周洪 严选律师
卓安（深圳）律师事务所
广东省深圳市
《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 第14条明确指出，宽严相济刑事政策中的从“宽”，在司法实践中的具体理解、适用包括以下四个方面：一是对“情节较轻，社会危害性较小的犯罪”，依法从宽：二是对“罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小，人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免予处罚”，即对罪行严重，包括主观恶性和人身危险性大的被告人，只要具有法定、酌定从宽处罚情节，也可以依法从宽；三是对“情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理”；四是在刑罚执行方式上，“对于依法可不监禁的，尽量适用或判处、单处等非监禁刑’，。
以上提到的第二项关于罪行严重但具有“法定”从宽处罚情节的情形，在司法实践中最为常见、最为典型，且具体适用法律时往往见仁见智、意见不一的，主要是自首、立功两种情形。
1．关于自首
《 意见》 第17条明确规定：“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险‘｝生极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。”规定具有极强的针对’｝生。第一，除规定的两种情形以外，对于自首的被告人，'‘一般均应当依法从宽处罚”，而不是《 》 第67条所规定的“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处罚”。这其实就是针对司法实践中，对于自首的被告人，一些地方常常以这样或那样的理由不予从宽，其“依据’，便是《》 对此也只规定了“可以”从宽。现在，《 意见》 规定“一般均应当”从宽，则明确强调了当前对自首从宽处罚的政策导向。《 意见》 作这样的规定，一个基本考虑就是：如果法定从宽处罚的自首情节在量刑中都不能最大限度地落实从宽的政策，那么宽严相济刑事政策的落实将更难以体现，刑事审判工作为构建和谐社会大局服务的要求也不可能很好地落到实处。我们对此应当深刻地加以理解，在实践中转变观念，切实执行好《意见》的规定。
自首一般不予从宽处罚的情形，《意见》 只明确规定了两种：一是“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”的。需指出的是，这三个特征在具体案件中必须同时具备，而不是有其一即可不予从宽处罚；二是被告人“恶意地利用自首规定逃避法律制裁”。其实，有此情形者，往往也属于前项规定的不予从宽处罚的情形。
《 意见》 第17条关于自首还有两个新的规定。一是特别强调，“对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚”。比起前款规定的“一般均应当依法从宽处罚”, '‘原则上都应当依法从宽处罚”的规定把最高人民法院关于对政策理解与适用的导向性意见体现的更加清楚、明确，应当在司法实践中着意领会、贯彻；二是进一步指出，“有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑”。可以试想，被告人的亲属出于对宽严相济刑事政策的理解、对党和司法机关的信任、对司法工作的支持，“大义灭亲”，以不同的方式将犯有罪行、甚至是严重罪行的亲人送交司法机关，其目的何在？除了对亲人犯罪的痛心、悔恨外，更希望法院通过依法审判，使亲人依法得到较轻的处罚。如果司法机关对此情节不予考虑，而只是简单地’‘依法”严惩，不仅将使民众失去对国家法律的信任，不利于分化瓦解犯罪，也会使充满希望与信心支持司法机关办案的被告人亲属的心灵受到终身的煎熬：是他们把亲人送上了不归路，而他们本以为司法机关会落实党的宽严相济刑事政策，对他们犯罪亲人的处罚体现依法从宽。这样的裁判是得人心还是失人心？是有利于争取社会支持还是将会失去社会支持？是有利于促进社会和谐还是会增加社会不和谐因素？相信我们会有自己的正确判断。
2．关于立功
《 意见》 第18条规定：“对于被告人检举揭发他人犯罪构成立功的，一般均应当依法从宽处罚。对于犯罪情节不是十分恶劣，犯罪后果不是十分严重的被告人立功的，从宽处罚的幅度应当更大。”“一般均应当依法从宽处罚”，是对具有立功情节的被告人决定如何具体处罚的基本原则，非常明确，针对性很强，应当在具体案件审判中切实贯彻落实。需要注意的问题是：
第一，司法实践中，由于种种原因，被告人到案后检举、揭发犯罪的线索来源十分复杂，大体可分为两大类，即合法来源与非法来源。前者主要是被告人在到案前就已知晓的社会上或同案犯的犯罪线索；后者主要是被告人到案后，在诉讼过程中，在羁押场所，通过贿买、监所内外传递（包括通过非法通讯手段）等方式获得的他人犯罪线索。2008年印发的《 全国部分法院审理案件工作座谈会纪要》 （以下简称“大连会议纪要”）明确指出，对被告人通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪线索并揭发的，“不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚情节”。这样规定的主要考虑是：权衡维护公平正义、维护监管场所秩序与破获已发犯罪，前者的利益更大；如果向后者倾斜，甚至可能会引发人为“制造”的犯罪。
第二，被告人协助抓获同案犯立功的认定，实践中把握不一，比较混乱。“大连会议纪要”规定：'’中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。”那么如何确定被告人交待的同案犯信息是“属于被告人应当供述的范围”?“大连会议纪要”又从反面加以明确，如果“被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯”，就属于协助抓获同案犯，构成立功。如果按照“正常工作程序”，公安机关可以掌握被告人的通讯方式、家庭住址、个人网址、电子邮箱、QQ号码等，被告人虽对此作出了交待，仍不构成立功；另一个要把握的标准是，只要与被告人参与的有关，被告人即使作了交待，也属其“应当供述的范围”，不应认定为立功，如被告人的逃跑路线、事先商定或被告知的藏匿地点、专门用于犯罪和逃避追捕的多个通讯方式、手段、暗号等等。被告人协助抓获同案犯，构成立功的比较典型的情形是：经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人交代了同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，从而抓获了同案犯等等。此类协助，被告人完全可以不配合，且其不予配合的方式、途径往往又难以为司法机关掌握，而其一旦主动、积极协助，个人则要承受一定压力、承担一定风险等，因此应当通过认定为立功予以“鼓励”。
第三，关于立功予以从宽处罚的具体把握。依照《》 规定，立功“可以”从宽处罚，《 意见》 则进一步要求“对于被告人检举揭发他人犯罪构成立功的，一般均应当依法从宽处罚”。无论是《》规定还是《 意见》 要求，立功都存在可不予从宽处罚的情形，即虽认定为立功，但不予以从宽处罚。对此应当如何恰当把握，'’大连会议纪要”提出，应以所立之功是否足以抵罪为标准予以判断。立功为什么要从宽处罚？根本原因是鼓励犯罪分子检举揭发其他犯罪，以更充分地实现预防犯罪、惩治犯罪的目的。
应当指出的是，《 意见》 对符合条件的具有自首、立功情节的犯罪分子，均作了’‘一般均应当依法从宽处罚”的规定。这与《 》 第67一68条以及1998年制定的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于自首、立功的量刑均规定为’‘可以”从宽处罚明显不同。（意见》的规定充分体现了宽严相济刑事政策精神，是新形势下和相关司法解释具体条文适用的新的原则和指南。同样的案件，同样的自首和立功情节，过去掌握的是“可以”从宽，把握得偏严一些是适当的；现在要“一般均应当依法从宽处罚”，把握的尺度明显要更宽一些，这才是适当的，更加符合当前形势的需要，更加符合宽严相济刑事政策精神。
