行为的“秘密性”是否是盗窃罪的构成要件要素

　庭立方：行为的“秘密性”不是的构成要件要素。否定此案成立的理由还在于，霍某取得财物的行为不具有秘密性，不符合盗窃行为的“秘密性”特点。因为，不少人认为，就是采用秘密手段窃取他人财物的行为。因此，行为方式是否具有“秘密性”，是区别其他财产犯罪的重要标准。诚然，司法实践中大多数盗窃行为是在秘密状态下或行为人自认为是秘密状态下实施的。但是，窃取行为并非一定要求具有“秘密性”。首先，从国外理论及司法实践角度看，德国、日本等国理论认为，窃取并不一定要求是秘密窃取，只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取。日本司法判例也认为，公然实施也可以构成。司法实践中，完全存在公然状态下实施盗窃的情况，如在众目睽睽的公交车上扒窃，如若认为窃取行为必须是秘密的，则此种情况下无法对行为人定罪，显然不合理。其次，罪构成原理角度看，构成要件是认定犯罪的唯一标准，具有定型性和法定性。基于构成要件的法定性，某一罪名的构成要件要素必须由条文明确规定或者通过条文之间的关系能够确定，解释者必须严格依照条文作出解释。在犯罪构成要件之外随意增加或减少要素，则会不当的扩大或缩小处罚范围，违反罪定主义。我国《》第264条并没有规定的“秘密性”要素。司法实践中，不少人认为窃取行为具有秘密性，其原因在于解释者根据有限的生活经验和先前理解，没有对窃取行为作出合乎时代的实质解释，对做了不适当的限定，显然违反罪定原则。再次，从故意认识内容角度看，犯罪构成要件具有故意规制机能，即构成要件所征表的客观构成要件要素是犯罪故意的认识内容，否则便阻却故意犯罪的成立。若认为行为秘密性是客观构成要件要素，则“秘密性”是行为人盗窃故意必须认识到的内容。似乎存在这种情况：某甲在监控设施严密的室内实施盗窃，因行为人认识到不是秘密窃取，不成立；某乙在荒郊野外实施盗窃，因其认为具有秘密性，成立。显然，把行为人对行为“秘密性”的认识作为区分与非罪的界限，并不合理。