案，立案以后对相关当事人做了讯问笔录，办理了，这个期间，把相关的争议矿区予以查封，但没有采取进一步的强制措施，仅仅一个查封行为，取保候候审手续办理行为和简单的一个讯问以后就搁置在那。2017年以后，卖家王某某这边公司几个股东考虑不主动处理该案件不是办法。2017年找到我们律所来做一个专项代理。我们根据这个情况，就给同级市检察院提出了立案监督申请，认为涉案事实是民事争议而不构成刑事犯罪，申请撤案。立案监督申请过程当中，就触动了这个案件，最后导致了17年5月份的时候，立案的市公安局经侦部门把涉案的7个人全部刑事拘留，有3个人取保候审。这个案件我们就由专项代理转为了辩护代理。我们介入以后也给公安机关写了很多申请，包括要求把在押人员取保候审，我们认为这是一个民事纠纷，不应该是个刑事案件，到2017年5月份刑拘后当时没几天就已经逮捕了。

最后案件到2017年11月份审查起诉，某市人民检察院审查起诉期间，我们也提出很多意见，也在反复的沟通。检察院审查起诉第一次退回补充侦查，到后面再第二次退回补充侦查，退补以后再移送回来检察院审查起诉。然后通过检委会，据说是两三次的检委会会议研究决定，在2018年5月份做出了存疑不起诉的决定。两次退回补充侦查，结论是这就是一个经济合同纠纷，合同纠纷前提下不否认你有造假行为的存在，即便造假了，有客观行为，但是没有主观故意。造假行为的主要目的是促成交易，促成买卖。而买卖规则有合作协议，增资扩股协议，是一个真实的意思表示。双方约定的条款是按照进场以后，按暂定价先行履行一部分，在交付使用以后两年之内，你作为买家有权利去重新组织勘探，并且按照勘探的结果，按照储量和质量来重新核算。对原定价格多退少补的原则，明确地写入了合同，而这个约定完全符合市场规律，双方意思表示真实，而且双方都有代理律师尽职调查，是恰当谈判，有财务审计等，于是司法部门也就按照推定原则认定为我们嫌疑人的主观上不是以非法占有为目的的一个合同诈骗罪的要件，而仅仅是促成交易。那么也就是说，从归罪的角度来讲，客观行为存在，但主观故意要件不构成，于是检察院做出了不起诉决定。

这一进一出总共是1年零18天，做出不起诉决定的第二天就全部释放了在押人员。作为侦查部门的市公安局还按照法律规定也向省人民检察院提出复核。省检在半年以后做出了维持不起诉的决定。

也就是说这个案件是6.9个亿的合同诈骗案件，经过我们两三年的努力就算告一段落。这个案件就让人反思，在整个刑法领域，我们的定罪事实、定罪证据，我们在证据和法律规定之间进行论证几个构成要件当中，什么要件起至关重要的作用，就是主客观相一致原则起了重要作用，这在商事领域非常普遍。

那么以上就是这个案例的分析。结合这个案例抛出了，我们要考虑主客观相一致原则的生成和内涵、主客观相一致原则在刑法领域的理解，以及民法典实施、辩护的路径，以及我们刑法修正案十一的理解和适用这几个方面来进行，展开我对这个观点的认识。

一、主客观相一致原则的生成与内涵

主客观相一致原则的生成和内涵。其实我们注意到主客观相一致原则，在刑法的体系、刑法的条文当中，没有一个明文的表示。我们现行刑法第1条是目的，第2条是任务，而第3条是罪刑法定原则的规定，第4条是法律面前人人平等的规定，第5条是罪责相适应原则。很遗憾，主客观相一致原则没有明确写入刑法条文当中。但是刑法理论上，在我们读大学的时候就谈及主客观相一致原则。从刑法分则的条文上，也是有相关规定，要求主观明知和客观行为，才予以定罪的一个要件。但是主客观相一致原则在主观上，当然理论上也是有故意和过失两种方式的体现，不管是故意或者是过失，都是一个主观要件的体现。那么再来看看主客观相一致原则，它生成的前提和内涵，其实主客观相一致原则在我们实务当中和理论当中有两种说法，包括客观主义和主观主义，即客观主义与主观主义刑法理论的片面性。

主观归罪和主观主义把犯罪意思作为犯罪成立的基本要件，把人身危险性、反社会性格、犯罪动机等主观要素，作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准。至于行为人是否实施了危害社会的行为，其行为是否造成了危害社会的结果，行为和结果与被告人的主观心理状态之间有无联系，则不影响犯罪的成立。

另外一个观点是客观为准，也就是客观主义，把客观上实际发生危害行为和结果作为犯罪构成要件，也就不管你主观上有没有犯罪动机，有没有主观故意，那么这种也是比较片面。

而我们在立法的基点上，肯定是必须要克服和纠正主观主义、客观主义片面的理解，我们必须把两者有效的结合，而且比较注重两者在整个刑法体系、定罪体系当中的结合度和一致性。我们的理论基础，就是马克思主义辩证唯物论。我们从哲学的一个角度来讲，辩证唯物论这个哲学名词是关于物质和意识的辨证关系。这么一个学说，任何一个行为，任何一个人的实践活动都必须要有行为因素和意志因素。也就是说没有客观的危害社会的行为，主观归罪，那么也得不到表现。如果没有主观上的一个意志支配，你客观行为也无法完成。所以我们认为人的犯罪活动是主客观相一致的反社会的一个实践活动，认识和判断犯罪的司法活动，也必须是一种主客观相统一的社会实践活动。

这是对主客观相一致原则内涵的一个理解，那么在犯罪认定方面，主客观相一致原则在刑法理论中的体现，主要集中在犯罪构成理论、罪数理论、行为理论。其实我们整个刑法理论上讲，对于犯罪的认定和刑事责任的追究，必须是主客观相一致，认定一个人的行为是否构成犯罪，应该是主观上有罪过，客观上有危害行为，并且必须是主观罪过与客观危害结果之间有必然的因果关系。那么在刑法构成理论上，客观上的危害行为加上主观上的故意或者过失的统一，才是构成犯罪的前提和存在的标志。

犯罪构成理论按照传统的说法，按照我们读大学的时候说法，以及现在我们法律上主流的一些观点，还是按照犯罪构成的四要件，即主观、客观、主体和客体。那么我们专门改造了一个三阶层，什么叫三阶层，实际上和四要件之两种犯罪构成要件之说，都是统一的。张明楷教授关于三阶层的说法，第一步首先是一个行为发生以后，我们找对应的刑法的条文和罪名来适用，这就是构成要件的符合说，即有没有对应的罪名。第二步如果有对应的罪名和刑法的规定，我们就来找一下有没有违法阻却的理由。也就是说在这个事情当中有没有正当防卫和紧急避险，这两种不构成犯罪，对违法性的认定有阻却事由是否存在。如果这个没有再看第三个层面，就是责任的一个阻却事由。也就是说我们看嫌疑人和行为人的的问题。那么这三个要件实际上还是建立在四要件以下，以排除法的方式，包括法律的规定来确定。那么犯罪构成理论上也是强调主客观相一致原则体现。

另外一个，在数罪理论方面，也是要坚持主客观相一致原则。应当将一个主观支配下的符合犯罪构成要件的行为，这就涉及到一个理论上的想象竞合的问题。一个行为数个结果，按照重罪处罚原则，法条竞合按照特殊法那么优于普通法，那么这也是数罪理论上体现了主客观相一致原则的贯通。

在行为理论上同样，也讨论了主体的身份问题，行为的危害度问题，以及法律的规范性问题，也必须是具备抑制因素，也是强调的主客观相一致原则。包括我们量刑幅度上，也体现到我们、被告人的主观恶性的大小，往往按照罪责相适应原则所体现。也就是说，主客观相一致原则，在犯罪构成理论、数罪理论和行为理论上也是贯穿和有所体现的。

此外，主客观相一致原则是我国刑法特有的关于犯罪与刑罚问题的科学指导思想，它不仅体现在对犯罪的认定上，必须坚持主观与客观的有机统一，而且在量刑、行刑等过程中也必须坚持这一原则，即贯穿整个刑事诉讼程序的，定罪阶段、量刑阶段、行刑阶段也必须具备。定罪阶段，犯罪的主观要件，故意或者过失，目的或者动机，与犯罪客观要件我们的行为、结果、特定的犯罪的前提，等等，这也是一个有机的统一的问题。量刑上也如此，我们在手段上有没有人身危险性，符不符合法定累犯情形，有没有犯罪前科，这都是在整个刑事诉讼程序当中，与刑事强制措施的采取有重大的关联。行刑阶段表现在两个方面，一方面是在法院在判处刑期的时候，以及我们执行刑罚的时候，判处刑期法律规定了一个幅度刑，这个幅度影响量刑的一个重大要件就是主观恶性的问题，以及客观行为的恶劣程度问题，也就是违法性的程度。另一方面是在服刑阶段，你是不是认罪伏法，有没有劳动改造，按照最高人民法院关于减刑的规定，该减刑的减刑、该假释的假释，这也是在行刑阶段，主客观相一致原则贯穿的体现。

由此，也应当看到，主客观相一致原则在刑事立法和司法的不同阶段上，作用和表现形式存在较大差异。上述就是我对主客观相一致原则从生成和内涵两方面的几点认识。

二、结合主客相一致原则谈民法典实施与商事犯罪辩护的路径

那么第二个层面就是关于主客观相一致原则与民法典实施和商事辩护的一个路径问题。商事领域的辩护其实刑法在第三章妨碍社会市场经济管理秩序这个章节里面有很多项罪名，随着《民法典》的颁布并于2021年1月1日实施，刑法作为民法等部门法的保障法，在民法典实施后，民法典和刑法条文之间如何衔接，以及我们刑辩律师在辩护当中，尤其涉及到刑民交叉的一些犯罪案件当中，怎么去有效的利用和对接，怎么能让民法典的一些理论知识在我们刑事辩护当中有效适用。这就好比18年的时候监察法出台后与的衔接，这也是大家比较关注的话题。尤其是刑民交叉的案件，高发罪名及规定，以及现在新类型犯罪案件，案件，涉众型犯罪案件，涉黑涉恶的犯罪案件，这当中关联性很大。

我们认为民法典和刑法体系协调主要是两个方面，一个方面就是民法当中的违法行为，在刑法上不必然受到处罚。这是什么意思呢，就是说我们民法体系中的一些违反了民事规范的违法行为，或者是违约行为，那么在刑法上进行评价。刑法是按照罪刑法定原则，如果刑法上所对应的条文和规范当中，没有对民法领域的一些行为做出对应的规定，那么两者之间是不可能进行互通的。其实，我们在民法理论当中讲的是市场化、私有权利、法无明文禁止即可为。而从政府从公权的角度，法无授权不得为之。理论上讲也就是说刑法的规定是有限的，而民法的规定是广泛的。在我们三大诉讼体系，行政、民事和刑事诉讼程序当中，相互独立也相互有交叉，同时也相互制约。

另外，民法上的合法行为，那么在刑法当中评价。我们民法当中的合法行为，在刑法当中它也应该是合法的，这个都是法律规定。所以说我们有些刑辩律师，在商事辩护，在我们的合同诈骗案件，刑民交叉的案件当中，我们可能把民法甚至一些生效的民事裁判文书作为论证一些事实观点的依据，这是切实有效的。我们不否认一些民事裁判文书对一个民事事实的确定，而这个确定和刑事领域的事实之间的关联度的问题，可以是有效适用的。不管是行政判决，民事判决或者是刑事判决，考虑到一个裁判文书的有效性，裁判文书对司法行为的确定性问题。

另外一个就是对刑民交叉案件的处理规定，这个有很多都有谈及，我们很多教授学者有很多文章。就这个问题主要是以下这4个方面，考虑到一个平衡关系。

第一个方面就是平衡扩张与刑法的谦抑性原则。就我们这两个诉讼法体系来讲，民法领域是开放性的，对社会治理起主要作用的就是民法领域调整各种类型的社会关系。但是我们在刑法领域要保持谦抑，不能无限制的扩充或者说扩张刑法的范围和刑法固有的功能。我们重刑轻民的传统思想在现在司法规范和司法改革进程当中，也应当有所独立的区别性的一些认识要件。刑法的谦抑性原则，必需在个案当中，在我们司法人员工作理念中要得到重视。也就是说如果其他法律关系能够调整了，不得轻易启动刑法的手段。当然社会的治理就是很多法律规范和法律程序的适用问题。不管在民法领域的适度扩张，还是刑法领域的谦抑适用方面，都应该是各有各的作用发挥。

第二方面是关于严肃保护和打击。其实这一块公安部在很多年以前，从80年代90年代到2017年，最高人民检察院、公安部关于公安机关办理案件的若干规定，以及去年的10月7号，最高人民检察院张军检察长在全国检察机关贯彻实施民法典工作会议上的一些讲话，已经表明，公安机关不能擅用刑事手段来干预经济纠纷，插手属于经济领域的一些社会治理手段，插手合同债务及经济纠纷案件，不得干预经济纠纷，这明确有规定。

张军检察长在刑民交叉工作会议上的讲话，就是要妥善处理刑民交叉案件，防止通过刑事追诉查处民事纠纷，违法进行公权干预而损害当事人合法权益，减损限制公民的民事权益。刑法作为后盾法保障法，必须保持谦抑的品格。只有当行为超越了民事行政法律的一般性违法且违法达到了刑法当罚的程度的时候，刑法在介入办理涉及民事法律关系的刑事案件时，要全面分析案件不同法律关系，私法政策导向的因素，准确把握罪与非罪的界限，防止机械司法。对于民事欺诈行为，合同债权行为，这些案件要做实质性的研习涉案法律关系。当事人法律行为及主观故意不能简单认定或不认定刑事诈骗或者合同诈骗，防止通过刑事追诉查处民事纠纷，违法进行公权干预而损害当事人合法权益，严禁减损或者限制公民的民事权利，也就是说在刑法民法的保护和刑法的打击方面，那么就必须找一个契合点。刑民交叉的案件中，包括我们大量的刑辩律师在办理经济犯罪这个刑民交叉方面，无罪辩护的结案率可能比较高，近几年我也至少办了有3、5件。尤其是在审查起诉阶段，我们辩护律师可大有所为，我们都以不起诉的原则来处理。

第三个方面是关于明确界定和先后关系。先后关系也是问题，我们按照传统的是先刑后民，按照最高法的解释，在审理经济合同纠纷案当中，如果发现犯罪线索的，要移送公安机关进行处理。那么到底这几个关系是先刑后民还是刑民并行，还是先民后刑这也是一个问题，司法实践中也是。我们从发展的眼光来看，从实务当先的角度来看，先刑后民的传统思维模式应当有所体现，也有所改变。

先刑后民是以刑事案件的结果作为民事认定的前提的时候，民事诉讼案件可以先行中止。理论上实际好理解。

另外一种刑民并行，也就是说一边是刑事案件，一边民事案件可不可以并行，按照最高人民法院颁布的一些参考案例来讲，是可行的。但是不同的案件性质在不同的地方要适用，也就是说当我们刑事法律关系料理一个事情的时候，我们的民事上是必须中止，如果不中止是不是可以两边民事刑事同步并行。但是我们相信，如果并行肯定是不同的法律关系调整的，因为他们两个体系，一个是民事诉讼体系，一个是刑事诉讼体系。这个并行原则是有案例显示，但是是建立在调整不同的法律关系，也或者说有不同的诉讼当事人和诉讼参与人的一些法律关系点在里面，这是可以并行的，我们也不能一刀切。如果同一个法律关系，肯定民事和刑事之间是一个先后顺序。

最后一个观点就是先民后刑，可不可以先审理民事再来审理刑事。这种情况下如何适用的问题，最高人民法院我们也检索了，也有些裁判要旨里面也有公布一些案件。如果说我们的刑事诉讼程序当中，必须要有些法律关系的认定，要有民事结果来作为前提，也就是反向的。如果说反向，我们刑事的一些实质性审查和民事当中刑事或者实质性共同审查，这前提下去论证。如果说刑事认定的事实需要民事方面予以鉴定以后再进行确定，那么这也是具备的。我们在查阅的时候也有，但是这种情况在司法实践当中比较少见。这三种关系我们讲实践中先后顺序上也是按照两个理论上刑法和民法体系上，进行个案的处理，但是都是有理论基础和逻辑基础。

最后一方面是把握出罪与入罪，也是靠主客观相一致原则的理解和适用。被告人犯罪嫌疑人即便有客观行为，有没有主观过错，有没有主观上犯意，如果主观上的犯意具备，客观行为能不能相对应。如果谈主观是故意和过失，故意在司法实践中有两种，一种是明知，即明确的明知，还有一种推定的明知，也就是说我们主观上到底知不知道，犯罪嫌疑人被告人有没有主观故意。这不是自己说，包括按照我们被告人犯罪嫌疑人不得自认其罪的刑法理论上讲，他没必要去讲。我们有些侦查机关在笔录当中问，你知不知道自己的犯罪行为，能不能认识到自己违法。其实这些问话是不符合刑法理论的。如果说仅仅有客观行为来反推你的主观能不能推得过来，这也是一个客观事实和法律事实，还是对于证据的研判和适用问题。如果说我们由客观行为，反推了主观故意，比如前面我们讲的这个案例，包括去年我们办了一个2800万的一个诈骗案件，也涉及有客观行为，有造假的行为，但主观上不是非法占有为目的。最典型的就是这种，反推也推不回来，即便有造假的行为，他是为了解决非法占有为目的的刑法理论上的主观的一个抑制因素下去实施。比如解决一些关系问题，解决一些历史问题，弥补一些材料，不是实质性造假，只是形式上造假的这种情况，也应该处于一个出罪的状态。我们注重要进行实质性审查，排除一些合理怀疑。

这是刑民交叉案件当中的一些处理方面，包括扩张与谦抑、保护与打击，刑民的先后、出罪与入罪方面，这是主客观相一致原则，和我们商事辩护当中的一些辩护路径。

三、结合主客相一致原则谈刑法修正案（十一）的理解与适用

那么第三个方面就是主客观相一致原则在刑法修正案十一的理解和相适应的问题。刑法修正案十一总共是48条。坦诚讲我们也仔细看过关于这些罪名的增加，情节的补充，刑期的上调，包括做出来的一些情节的法定和酌定之间的调整，也做了很大的修改，我的理解和主客观相一致原则关系比较大的是以下这几个方面。

（一）有限下调刑事责任年龄与归责认定

关于刑事责任年龄的规定。我们民法典对于无民事行为能力和限制限制行为能力人的岁数也下调到了8岁，而我们刑事由14岁下调到12岁。修改的时候征求意见，我也提出过意见。从我个人角度来讲，其实是持一个反对态度，当然我们尊重立法，下降到12岁。那么看这一点责任年龄怎么规定的，按照刑法修正案十一特别规定的是，已满12岁不满14岁的人，犯故意杀人、故意伤害、致人死亡，或者以特别残忍手段致人重伤，造成严重残疾，情节恶劣，并报最高人民检察院核准追诉的，才应当负刑事责任。这些规定来讲，我们逐条逐条理解。

首先罪名是故意杀人和故意伤害，而且结果要致人死亡，或者以特别残忍的手段致人重伤，造成严重残疾，情节恶劣，这都是主客观相一致的具体体现。程序上讲，必须经最高人民检察院核准追诉的，才应当负刑事责任。也就是说，除了根据具体年龄的低龄的未成年的犯罪行为，犯罪手段的判断构成情节恶劣以外，还从行为时的主观认知，行为的动机，以及意思表示和存在的其他的一些情绪不稳定的这些刺激，环境和家庭这些关系，或者有没有其他情形的法定的一些防卫的事由。那么我们就这样讲，这些行为的界定，在主观上是持一个故意，在客观行为上要达到一定的严重程度，而这个程度是建立在要求最高人民检察院的核准，也就说把这个程度的认定权上交到最高人民检察院，刑事责任年龄的降低也是附条件的。

（二）关于民营企业发展的有利规定

第二个方面就是对民营企业发展的有利的一些规定。其实这也体现在、骗取贷款罪，也是注重在犯罪行为及情节来认定，刑罚的量化和执行方面的一些使用。刑法修正案十一当中有些问题也特别值得关注，比如，非国家工作人员，在法定刑上都提高到了，这些规定对企业家提出了更高的要求。

挪用资金罪，大家注意到，后面有个表述，也就是说在提起前，将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的可以减轻或者免除处罚。这条规定实际上又突破了法定情节的一些减轻，处罚情节的认定。我们从传统来讲，挪用资金行为如果达到了一个金额标准、期限标准，已经处于犯罪既遂的情况下，退还的行为只是一个酌定的行为，而酌定的行为不影响刑罚的适用。而刑法修正案实际就明确讲了，可以减轻处罚。而且时间阶段是在提起公诉前，也就是说不仅仅是在案发前来退还，即便案发后在侦查阶段去退还的，还可以减轻处罚。这就涉及到刑法适用上，如果说在侦查阶段把钱退还了，或者是案发前把所有钱退完了，那么如何认定涉案的总金额？因为犯罪有一个金额标准，是不是在案发前全部退还就不承担刑事责任了？还是应当认定你构成犯罪，再进行减轻处罚。按照立法是入罪的时候，肯定是按照行为界定，只是你的退还行为，可以进行减轻处罚，是后续行为的一个处罚方式上的一个问题，可以减轻，是刑法适用上的问题。这一条司法实践当中，现在当刑法修正案只是颁布还没有实施，在今后的发展中，这也是我们辩护律师很重要的一个辩点。

在这个规定上也是考虑到主客观相一致原则来处理。我们延展到职务犯罪领域也是如此。收受行为，如果说我们的职务犯罪主体人员收受以后，在合理时间内返还或者上交组织的不以犯罪论处。它其实还是考虑到一个主观上的推定，不具备刑法上的主观构成要件，是这样理解的。所以说我们在挪用资金和骗取贷款这个方面，还可以有很大的一个辩护空间。

骗取贷款罪也是我们之前的行为，要求有其他的重要情节作为入罪的规定。现在我们刑法修正案十一已经改了，没有其他严重情节的入罪标准，只保留了造成重大损失，这也是强调结果论。也就是说有没有造成金融机构的损失，作为衡量罪与非罪的标准，这是对民营企业的特殊的保护政策方面的因素。即便在办理贷款手续当中，提交一些资料当中，在融资过程中有一些违规行为，只要没有诈骗的目的，而且最后没有给银行造成重大损失的，一般不作为犯罪论处。这也是一个强调主客观相一致原则的具体体现。

（三）冒名顶替接受高等教育

第三的话比较重要的是关于冒名顶替接受高校教育的打击。也就是说在冒名从事教育入学资格，公务员招用资格，就业安置待遇这么一系列行为当中，予以刑事立法，予以刑事处罚。但是我们注意到，其突出了对冒名顶替接受高等教育组织指使者在行为恶劣、主观故意的从重处罚。也就是说对组织指使者也是在考虑主观恶性的故意。比如以此为职业的，或者说成立一个组织，一批人员长期干这个事而且收取大额的费用，或者说在收取费用当中，对相关的学校或者学生造成了其他不良的影响方面，这也是到了一定程度以后，才得到了一个刑法打击的法律授权范围。

（四）基因编辑

那么另外一个就是关于基因编辑入罪。刑事立法化，这也是强调犯罪活动是需要主客观相一致的反社会实践活动。随着科学技术的发展，通过科技技术手段实施犯罪的很多。那么刑法修正案专门从保护公共利益的角度，把这个进行立法，也是主客观相一致原则的体现，即人的犯罪活动是主客观相一致的反社会实践活动，认识和判断犯罪的司法活动也是一种主客观相一致的社会实践活动。

四、实务案例辨析

实务中，在刑民交叉犯罪案件类，我们的辩护律师做了大量的工作，包括我们在四川、山东做的传销类犯罪案件，云南木材走私案件均涉及了主客观相一致原则的应用。

主客观上一致原则往往是我们在商事辩护领域当中很大的一个辩点。比如我们在山东办理的一个组织传销犯罪案件，就和虚拟货币有关。在这个案件当中，我们考虑了犯罪客体的问题，如果犯罪客体不违法，那么就突破了当事人主观上有没有犯罪故意。当事人运用网络技术经营，注册一家公司，主要涉及虚拟货币，包括比特币、以太坊和瑞波币这三种方式，并在网络上就组织了一个平台，以这种虚拟货币来进行炒作。该公司半年时间内发展会员10万人，并持有以太坊比特币的价值半年之内高达三个多亿。他们手段上采取会员制，通过买资格的方式，即买价值300美元虚拟货币取得会员资格，之后该会员再发展下线。通过这种发展形式，最后发现存在有65层级别。当事人团队再把这些虚拟货币拿到其他平台进行炒币或入股实体投资，增值资产作为回馈会员的来源。大家都知道比特币去中心化，它是在虚拟空间里面的。那么这么成立公司以后，就导致了一些不稳定因素，例如手段是以传销手段，但是却存在完整的虚拟空间，经营者或操盘手可以一夜之间消失，就是所谓的杀猪盘。如何权衡市场与风险，就是一个需要思考的问题。他们曾经在经营当中被黑客盗了约8000万人民币价值的虚拟资产，也就是虚拟货币被偷走了。因为公司注册就是山东济南，他们就向山东警方报案，山东警方认为虚拟货币不属于国家法律规定的财产范围，没有财产属性，法律因此不予保护，最后未受理这个案件。之后，他们就到北京报案。据当事人反馈，北京某区公安局已经接收案件后通过初查，后也以同样的理由不予立案。但是，他们在经营半年后，却被公安机关抓捕了。在会见中，他们提到：我也是虚拟货币的玩家，既然我的权益受到损害以后，司法机关不保护我的权益，为什么其他虚拟货币玩家报案而你们控诉我为组织领导传销罪？组织领导传销罪也是一个财产属性的问题，但该案中接触的都是虚拟货币，经营者与投资者双方均没有涉及任何的法定货币。就这种争议，我们同相关机关、司法机关就犯罪客体构不构成，主观上有没有刑法上传销或者非法吸存的犯罪故意进行沟通。但遗憾的是这个案件最后是被法院判决有罪，并且已经生效。法院的观点是，虽然虚拟货币不属于法定货币，也没有相关的法律规定，但是你把虚拟货币作为一种媒介，甚至说一种工具，体现的不是以虚拟货币的财产物理属性，而是虚拟货币的价值市场属性，也就是说只要能够变现，所有的会员得到虚拟货币，都是由人民币置换的。这样认定也会涉及到主客观相一致原则。同时，虚拟货币最后被认定涉案金额三个多亿人民币，这三个多亿不是采取把涉案比特币等币种以鉴定的方式来得，因为没有任何一个权威有效机构对在虚拟货币有一个评估功能，而是采取到案后同案犯罪嫌疑人配合下在一些虚拟空间里面的虚拟货币交易平台上，把它变现后的金额，以此认定涉案金额。那么这就存在涉案金额认定的问题。既然不是一个官方的法定的鉴定机构所得出的结论，而是一个市场波动价格，它一夜之间既可以分钱不值，也可以值很多钱，其具体价值具有不确定性，涉案指控金额不稳定。虽然案件最终还是被有罪认定，但这个现实的犯罪客体和犯罪金额问题依然客观存在。

我们还办理了一个云南木材走私案件。嫌疑人多年来通过惯常的变道入境的方式从国外进口木材，在进来的时候，行政和司法部门都是支持或放纵态度。这些木材进国境以后，放在“境内关外”的一个地方进行堆放和倒腾，等找到了买家后再办理入关手续和缴纳入关税费；这种变道入境的方式是一个公开的，甚至是一个当地政府予以倡导的，我们的海关，我们的边防、我们的武警，我们的民警，司空见惯且没有过有效有力的制止和打击。因此各被告人在供述中和法庭上谈到，我们是在各方默认的情况下把它运进来了，运的时候没有任何制止，我主观上完全不知道这是一个犯罪行为，我的认识、意志层面影响了我的行为模式。如果有相关的政府部门，甚至海关进行阻止，称不可以变道入境，如果变道入境就构成犯罪，那我们不会这样做。这样也是考虑到有客观行为，我们认定他构不构成主观故意。另外，就是不是逃避了监管？是不是逃避了国家关税等这些问题，本案也是很有争议……法院判决结果也是有罪判决，客观行为仅作为量刑情节上予以有利评价。作为辩护律师，即便无罪辩护失败，但只要是基于事实和法律，无罪抗辩至少也是争取轻刑处罚的一种方式和手段，辩护空间也是极大的。由于我本人主要是实务当中做得比较多，理论方面很欠缺，就今天话题，我暂且谈到这里，希望大家批评指正，谢谢大家！

彭逸轩 北京市炜衡律师事务所高级合伙人

线上的各位朋友，大家下午好。我是北京炜衡所的彭逸轩律师，首先向樊崇义老师致敬，也感谢国家法律援助研究院的支持，感谢衡宁小伙伴们的辛勤付出和小包工平台。今天听到肖律师的讲座，我确实感觉到受益很大，因为首先我感觉这个案件选题很好，上午的时候，王亚林大律师说是一个命题作文，但是肖律师这一次的分享实际上是一个自我命题的，因为主观和客观相一致的原则，现在在商事犯罪的辩护当中谈到，其实我觉得这个确实是非常得有意义。为什么这么说？因为大家可能也感觉到除了商事犯罪，一般的别的犯罪是不是就没有主客观了？4个要件的犯罪理论适用于所有的犯罪和所有的辩护人，那么现在为什么要把商事犯罪案件当中的主观和客观要特别强调出来？因为我觉得这里边还是有区别的。比如说像我们自然犯的犯罪，例如故意伤害，这样的案件客观行为一旦发生，主观上就没有太多可以去解释的。除了比如说像正当防卫，还有一些紧急避险，这样阻却犯罪行为的这个内容之外，其他的主观上的可以讲内容比较少。但是如果放到商事犯罪的范畴上来，面对于犯罪嫌疑人来、被告人来说，他可以在主观上有多种解释，比如说一种商事行为，他是出于一个远大的理想也好，或者有一个商业的计划也好，或者是我替别人去做也好，有很多可以解释的范畴。所以我们这里边在研究客观行为的时候，要跟主观方面结合起来。所以这一点我觉得今天的选题我是受益匪浅，也非常赞成。

就肖律师讲课内容，我也简单分享三个方面的一个感受。第一个，能够明显地感觉的这场授课非常接地气，是道和术的结合。术以微观的技术方面的内容为主。如果说今天上午王大律师讲到是商事辩护的策略智慧和方法论的问题，其实更多地侧重于道德方面去讲；那么今天下午的这种分享，更多的侧重于微观技术层面的操作，非常接地气，刚才讲了很多成功的案例，当然也有一些遗憾的案例，给大家做了一个沟通和交流，并且说如何来做到跟民法典的衔接，然后以主观和客观相一致的原则，怎么去看待刑法修正案的内容？我觉得收获很多。

第二个的感受是肖律师的分享，实际上是理论和实践一种结合。肖律师比较谦虚，称其理论有所欠缺，但实际上我们看到刚才的分享从整体上讲，先是主客观相一致原则的生成和内涵，并结合实际的情况层层递进的。其实我也能够想象得到，肖律师作为前资深法官，现在是资深律师，之所以能够成为大律师，应该是对个案的归纳分析整理以及提升做的类案方面的一个考虑，上升到理论的程度，去给我们做一个分享。

那么第三点的感受，咱们的商事案件的犯罪还是商法和刑事法的结合，综合我们的正反两方面来看，怎么正法？一个是刑事控告，一个是刑事辩护，这两个应该是一个正面一个反面。从这个角度来看，我们看到商事的刑事犯罪的控告也好，辩护也好，实际上本质上应该是一个商业的争夺战。大家现在也在不断拓宽的业务范畴。那么现在很多人也在谈到现在的刑事的业务，可能不仅仅是刑事辩护本身，那么有人把它给往前可以讲到犯罪的预防，也就是我们刑事的合规。

那么在对于不同的当事人，我们提供的法律服务可能是一个方面是形式控告刑事立案。那么还有一个我们的行使我们的业务就是刑事辩护，大家一方面在感叹商事犯罪的案件的辩护难的问题，但是同时也有很多的律师，特别做控告业务的律师来讲，商事犯罪，其实这一个立案也是很难的。这里边就刚才肖律师在分享的时候就提到过，国家三令五申讲了一个词叫严禁用法律手段来去插手经济纠纷，就是我们国家的大的形势。这种大的形势对我们既有利好的一个方面，也存在不利的一方面。

比如说像经常有一些受害人，或者说是现在不能完全定义受害人，只是觉得自己受害的人，买了一些理财产品，这些产品买完之后发现公司的基本的业务，这个项目都找不着。甚至于后来说办公场所都找不着了。这些情况下他去立案，是否能够立案，定合同诈骗，或者非法吸入公众存款，或者说是集资诈骗？但这类的案件往往咱们作为律师都很清楚，是很难立案的。法院或经侦往往说我们作为办案单位不能插手经济纠纷，这是对我们的一个对于刑事控告的一个拦路的方法，或者说一个说法一个理由。当真正的案件到了立案，到了审查起诉，特别是到了法院的审判阶段的时候，往往这一句话又不产生什么作用。刚才说肖律师分享的时候也谈到了，说你比如说像在案件的时候，涉及到刑民交叉，似乎是所有的这些案件有了商事的纠纷，有了民事的权利义务关系的存在，就阻却了刑事案件的成立。

在这一点上可能辩护律师的看法，跟司法机关的看法不一样。我们原来以前办了有一个合同诈骗的案子，那个案子很典型在哪呢？涉案8000多万，但是其中有将近6000万的资金案件的债权已经经过了生效的民事判决，我们也可以讲的是商事判决。在上述判决当中，实际上是确认了债权债务关系的真实性。履行过程当中的不确定性，以及后来的履行不能的结果，这些都确定了。那么后来我们在辩护当中就提到了一个问题，在这种商是商法跟刑事法的结合情况来看，我们怎么去看待已经曾经发生法律效力的判决结果？当然我们跟检察机关的意见完全不一样，检察机关的意思就是尊重以前曾经有过的这种民事或者商事的生效判决，但是商事的生效判决只是确认之前曾经有过合作纠纷，虽然自认了那些债权债务关系，但是不影响出于主观上的诈骗的这种情况存在，就是虚构事实，隐瞒真相或者以小额履行去骗取大额履行的这种可能性。这些都是讲了一些不排除或者说是不影响这种大而化之的笼而统之的这种思想观点。所以在是这是大家的不同的想法和考虑。所以对于刚才肖律师分享这个内容来讲，如果把商法和刑事法的结合放在一起的话，我们就可以发现一个规律，这个规律俗话讲叫先下手为强。如果我们把刑事的手段或者是司法机关的立案起诉和审判，当成一把枪。那就是看谁拿着这个枪在瞄准对方，这个是很要命的。因为前面各位律师都提到了，我们现在的无罪率的偏低，我们现在是控辩审，控辩双方的这个不对的，或者说是我们的不均衡，这种情况都是客观存在的。那么在这种情况下，我们案件到了法院阶段，其实际上体现了高低力量明显的不平衡，不平衡怎么造成的？就是谁先下手，谁先跟我们的刑事追究的这种权利能结合起来。如果结合起来了，它可能是优先成为受害者。那么如果结合到慢了，或者说是没有争夺成功的，可能就成被告人了或者嫌疑人了。这是商业争夺战当中比较典型与明显的一些客观规律。这是我对于肖律师讲课的内容一个理解，或者说刚才的时候也体会。

根据刚才的情况我也补充两点自己对于商事辩护犯罪的一个认识。一个是关于主观推定的存在问题，我们的商事犯罪当中经常会发生主观推定，这个推定往往发生在不认罪的案件当中，因为认罪的案件其实可能确实不存在主观推定的问题。这也是为什么侦查机关最初的时候一定要想在口供上做笔录，或者说笔录上下功夫，到底认不认罪？如果认罪的案子其实在主观上一般都会谈到你为什么这么做。比如挪用资金罪中，你为什么要把这个钱从单位放到或者说是使用到另外一个机构上去，在笔录当中都已经认定完了，所以不存在推定的问题直接就办了。往往是因为不认罪才有一个推定，用客观的情况来去推定。那么怎么推定呢？这个推定其实是其实在某种意义上来讲，一般是通过商业逻辑来去推定的。有一些商业它有逻辑，有些商业它可能真的找不出的逻辑点，你可以说主观上它没有非法占有的目的，这一点上办案单位肯定是不同意的。比如说原来以前曾经有一个人跟我讲过他的商业逻辑，他说我现在说要发展全全中国每个省份发展一个省代理，省代理，他一定要给我就是卖一个亿的我的白酒，把我的酒一个亿要让他作为代理商，然后我让它作为省级代理。那么它怎么去卖呢？我让他去找各个市，每个市里边比如说找10个，一个分销1000万，然后1000万再分销给县级代理商，比如说再找10个，一个来分销100万，当时他讲过这个问题的时候，其实我都跟他讲过，我跟他说，我说你不能去按照你跟我讲这种商业逻辑去做，为什么？因为你自己认为你从客观的行为上，你觉得你是一个商业的判断，一个商业逻辑。你这样来讲的话，比如说你找了每个省一个亿的销售额，一年一个亿的销售额，那么30多个我们的省级单位，你至少能够30个亿，这看起来是很大的。但是你想过另外一个问题没有？你这一个省你让他销售一个亿，你的逻辑在哪？当然了他的逻辑是说我可以再找在找地市的每一个地市100万，一就1000万，然后1000万再往下分。但是你想一想，这里边他为什么买你的产品？它是一个事先买还是真正的以消费为目的的买，这个逻辑是不一样的。他在制定的商业逻辑和商业计划的时候，实际上是没有考虑销售是否能够完整这样一个基础逻辑的。从他理论上来讲，如果按照他这种不断循环的方法，他每年的销售额都能达到30个亿，如此循环，每年都可以做得下去。但是实际上你真的三十个亿的销售额能拿得出去吗？如果这样讲的话，我可以不用定30个亿的销售额的计划，我定3000亿都可以。你能不能最终形成销售？这一个里边是要看你的产品，它是否能给您的产品的质量，产品的价格，产品的适应人群适应的对象，能不能这里边有它给卖得出去，你不能搞一个自我的逻辑来。商业逻辑它一定得自洽，能够自我融洽地去发展，这是一个商业逻辑的问题。

此外，对于主观推定，他们会从办案单位公安经侦会或者说是检察院会从不同的角度去来推定你主观上是不是非法占有的目的，比如你在签订合同之前，是不是有履约能力？当然这里面的话讲咱们讲这个原则好讲，但实际认定还是比较难的。为什么认定难？我们现在很多创业公司，而创业公司都爱讲故事，他讲到的履行能力，比如他会说企业是一家不断发展的新型科技公司，履行能力没有问题，商业的前途是很光明的。这种情况下能不判断其具有履约能力，实际上是很困难的。这一点上就是像各位大律师所讲的，我们得需要有投资方面的一些经验和判断，或者请教他人。但是有一些案子请教没有用处，为什么？因为有些人他也搞不清楚他所描述的这种理想这种故事是不是足以能够变成了履约能力的一部分？这个东西是判断起来还不能笼统的讲，要具体问题具体分析，当然刚才讲了也可以去请教，这是履约能力之前的问题。

那么第二个判断，我们在司法解释当中也看到了，就在履行过程当中是不是有履行的行为？当然履行的行为也有实践当中的这种区分。是全面履行还是部分履行？是大额履行还是小额履行？是诱骗性履行诱导性履行还是计划性履行，这个是不一样的。当然争议点就在这。履行过程当中是不是产生了大家不一样的认识？所以这里边就是一个从履行过程当中的行为来去推断，来去推定之前的主观的认识。那么还有一个出现这种违约情况之后，或者是出现不能履行的时候，这种行为人的表现是怎么样的？为什么我们去报案的时候，经侦的民警会问几个问题，当然首先问你有没有合同，有没有履行？有没有给你钱？当然还有一个很重要的问题，有没有跑路？为什么跑路？这个变成了一个判断他行为的准则。那么这里边如果无法联系，例如他已经跑到国外去了或者已经跑了找不着了，你说我还想履行，这个可能还在真的说一个解释，但是这个解释有的是合理的，也有的解释是完全不合理的。有一个原来我们办过一个案子，他在解释什么呢？因为他对外欠债去得比较多，债权人庞大，他说如果他天天只接电话进行解释和劝服，就没有办法去做其他事情，赚钱偿债了。这个解释具有一定的合理性，但是它在具体的逻辑当中，我们不能这样解释。如果已经形成大面积违约了债务，那么在这种情况下，应该建立与债权人的沟通机制，就像庭长接待日或院长接待日一样，每周固定时间固定地点借贷债权人。再例如，还可以制定还款的计划，还款的计划要有可履行性。然后这种情况下可以把这些债权人都集中在一起，然后阐述你的债权还期还款的计划，这种情况结合起来，才能作为一个比较合理的解释，才能够讲这是不跑路的一种行为。所以主观的推定往往在我们的案件的辩护当中会，或者是我去讨论。但是我的想法还是要从履约前的能力，履约过程当中的表现，以及违约债权不能实现。这种情况下，然后你的具体要不要跑路，有没有切实可行的还款的计划？这个方法判断的可能会有利于对于自己推进主观上没有非法占有，这种情况可能会好一点。这是我想补充的第一个上犯罪辩护的一个想法和观点。

那么第二个就是关于客观归罪问题，刚才讲到的主观推定问题，下面讲的一个客观归罪的问题，客观归罪是我们刑事辩护律师肯定都不愿意看到的，也不愿意去接受的一个现实。但是实际上我们翻一翻，或者说我们检索一下我们那案件的商事犯罪的判决，大多数的都是采取了客观归罪的这种形式。当然了刚才也结合了前面讲的第一个观点，客观规律它有它大多的时候还是有主观推定的成分在。如果客观的情形已经造成了，那么会不会认定为有罪？这里边我想客观的客观归罪，它应该是客观到两个方面，那一个是客观行为，比如说挪用资金罪来讲，资金被从一个单位到另外一个单位来使用，已经形成现实了。这是一个客观行为，它已经成为现实了。那么还有一个就是客观结果已经发生了，比如说大面积的违约行为。大面积的债权不能兑付行为，已经形成了。那么这些情况客观情况已经造成了，那么造成之后怎么办？实际上如果从被告人的角度来讲，当然是我们肯定会考虑出罪的一些考虑点，那么对于受害人来讲肯定讲的是一个入罪的考虑点。因为我们今天谈的是辩护，我就不再从前期的入罪考虑。

我们以前办了一个挪用资金的案件，这个案件其实也是一个商业的斟酌战，大家可能有原来媒体报道的比较多，这个案子山东那家公司，然后被武汉的一家公司，然后用空手套的方式把这个公司给拿走了。拿走了之后，后来山东公司的负责人就醒悟过来，他就认为说我不能白白的让你武汉的公司把我山东的公司拿走了，价值这么多，价值上亿元的企业拿走了。那么拿走的标志是什么呢？工商登记变更已经股东由山东的股东变成了武汉的股东，但是这个公司好在哪？这公司的财务资金、公章以及控制权还在山东的控制之下。那么这种情况下，武汉就不愿意了。我还说我跟我把你的公司控制就工商登记变更我了，你公司的人力财务资金都要来归我来控制和管理。所以在这种情况下，武汉这一方面就要去想去登报。想把印鉴给他废止了，想把他管理人员给他换了，想把银行的财务账目给管理，这种情况对于山东的这家公司来讲，就产生了很重要很严重的一个危机。就说如他的账上资金趴了一个微，如果说银行的硬件被换了，如果说财务的u盾也被拿走了，如果这些东西全都改一遍的话，法定代表人也换了。如果这些东西全部能改成改过来，那么山东这家公司的资金一旦被划走，想回来的可能性都不大。所以在这个时候，山东的这家企业的负责人就把自己的资金把他放到了另外一家企业的在控制的账户上。当时的时候其实在把他打得把它给划走之前，还组织相关的公司的法务，还有法律顾问作为一个分析和论证，分析论证主要是大家考虑什么？找一个理由，为什么要把这个钱从到这儿来？

大家都想了两个问题，第一，出现可能的就是危险，要有私利救济，这是一个考虑。那么另外一个怎么考虑？资金所保管的这家公司，跟这些工跟资金方资金所在的公司两家是关联单位，之前双方之间有债权债务关系，并且另外一家公司是欠资金方这家公司的钱。所以从这个角度来讲，大家认为说这是一个债权债务关系的平衡问题，所以后来就把案件就把资金一个多亿的资金都搞放到了另外一家公司，就是跟他有债权债务关系的关联公司的账户上。大家很清楚了，这笔钱这些钱放在这地方之后，他肯定他不能静静地趴着，肯定要有一些使用行为。这后来就被公安机关认定为是一种盈利行为。说你这个钱你比如说你买理财了，比如说这些钱就去做日常经营了，这些钱虽然是种类不特定的，但是认为这些前你很难，你不能排除它被使用了，或者说他直接就从账目上就找某一笔钱一笔就够了。不用讲那么多，因为一个多亿的钱怎么至少不管少还是多，这肯定找到一个没问题的。所以这样的最终的时候武汉方就认为这个案件构成劳务资金，当然这个里边争夺的过程很复杂了，他首先到山东报案，山东认为这个案件是个经济纠纷，不认为是一个经济犯罪。武汉一方认为自己当地的司法资源还是不错的，所以后来说就在武汉立了案。案子经过了侦查，到了检察院，无论是在侦查阶段，还是在审查起诉阶段，都跟办案单位提出来说管辖权的问题，但是无论是公安机关还是检察院，其实对于管辖权问题它根本就不听你的。这个案子后来就到了法院，但是法院还真的是非常地坚持原则。接到起诉的材料，然后接到律师的意见的时候，其实对这个案件的管辖权进行了一个审查，发现挪用资金无论是行为还是结果，还是嫌疑人的所在地，都跟武汉没有关系。这个案件就被退回到检察院，在这案子后面这就比较这个复杂了。那么这个案子先取保，取保完了之后，到了最高检由指定管辖到山东来去管辖。山东管完之后又省检察院又把它搞的，市检察院不搞的，县检察院。然后这个案子最后我们本来想跟检省检察院还有第四检察院来沟通这个案子做不起诉，但是后来结果检察院还是要坚持起诉到法院。后来经过这个案子，在法庭上打没有正式开庭前会议，大家都大家这意见都非常的这个跟控方的意见非常激烈，主要的点就在于谁能够代表受害单位，是武汉这一方还是山东的一方，这一点上大家双方都派代理律师来了，在法庭上搞的大家都很僵持，最终的时候这个案件涉及到企业，到底他应该归属的问题它是归属应该是归山东还是归属到武汉。同时，还进行了有关民事案件的一个诉讼。然后最终的时候，民事诉讼配合之下，检察院撤诉了，法院后来也准许检察院撤回起诉。那么这个案子肯定是多因一一果的情况。那么在多因一果的案件当中，大家都可以看得出来，或者说是你就叫挪用或者你叫划执行划转，我们当时在辩护的时候肯定不用挪用，我们都用的是资金划转，资金的划转行为已经成为客观的一个行为，客观的一个事实。那么这种在这种情况下，主观上的情况就很重要。你到底是为了使用就是非法使用这笔资金，还是说我就是为了治理救济，还是说我就是为了偿还跟另外关联公司的债权债务？债务在主观上它有多种解释，多种可能。

当然另外还有一点，涉及到一个就是有没有权利去使用这笔资金的问题。他山东这一家公司虽然名义上两两个股东，实际上只有一个人，实际控制人是老板。那么如果归属权就属于我的来说的话，本身作为实际控制人，既然没有像其他的财务制度一样去履行财务的资金划拨，这种当然也履行了，他认为他履行了事由没有没有争议的情况下去划转它，这个划转是有争议的，因为武汉方不认可。那么在这种情况下，其实这种这里边是他有没有权去做，他有没有权限去把资金划转到另一个关联公司的账户上去，这就是问题的争议。那么现在说这里边就是实际上我刚才讲无论是说是施以救济，还是说偿还债务，还是说有权决定？这种情况自认为有权决定，或者说如果本来也有权决定这些其实都是在主观上的一种认知。那么这种主观的认知跟这种认知的内容，如果一旦确定了，是一种有理由的合法性行为。那么其实即使客观行为已经具备，也不构成挪用资金罪。这是关于这个行为这一方面的一个考虑。这是一个方面的我的一个理解。那么另外一点是关于结果的客观归罪的问题，结果的客观规定就是刚才提到了特别是像这种欺诈类的诈欺类的这种犯罪，这种造成了大量的这种债务无法来去实现，就是造成大面积违约，或者说是造成根本性违约。那么这里边我们也看到了作为辩护律师我们也看到绝大多数的合同诈骗类的案件都会有多多少少的造假行为，有的造假行为多，有的造假行为少，但是这里边有一个问题，这种造假行为或者这种能不能归类到我们刑事法律上的虚构事实，隐瞒真相，这就是虚构是人们真相，这就对应了非法占有的问题。

是否存在非法占有，很多人都提出了自己的观点，我赞同。有一些也是实务人士，比如说也有一些公安的人员或者检察院人员都讲到了一个有些行为是骗，但是它不构成诈骗，这句话表面一听起来觉得有点搞笑，但实际上他有一定道理，为什么有时候有些行为是骗他不是诈骗的？是因为刚才和归到我们案，归到我们刚才讲的情况来说，有一些造假行为，或者有一些欺骗行为或者欺诈多多少少都存在。但是这种客观的行为是不是足以能够产生让对方陷入错误认识，是不是能够达到自己非法占有受害人财物？这种情况。那就是需要具体问题具体分析了。我以前也提到过，比如说我为了做成一笔买卖，但是我又不能让别人觉得说我是个穷光蛋，我就没有钱，我没有履约能力，或者说是我没有经验，我怎么办呢？我可能就我去租一身高档的衣服，然后带了一块名表，租了一辆豪车，但是我的衣服名表车都租的。这种情况下，跟老板去谈，最后结果这笔业务拿下来了，最后拿下来之后，但是最终的时候业务没做成，违约了。所以在这种情况下，有一些案子就被立为了合同诈骗。为什么说你经过包装，这两个字包装让对方误以为能够履行合同义务，你能够接下这个单子，但是这里边这个说法就从辩护角度来讲，我们认为太笼统，为什么？它实际上只是他这种包装实际上只是让别人觉得自己有点实力。就像刚才肖律师在分享的时候是为了促成交易，是为了促成交易，可能并不是说我因为开辆宝马车，因为我开辆宾利车，或者说是我穿一身名牌，我就这种包装能够足以让你觉得是我这个业务能做得下来。那么谈业务它好多时候它还得靠你专业方面的内容，比如说你的资金完了之后你的履约的你技术团队，你的产品，这些内容可能也是比较核心的。这些内容在是在谈判当中，在商业的交流过程当中是怎么样考虑的？是不是仅仅就是因为有一套行头就足以能够让别人误以为你能够履约了。这个里边是要有不同的理解和认识的。当然我们刚才也谈到了这里边因为在涉及到合同诈骗那年当中，涉及到这种造假行为，或者说是那种诈欺行为，它是多多少少程度上的不同，这里边可能很难区分的就是一个量和质的变化，量上都基本上都会有。这个量有多少？他有到了百分之多少？如果我用百分比来进行衡量和划分的话，那是不是已经超过了51%，或者说是已经到了百分之七八十，但又是51%可能影响不了啥，是不是到了百分之七八十能够足以从一个量变的过程到了一个质变的过程，能够让别人觉得这个生意它就这么着了。所以有时候我们做律师做时间长的时候，可能看到有一些成功的商业人士的自传和经历的时候，我们都会有一种反思，或者说我们有一种反过来的那种考虑。很多人都在谈到说，最开始你看我当时第一桶金的时候靠的是大胆，扣的是这个描述的是一个故事，画了一块饼，最后成功了。这是因为成功的人在讲自己的成功经历。但实际上从我们辩护律师角度来讲，如果这一次行为假如说没有搞成，没有搞好，最后结果导致履约不能可能就是合同诈骗，可能不是成功的结果，而是看守所的等待。所以这里边可能这是不一样的。

总结起来讲，无论是行为上，比如说刚才挪用资金罪，资金划转已经成为现实，合同诈骗罪一案的合同诈骗类案件当中大面积违约或者根本性违约造成事实的情况下，需要对这其中的这种客观行为在对应的主观认知，包括说这里边就是不诚信的行为，或者说是这种造假行为进行量的一种区分。然后最终看看这个能不能足以能够把客观的行为跟主观案的犯罪的故意能够或非法占有目的的东西做一个结合，最终来综合认定案件的基本情况。我今天就肖律师授课的一些体会分享，包括自己的一些粗浅认识暂且到这，我们把话筒还给主持人，谢谢大家！