案情:2008年5月，吴某租用村民的房屋非法配制黑火药，并将配制好的黑火药交由雇佣工人非法从事烟花爆竹生产达一年多。2009年9月6日，吴某非法购进用于配制黑火药的原料银粉9公斤、硫磺35公斤、氯酸钾43公斤。9月20日，吴某在装填好黑火药时被公安机关当场抓获。现场扣押了装药台上装填爆竹剩余的黑火药100克，装填好黑火药的成品鞭炮7万余枚，配制黑火药的剩余原料银粉8公斤、硫磺31公斤、氯酸钾18公斤。公安机关将扣押的成品鞭炮当场销毁。

分歧意见:对吴某的行为如何定性有三种不同意见:

第一种意见认为，吴某构成非法制造爆炸物罪。因为烟花爆竹是以黑火药或烟火药为原料的可爆炸危险品，可将烟花爆竹视同爆炸物。

第二种意见也认为，吴某构成非法制造爆炸物罪，但理由不同，认为虽然公安机关只当场查获100克黑火药，其数量未达到及相关司法解释规定的定罪量刑标准(黑火药1000克以上，烟火药3000克以上)，但可以对鞭炮中含有的黑火药进行鉴定(现有证据能证实吴某曾配制8500克黑火药填充进鞭炮)，应将这8500克黑火药折算后定罪量刑。

第三种意见认为，吴某不构成非法制造爆炸物罪。理由是烟花爆竹不是刑法意义上的爆炸物，烟花爆竹中的黑火药也不能折算成爆炸物数量予以定罪量刑。

评析:笔者同意第三种意见，即吴某的行为不构成非法制造爆炸物罪。

首先，烟花爆竹不属于刑法规定的爆炸物。刑法第一百二十五条规定的非法制造爆炸物罪，属于范畴，系重罪，一旦构成该罪，可处三年以上十年以下;情节严重的，处十年以上有期徒刑、或者。因此，这里的爆炸物必须具有能危害公共安全的一般特征，即高危险性、高杀伤力、高破坏力。

不可否认，烟花爆竹也是一种以火药为原料的危险品，且各地因非法生产烟花爆竹而发生安全事故，造成人民群众生命财产重大损失的案件也时有发生，但并不能就此认定烟花爆竹属于刑法意义上的爆炸物。烟花爆竹不具有刑法意义上爆炸物的“三高”特性，其本质上是娱乐性用品，不属于刑法规定的爆炸物。国务院《民用爆炸物品安全管理条例》及国防科学技术工业委员会与公安部联合发布的《民用爆炸物品品名表》都未将烟花爆竹视为爆炸物，甚至将用于生产烟花爆竹的黑火药也排除在外。当然，最为直接的依据是最高人民法院2001年发布实施、2009年作出修改的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)均未将烟花爆竹列入其中，而只将生产烟花爆竹的原料黑火药、烟火药视为爆炸物。根据罪刑法定原则，不能将非法生产烟花爆竹认定为非法制造爆炸物定罪处罚。

其次，不能将烟花爆竹中含有的黑火药折算成爆炸物予以定罪量刑。黑火药被分散装填进烟花爆竹后，其危险性、杀伤力、破坏力将大大降低，这也是刑法及相关司法解释未将烟花爆竹列为爆炸物的重要原因。因此，不能简单地将烟花爆竹中含有的黑火药折算成爆炸物来予以认定。

再次，不能因吴某曾配制了8500克黑火药就认定其构成犯罪。黑火药是生产烟花爆竹的重要原料，在烟花爆竹的生产制作过程中，配制黑火药是其工艺流程的重要一环，但并不是最终目的。吴某配制黑火药的目的是生产烟花爆竹，因此，吴某没有非法制造黑火药的直接故意，而只有非法生产烟花爆竹的直接故意，根据刑法理论关于主客观相一致的原则，不能认定行为人构成非法制造爆炸物罪。

最后，该案中吴某的行为违反了治安管理处罚法第三十条的规定，应处十日以上十五日以下拘留;如果情节较轻，处五日以上十日以下拘留。同时，根据国务院《烟花爆竹安全管理条例》规定，烟花爆竹的生产经营属于特许经营，如果吴某将非法生产的烟花爆竹用于销售，销售金额达到5万元以上，可根据刑法第二百二十五条的规定，以予以定罪处罚。

还应注意的是，根据《解释》第九条规定，因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到《解释》第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚;情节轻微的，可以免除处罚。(作者单位:四川省高县人民检察院)