修正案（十一）将等罪名中数额较大的法定刑由原来的五年以下或者，调整为三年以下有期徒刑或者拘役，并处，即新法将该档法定最高刑下调为三年有期徒刑，但同时新增了罚金刑。一般而言，根据从旧兼从轻原则的适用规则，即便新增了罚金刑，职务侵占罪数额较大这一档的法定刑显然是新法较轻。但是，实践中并不能据此认为，发生在刑法修正案（十一）生效前的职务侵占罪在数额较大一档法定刑范围内的所有案件，均一律适用新法。譬如，行为人于新法生效之前职务侵占的金额为十万元，根据司法解释，该犯罪金额处于数额较大的范围内，新法生效后是否当然的适用新法，争议较大。肯定观点认为，由于新法数额较大这一档的法定刑是三年以下有期徒刑，而旧法则是五年以下有期徒刑；同时，一个数额可能很大的罚金刑也比一个刑期可能很短的自由刑要轻，故根据从旧兼从轻的原则应当适用新法。否定观点则认为，根据司法解释，职务侵占罪的数额较大起点为六万元，职务侵占十万元的犯罪金额，不论是适用旧法还是新法均不会超过一年有期徒刑，也就是说适用新法并不会当然的有利于行为人，且新法还新增了罚金刑，故此种情形依然应当适用旧法。

　　上述问题在表面上的争议是从旧兼从轻原则中法定刑的比较，但本质问题则需明确从旧兼从轻原则的实质，以及在何种情形下才需要比较法定刑，比较法定刑的目的何在？据此，笔者将在赞同否定观点的基础上进行讨论。

　　一、从旧兼从轻原则的实质

　　罪刑法定原则作为一项铁则在刑事立法和司法领域要求，刑罚法规不能溯及既往，对一个犯罪行为的处罚只能适用行为时法。因此从旧原则的合理性是不言而喻的，更是在法条适用角度对罪刑法定原则的一种坚守。但毕竟罪刑法定原则的根本旨趣在于尊重和保障人权，当新法对行为人更为有利时便可以溯及既往。故我国刑法第十二条关于刑法的溯及力明文规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”可见，我国刑法既规定了从旧兼从轻原则，也对该原则中的“从轻”明确为“不认为是犯罪或者处刑较轻”。对于“不认为是犯罪”在司法适用中的理解理当不会有争议，但对于“处刑较轻”的理解，大体上便存在“法定刑轻重比较”和“处断刑轻重比较”的争议。简而言之，前者是将新旧法关于行为适用的法定刑最高刑和最低刑进行比较，这也是司法解释的立场；后者则是将行为适用新旧法可能的量刑幅度进行比较。笔者认为，此两种比较方法没有质的区别，均是从有利于行为人的角度出发的，只是前者较为明确和简单，后者需要进一步结合具体案情进行准量刑。换而言之，从旧兼从轻原则中的从旧是为了遵守罪刑法定原则的核心，即尊重和保障人权；而从轻是有利于行为人的，也是为了更好地贯彻罪刑法定原则确立的尊重和保障人权。因此，从比较手段的效益角度衍生出来的上述争议并不会对从旧兼从轻原则所体现的遵守罪刑法定及其内核尊重和保障人权这一本质产生影响。正是由于从旧兼从轻原则的实质便是尊重和保障人权，体现在刑罚上便是有利于行为人。进而，不论是“法定刑轻重的比较”还是“处断刑轻重的比较”所得出的结论均不能与从旧兼从轻原则的实质，即与有利于行为人相冲突。

　　二、比较法定刑轻重的目的不能违背从旧兼从轻原则的本旨

　　承上所述，在“法定刑轻重比较”和“处断刑轻重比较”之间，后者也必须是在行为所适用的某个法定刑幅度内进行准量刑的比较。尽管其在比较方法上没有前者简单、经济，但其结论却是通过对行为人的准量刑而实质性的比较出来的，因而其结论可能更接近于从旧兼从轻原则的实质。相反，法定刑轻重比较尽管其方法简单、经济，却也可能出现形式上有利于行为人却实质上不利的局面。刑法修正案（十一）将职务侵占罪数额较大的法定刑幅度由五年以下有期徒刑或者拘役下调为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。单从形式上看，新法的法定刑显然比旧法要轻，但是并不意味着职务侵占数额较大的情形一律要适用新法，必须要着眼于案件事实本身，结合从旧兼从轻原则的实质，追问对法定刑进行比较的目的，如果得出的结论违背法定刑比较的目的，也有违于从旧兼从轻原则的实质，则结论便需要修正。

　　诚如前述例证，行为人于新法生效之前职务侵占的金额为十万元，肯定观点经过比较数额较大的新旧法定刑后，得出应当适用新法。按照此逻辑推论，该结论是因为适用新法对行为人有利才得出的，否则根据从旧兼从轻原则，若无法体现出对行为人有利的话便应当从旧。在此基础上再进一步推论，若该行为人因职务侵占十万元适用新法被判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元的话，也就表明其只能适用新法才可能被判处有期徒刑十个月，若适用旧法肯定会比这个刑罚要高，这是遵循从旧兼从轻原则所必然得出的推论，否则就不能适用新法，因为倘若适用旧法也能判处有期徒刑十个月，则新法就会因为并不比旧法轻（且还增加了罚金刑）而丧失适用的前提。事实上，根据相关司法解释，职务侵占罪数额较大的标准是六万元，其在旧法五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内完全可以量刑到有期徒刑十个月（且无罚金），此时，通过比较法定刑轻重得出适用新法有利于行为人的目的也将无从实现。是故，便只能遵守罪刑法定原则衍生出来的对犯罪行为的处罚只能适用行为时法这条准则，即适用旧法才契合从旧兼从轻原则的本旨。

　　综上，在法定刑幅度下调的情形下，从旧兼从轻原则的合理适用便应从以下两个方面考量：

　　其一，若行为根据旧法，其刑罚可能在新旧法规定的法定刑幅度之差范围内的，则应当根据从旧兼从轻原则适用新法。因为此时新旧法规定的法定刑幅度之差已经完全被新法下调的法定刑幅度所吸收，显然有利于行为人。

　　其二，若行为根据旧法，其刑罚不可能在新旧法规定的法定刑幅度之差范围内的，则适用新法将在事实上也不可能更有利，便不能因为法定刑轻而一律适用新法。毕竟，有利于行为人是从旧兼从轻原则的实质体现，就如同刑法第十二条所宣谕的那样，比较法定刑轻重的目的也应当在于对行为人的处刑更为有利，且是一种实质意义上的刑罚更有利，而不是单纯的法定刑更轻。唯有如此，法定刑轻重的比较才能做到既遵循了罪刑法定原则，也在本质上有利于行为人，进而才能实现罪刑法定原则内核所要体现的尊重和保障人权。

　　（作者单位：上海市徐汇区人民法院）