组织、领导传销活动罪属于条文内容较全的叙明罪状[3]，表述中“缴入门费”、“拉人头”、“分层返利”等要素相对容易理解和掌握，而“骗取财物”则不然，准确理解和妥当把握其实质，是区分组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的关键。

（一）“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的基本特征

传销活动在二十世纪八十年代传入我国，最初是向终端消费者销售商品或者提供服务的多层次直销。之后，传销内容不断变化，逐渐从经营行为衍变为“老鼠会”、“经济邪教”，常伴随违法犯罪活动，侵害社会经济秩序，社会影响严重负面化。为此，我国开始规制传销活动，先以行政禁止，后以行政打击，再通过适用予以刑事惩治，直到通过刑法修正单独设立罪名。[4]其中，《禁止传销条例》列举三种传销类型，即“交入门费”、“拉人头”、“团队计酬”。[5]由于传销活动宜否认定为经营活动，尤其是“纯资本运作”模式，[6]尽管此类传销危害性更大，但理论界和实务界存在不同认识，且传销活动的猖獗势头未能得到有效控制，2009年《刑法修正案（七）》将组织、领导传销活动的行为入罪，增设“组织、领导传销活动罪”为《刑法》第二百二十四条合同之后的独立条款。

缘于刑事立法的谦抑性，组织、领导传销活动罪规制的对象为兼具“拉人头”和“交入门费”特征的复合型传销，并明确将骗取财物作为罪状内容，从而将以销售业绩作为主要依据的“团队计酬”排除在犯罪之外。据此，单纯的“拉人头”、“收入门费”、“团队计酬”等经营型传销(不包括直销)通常属于行政违法行为，至少不能为该罪所规制。骗取财物则成为此罪的必备要素。因此，有学者认为传销活动只有具备骗取财物的特征时，才可能构成组织、领导传销活动罪。[7]有观点进一步认为骗取财物是组织、领导传销活动罪的本质或根本特征，[8]但笔者认为仅是基本特征，不应作为本质特征。就骗取财物而言，组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的主观要素不同，简单以本质特征概括，容易导致两罪的混淆。

（二）“骗取财物”是组织、领导传销活动罪行为方式的概括

组织、领导传销活动罪的客观行为方式通常具有欺诈性，罪状表述的“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，就是指存在对经营形式的欺骗行为。而2013年最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销意见》）第三条专门对“骗取财物”进行了解释，并将骗取财物的内涵概括为“欺诈手段+非法获利”，[9]列举的“编造”、“歪曲”、“虚构”、“夸大”、“掩饰”等欺诈手段，均属于客观方面的表现形式。因此，司法认定应当主要从行为人的客观行为方式上予以把握。[10]

组织、领导传销活动罪的客观欺诈性还内嵌于其运行模式本身，否则，“纯资本运作”模式就可能被误认为不具有欺诈性。尽管传销活动假借的名目繁多，运行模式和机制各不相同，所谓的组织也是无名无形，但必然存在承诺高额回报的引诱手段，并以发展的人头数作为计酬的主要依据,促使成员不断发展新成员，人员层级关系呈现金字塔形，以持续收取的入门费维持组织的运转和成员的回报。因此，传销实质上是一种在组织内部击鼓传花的资本游戏，也称“资金盘”，资本来源于收取的入门费或者变相收取的入门费。前者没有实际经营活动，本身不会创造任何利润。后者虽然以经营活动为名，但也仅仅作为象征性的“道具”，其中必然存在虚高形成的价格背离，此差价就是变相的入门费（否则属于经营型传销）。每个参与人都被承诺并且意图获取高于投入的酬劳，而运行模式本身却不存在增值性的经营或劳动，获利的真实来源只能是新成员的入门费。要维系整个利益链，新成员必须呈一定比例持续增加，因此不管传销模式怎么“创新”，本质上都是拆东墙补西墙，表象上成员可以无限发展，事实上却不可能无限增加，而传销人数持续增加的同时，风险也在同步放大，当成员发展枯竭的时候，也就是资金链断裂和组织崩盘的时候，这就注定了后加入人员必然会有损失。[11]传销组织者、领导者及顶层人员（以下简称“实控人”）非常清楚这一点, 为此必须掩盖组织无法长期持续的真相，并且层层掩盖、往下延伸，故称为“层压式欺诈”，这是典型的庞氏骗局，其特殊性在于传销组织实际上建立了一种欺诈机制，有的传销人员一开始是被欺骗参加传销的，有的却是清楚且自愿的，但不论对欺诈本质是否有所认识，一旦加入这种欺诈机制，都认为自己获得了赚钱的机会，不会认为自己存在损失，不断发展下线的活动又导致更多的人卷入其中，共同使得传销欺诈机制发挥作用。[12]因此，组织、领导传销活动罪的骗取财物，表面上是通过对经营形式的欺诈手段获取，其实也是通过对“庞氏骗局”的真相掩盖而获取，骗取财物主要是对客观欺诈行为方式的表述，而不是对犯罪目标及主观特征的定义。尽管骗取财物是组织、领导传销活动罪不可缺少的要素,[13]但笔者认为更多的是宣示价值，无需夸大其在司法认定中的作用，一定程度上属于可有可无的概念，是其与生俱来的特征。由此，“纯资本运作”模式也应是此罪规制的对象，一方面存在掩盖不可持续真相的骗取财物，另一方面文义上也属于“以经营活动为名”，因为经营活动可以包含非法但具有经营内容（资本经营）的活动。

（三）“非法牟利”才是组织、领导传销活动罪的主观目的

组织、领导传销活动罪客观上有“骗”，主观上是否等同于“诈骗”，这个问题关系到组织、领导传销活动罪骗取财物的实质，也是学者各种争议、司法诸多分岐的源头所在，不少观点认为组织、领导传销活动罪的主观目的是“非法占有”，张明楷教授认为“大体是一种诈骗犯罪”，[14]陈兴良教授认为组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的骗取财物具有同一性。[15]笔者对此持有异议。主要考虑如下：一是罪对象上看，非法占有的目标和结果都直接针对并意图占有被害人的财物，而传销实控人仅是从“层压式欺诈机制”中获取一定利益。通常传销实控人不会去直接占有入门费，因为其主观上是希望传销组织能够不断发展壮大，从而获取更多的返利，而入门费是维持传销模式运转的必要条件。打个比方，同样是损失了个苹果，实控人及推荐人都只剥了层皮，而诈骗者则是拿走整个苹果；二是从历史沿革上看，1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》明确将“传销作为一种经营方式”，《刑法修正案（七）》之前司法解释批复也是以非法经营罪定性，笔者认为传销属于一种广义的经营活动，入门费是“本金”，发展下线是经营（劳动），只不过是非法的！而经营一般与牟利有关，与非法占有目的无关；三是从犯罪构成上看，罪状表述的“骗取财物”确实容易误解，特别是组织、领导传销活动罪与刑法第二百二十四条的规定在相邻条款，但“骗取财物”的用词并不表明必然具有非法占有目的。作为第二百二十四条之一，也是立法模式使然，并非表明两个罪名具有相同性。可以佐证的是，刑法第一百三十三条的和第一百三十三条之一的，两者在主观方面可谓“泾渭分明”。与之类似，组织、领导传销活动罪也有诸多不同于诈骗犯罪的特性。可以例举的是，《传销意见》就规定对“骗取财物”的认定，不以受害人错误认识为要件；四是从罪刑相适上看，如果以诈骗犯罪认定，进而以骗取的金额（可以等同于财产损失部分）裁量刑罚，与组织、领导传销活动罪相比，入罪门槛更低、惩治范围更大、判处刑罚更重，完全没有必要增设后者。而《刑法修正案（七）》增设该罪，合理解释应该是组织、领导传销活动行为人非法获利与资金损失之间不能直接划等号，通常组织、领导传销活动罪的涉案资金主要用于维持传销组织运作，实控人获利往往仅占涉案资金的很小部分，常见的是几十分之一，甚至低于百分之一，以诈骗定性量刑会造成罪刑不适当，对此通过适用增设的组织、领导传销活动罪，改以发展传销人员的人数和层数作为入罪依据更为妥当。

与“非法占有说”不同，笔者坚持“非法牟利说”。究其原因，这是组织、领导传销活动罪特有的“层压式欺诈机制”所决定的，虽然传销参与人可能成为受害者，但实际上却是违法人员。一方面，组织、领导传销活动罪实控人通过层压式剥削牟利。其设计或推行一种传销运行模式，获利要靠链式扩增下线来实现，往往结构复杂、层级明显、等级森严，上下线之间单线联系，不能超越层级限制。推荐人的额外收益来源于对被推荐人的剥削，因此存在剥削与被剥削的关系，上级剥削下级，层层剥皮。参与人的加入时间点，早就决定了存在多少上层的剥削，也知道自己对下层的剥削会有多少获利。另一方面，传销活动参与人往往没有错误认识。传销组织一般对入门条件、层级机制、获利规则等运行要素是公开的、固定的，参加者十分清楚自己的获利模式和投资风险，投入的本金何时能出本，有多少下线，获利能有多少，都是能够掌握的。从传销参与者主观上看，普遍了解传销的运行模式和投入风险，其所缴纳的费用或投入的资金，是为了获得发展和剥削下线的资格，甘于被剥削是为了剥削别人，而不是被骗取了财物。

需要指出的是，“非法牟利说”实际上已被最高司法机关人员采用。例如，有观点提出，组织、领导传销活动罪与侵犯财产犯罪不同，非法占有不是其主观目的。[16]有观点进一步提出，组织、领导传销活动罪“主观方面只能由故意造成，并且具有非法牟利的目的”。[17]而且，司法指导文件也采纳了上述立场，《传销意见》第三条对“骗取财物”的解释时也明确界定为“非法获利”而非“非法占有”。