签署认罪认罚具结书后做无罪辩护,两罪名获缓刑 ——雷某滥用职权、非法经营两罪缓刑案

发布时间:2022-08-23 15:47:27 浏览:516次 案例二维码

【辩护思路和要点】

这个案件的辩护思路是同时做量刑辩护和无罪辩护。针对滥用职权罪,辩护人提出的辩护意见是情节轻微,可以免除刑事处罚。针对非法经营罪,辩护人做无罪辩护,认为被告人申请POS机为自己刷卡套现的行为,也就是俗称的“养卡”行为不构成非法经营罪。

 

【基本案情】

2015年9月开始,被告人雷某利用担任A市公安局交警支队中队长的职务便利,违规使用本人数字证书,进入公安交通管理综合应用平台,为某汽车APP平台用户及其亲友处理交通违章,为部分驾驶人员及中介人员买卖驾驶证分数创造条件。

同时,2015年开始,被告人雷某申领了多台POS机,使用自己持有的信用卡以及其实际控制的信用卡在POS机上套现,以卡养卡。

这个案件在审判阶段才委托保信刑事团队,被告人刚刚签了认罪认罚具结书,两个罪名的量刑建议是三年有期徒刑,检察院没有建议适用缓刑。辩护人阅卷后,认为这个案件的量刑建议并没有体现出明显的量刑减让,签署认罪认罚具结书的实际意义不大。被告人告知辩护人,侦查和审查起诉阶段没有请律师,只是在接到检察院做认罪认罚的通知以后,才咨询了律师,律师在电话里给出的意见是可以先签,然后在审判阶段再做无罪辩护。

综合考虑了被告人的诉求(适用缓刑)和案件的证据情况,辩护人并没有建议被告人简单地反悔,推翻认罪认罚具结书,而是确定在不影响认罪认罚的基础上做无罪辩护的思路,首先确保有适用缓刑的可能性,再进一步争取更好的结果(免于刑事处罚)。

这个案件在审查起诉阶段经过两次退回补充侦查,一次延期。2021年5月14日提起公诉,一审阶段延期三个月以后,法院又补充侦查,直到2022年2月25日才做出一审判决。延长审限,加上补充侦查,已经具备了部分罪名做无罪判决的初步特征,尤其是辩护人认为这个案件以卡养卡的事实不构成犯罪。

但法院最终还是认定了被告人以卡养卡的行为构成非法经营罪,这不能不说是一个遗憾。不过在两个罪名都认定的前提下,争取到适用缓刑的结果,被告人和家属都挺满意,对律师的专业服务也很认可。

一审判决后,考虑到这个案件已经签署认罪认罚具结书,辩护人明确建议被告人不要上诉,否则检察院极有可能抗诉。如果检察院抗诉,二审极有可能适当增加刑期,从而导致本案不能适用缓刑。最终,被告人未上诉。

 

【控方指控】

2015年9月开始,被告人雷某在担任A市公安局交警支队中队长期间,利用职务之便,违反规定在交通违章当事人没有到前台处理、没有核实当事人身份资料的情况下,违规使用本人数字证书,进入公安交通管理综合应用平台,为某汽车APP平台用户处理交通违章594条,为部分驾驶人员及中介人员买卖驾驶证分数创造条件,严重影响行政机关的执法公信力和严肃性,造成恶劣社会影响。

期间,被告人雷某违反国家规定,利用申领的多台销售点终端机具(POS机),在未发生真实商品交易的情况下,使用自己持有的信用卡以及其实际控制的信用卡在POS机上套取现金人民币1400多万元,严重扰乱正常的市场秩序。

检察院认为,被告人雷某身为国家机关工作人员,滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失;违反国家规定,使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节特别严重,其行为触犯了《刑法》第三百九十七条第一款、第二百二十五条第四款,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以滥用职权罪、非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人雷某有自首情节,依照《刑法》第六十七条第一款之规定,可以减轻处罚,被告人雷某认罪认罚,依据《刑事诉讼法》第十五条的规定,可以从宽处理。被告人雷某在判决宣告前犯滥用职权罪、非法经营罪,依照《刑法》第六十九条的规定,应当数罪并罚。建议对被告人雷某滥用职权罪量刑有期徒刑六个月,非法经营罪量刑有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元,数罪并罚并处有期徒刑三年,并处罚金人民五万元。

 

【辩护思路】

一、辩护人认为,被告人雷某利用POS刷卡及偿还信用卡的行为不构成非法经营罪

(一)被告人雷某客观上没有实施非法经营的行为

1.雷某自己帮自己套现的行为没有提供商品或者服务,不符合“经营”的行为特征

“经营”就是具体犯罪中的实行行为,即提供服务和商品的行为。“帮自己套现”本身既不属于提供商品也不属于提供服务,不具有独立考察的基础,认为“帮自己套现”严重侵犯了正常的市场交易管理秩序,因而构成非法经营罪,其错误在于片面地以所谓的“风险”、“严重破坏交易秩序”等价值判断取代了“经营”作为实行行为是否客观存在的事实考察。司法实践中有观点认为“一人扮演交易双重角色,但并不能改变‘非法经营’行为的性质”,这不仅明显违背了常理常情,也违背了作为实行行为的“经营”必须具有提供服务和商品的本质属性。

因此,本案是否构成非法经营罪,关键在于“帮自己套现”是否属于“经营”行为。

(1)“帮自己套现”不符合“经营”的对向性

经营行为的成立以经营方与需求方两个独立主体的同时存在为必要,如果只有一方,是无所谓“经营”,并不存在所谓“经营方”与“需求方”重合的经营行为。交易是合意行为,只有同时存在两个独立的主体,才具有合意产生的前提。“帮自己套现”只有一个主体,不符合“经营”的对向性。

(2)“帮自己套现”不符合“经营”的合意性

经营方与需求方既有各自独立的意志,也有认识上的一致,即经营方与需求方在自由意志支配下达成交易的合意。因此,按照单位要求完成特定劳动任务获得报酬的行为不属于“经营”。比方说,单位开办食堂为职工免费提供就餐服务,完成食物加工任务的人,不属于经营者,但是,如果是以员工支付对价为条件而提供餐饮服务的,则属于经营行为。因为此种情形下,员工支付对价与其单位员工的身份无关,因而实际上存在两个独立的主体。“帮自己套现”只有一个意志,而不存在两个独立的意志,不具有合意产生的前提,因而不属于“经营”。

(3)“帮自己套现”不符合“经营”的开放性

开放性是指经营者以一定方式、在一定范围内公开其商品或者服务,并吸引一定的需求者发生交易的特征。“经营”的开放既包括相关经营信息的公开,也包括对需求者的开放,即一般情形下应当为不特定的人提供商品或者服务。“帮自己套现”提供服务仅限于自己,不具有开放性的特征。

2.使用POS机实施信用卡套现成立非法经营罪应具有营利目的,而本案中雷某没有营利目的

首先,非法经营罪的“经营”应理解为“营业以营利”。从字面意思看,词典关于“经营”的解释为“规划;经办管理经济事业”;从法律规定上看,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等法律均规定了“经营者”,例如《反不正当竞争法》第二条规定:本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。虽然《刑法》及司法解释未对“经营”有具体的规定,但应当与上述经济法的“经营”的含义保持一致。非法经营罪主观要件应具备以营利为目的的要件,这在刑法学界也是通说。

因此,根据上述“经营者”的规定,显而易见,“经营”主要包括两个核心内容:一是营业行为的目的在于营利;二是营业行为的内容为提供商品或者服务。简而言之,“经营”的本质就是“营业以营利”。

其次,从罪名规定看,非法经营罪归于“扰乱市场经济秩序罪”章节,可见,行为人既然非法经营,自然有市场经济活动,必然也要有客户参与,且行为人存在以营利为目的的交易行为,这是市场经济活动的固有特征,也是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。另外,该罪名规定“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”,也可以反推出非法经营罪必须具有营利目的的结论,否则,如果实施非法经营行为而未收取任何费用,没有违法所得,则不应科处刑罚。此外,司法解释规定的多种非法经营犯罪的情形,无论是非法经营香烟或其他的非法经营行为,其目的均是为了营利。

从非法经营罪的根源看,营利是其本质属性。非法经营罪是由投机倒把罪沿革而来,对于投机倒把的界定,主观要求是“以牟取非法利润为目的”。1987年国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条规定:“以牟取非法利润为目的,违反国家法规和政策,扰乱社会主义经济秩序的下列行为,属于投机倒把行为......”因此,即便刑罚条文没有明文规定,仍然可以将营利为目的解释为非法经营罪的构成要件。

在本案中,根据被告人的供述及书证,可以证实被告人雷某的行为仅是使用自己或亲朋好友的信用卡刷卡套现以及偿还信用卡,并没有作为一门生意对外营业,赚取手续费,也没有与其他市场主体发生交易,不存在营利的行为,因此,被告人并没有非法经营的行为。

(二)被告人雷某没有非法经营的主观故意

被告人雷某申领POS机的目的不是为了对外经营谋取利益,没有将POS机刷卡套现作为一门生意来做,而是为了自己刷卡套现方便,也是为了省下手续费,没有营业及营利之目的。同时,被告人的行为明显也不具有营利的可能性。 

雷某主观上有趋利的动机、目的,这只是社会生活意义上的贪便宜的心理,更何况非法经营罪所规制的是作为POS机刷卡套现行为人通过“经营行为”牟利的目的,而非信用卡持有人贪便宜的“牟利”,省下利息的钱不能等同于对外营业所获取的营利。

因此,不能认定雷某有非法经营的主观故意。

(三)被告人雷某缺乏违法性认识的可能性

违法性认识,是指行为人认识到自己的行为违反法律、法规的规定,或者说行为人对自己的行为性质为法律法规所不容许的认识。非法经营罪是故意犯罪,犯罪故意的成立应当以明知为前提,既然不能明知自己的行为会发生危害社会的结果,当然也就不具备故意的认识要素。

刑事审判参考第234号案例(李柏庭非法经营案)中也指出,非法经营罪是一种行政犯,它以违反国家相关规定作为前提条件。一般来讲,在行政犯中,如果行为人缺乏违法性认识,不能认识到行为的社会危害性,就不能认定行为人有犯罪的主观故意。

本案中,若认定雷某成立非法经营罪,需要判断雷某是否具有成立犯罪的违法性认识的可能性,即是否有可能知道这方面的法律知识,是否曾经有信用卡套现的经历,有无信用卡管理方面知识、知识水平如何,是否从值得信赖的权威机构那里获得可信赖的信息等,来判断其是否具有违法性认识。

据辩护人考证,目前市面上有卡拉、乐刷、瑞银信、随行付、银盛通和快钱等多家支付公司从事POS机的推广业务,而这些公司都是正规的公司(见表1),且有大公司做股东。虽然自己帮自己套现和养卡谈不上普遍存在,但是在社会生活中是大量存在的。

表 1

辩护人还特意以想办理POS机为由联系了快钱支付清算信息公司的代理,并面谈如何申请办理POS机。根据该公司代理的陈述,辩护人将如何向快钱公司申请办理POS机,如何向银行申请办理POS机,快钱POS机刷卡资金流转,套现者申办POS机和自我套现流程整理成以下四张流程图(见图1至图4)。

图 1

图 2

图 3

图 4

从上图可以看出,只要是征信正常的一般老百姓,向该公司提交身份证、银行卡和信用卡,就可以在几分钟的时间内申请到一台POS机。而这种POS机为了让客户能够频繁刷卡,已经内嵌了大量虚拟商户,以避免银行以使用过于频繁认定为虚假交易。

可见,对于这种社会上普遍存在的行为,即便是作为一名警察的雷某,也没有认识到行为的违法性,这是符合常情常理的。

(四)雷某所实施的“帮自己套现和养卡”的行为没有造成危害结果

1.不能以是否侵犯正常的市场交易管理秩序来评价该行为是否构成非法经营罪

如前所述,认定雷某所实施的“帮自己套现和养卡”的行为是否构成非法经营罪,主要是看雷某是否实施提供商品或服务的行为,而不能片面地以所谓的“风险”、“严重破坏交易秩序”等价值判断取代“经营”作为实行行为是否客观存在的事实考察。同理,更不能以套现行为造成的虚假交易,使经济总量虚高,还可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣,来作为认定该罪的依据。

2.雷某所实施的“帮自己套现和养卡”的行为没有威胁金融机构的资金安全

被告人因为拖欠银行的贷款,到期后不得不利用信用卡的免息还款期这一产品特征,通过多张信用卡进行拆东墙补西墙的方式给自己争取还款时间,体现了被告人诚实守信的做人原则。从结果上看,被告人从160万的债务,偿还到目前的110万左右,没有增加债务,没有给银行带来损失和风险,也就没有社会危害性。被告人没有对外营业赚取手续费,也就没有扰乱市场经济秩序,其行为不能定性为犯罪。

雷某是以真实交易的形式进行消费,还是以虚假交易的形式进行套现,在对资金安全影响这一点上并没有实质区别。如果说套现出来就危害了资金安全,那么大额消费以后也存在不能正常还款的可能性。所以,评价是否威胁资金安全,主要看是否一直有正常的还款。

另外,即便说这种行为对资金安全有影响,也要考虑如下因素:一方面,银行有业绩,大量推广信用卡;另一方面,第三方支付公司为了赚取手续费,大量推广POS机,这是导致金融资金安全的重要原因之一,而不能简单归咎于老百姓所谓的套现或者养卡行为。法律不强人所难,只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人作出谴责,而面对银行和金融管理部门对支付公司这种行为的默认,以及支付公司的大量推广,普通人不可能期待所有人都不去实施这种行为。所以,雷某的行为没有期待可能性。

(五)被告人使用pos机套现及养卡的行为,应适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》

不同司法解释的适用,关系到雷某非法经营的行为量刑是在第一档,还是第二档的问题。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:违反国家规定,具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。

如果否定非法经营罪需要营业行为及营利目的,否定需要市场交易的双方主体,则本案被告人利用pos机套现及养卡的行为符合上述司法解释,以虚构交易的非法方式,向指定付款方(也就是被告人自己)支付货币资金,其行为属于从事资金支付结算业务。根据相关案例检索,自2019年以来,司法实践中关于pos机套现及养卡的行为是依据2019年司法解释的规定,认定为“从事资金支付结算业务”。本案不应当适用2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定。

首先,随着互联网支付的兴起,支付结算的方式、方法发生了很大变化,支付方法包括但不限于POS机等终端机具,还包括其他各种受理终端和网络支付接口;套现的行为、方式也呈多样化,包括但不限于信用卡套现行为,还包括以各种非法方式向指定付款方支付货币资金的行为。因此,2019年关于非法从事资金支付结算业务的司法解释在此背景下出台,规定了包括使用POS机等终端机具以及支票贴现等非法从事资金支付结算业务的行为均属于非法经营。根据新法优于旧法的原则,本案应适用2019年的司法解释。

其次,2018年的司法解释不属于特别规定,不适用特别规定优于一般规定的原则,因为2019年的司法解释虽然主要为了打击互联网新兴的支付方式,例如使用蚂蚁支付、云付平台等app实施套现行为,但同时也囊括了使用pos机等终端机具的套现行为,且前者与后者都是套现,并无本质区别,故2018年的信用卡解释不属于特别规定。

二、认定被告人雷某在非工作时间段处理交通违章594条的事实不清、证据不足,应认定为处理了322条

根据被告人的供述,其有时候要正常处理交通违章业务,而有时车主已经排队拿了号,但下班时间到了,被告人为了帮车主完成该部分已拿号的业务,会在下班时间之后继续处理这些正常的交通违章业务。根据书证和起诉书指控内容,超过正常上班时间的办理的业务都归为滥用职权的次数,显然与被告人的供述以及实际情况不符。被告人的供述符合常理,无法排除可能性,请法庭予以采信。

因此,辩护人认为,剔除书证中下班时间后15分钟内的这部分数量,是较为合理、妥当的,也比较符合常理。经辩护人统计,剔除后的数据应为322次。

三、被告人有以下减轻处罚、从宽处理的情节

被告人自动投案,如实供述自己的行为,具有自首情节,可以减轻处罚。被告人已退赃11.6万元,并愿意提前缴纳罚金,可以酌情从轻处罚。被告人自愿认罪认罚,可以从宽处理。

 

【法院观点】

对被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见,法院综合评判如下:

一、对于被告人及其辩护人辩称利用职务便利违规处理交通违章300余次的辩护意见

经查,被告人雷某在案发期间确实被其所在单位不定时抽调到窗口协助办案,至2018年7月,其单位下文明确规定非工作时间即工作日期间18时以后或法定假日期间不允许处理电子监控交通违法行为,根据上述规定,被告人及其辩护人认为下班时间后15分钟以内属于正常延长的工作时间,该辩解符合交警窗口处理业务的实际情况,亦不违反相关规定,经统计,雷某非工作时间办理电子监控违法数据中有200余条符合上述条件,对该时间内处理的违章予以扣减,其利用非工作时间处理的违章应为300余条,对该辩护意见,经查属实,法院予以采纳。

二、对于辩护人辩称被告人雷某不构成非法经营罪的辩护意见

经查,2018年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定:“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”信用卡套现类非法经营罪只需要行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金,对象是信用卡持卡人,并不禁止行为人与持卡人主体重合,也并不要求具有营利目的,本案被告人以特约商户的名义用自己或实际控制的信用卡以虚构交易的方式在自己的POS机上套取现金,已严重扰乱国家金融管理秩序,构成非法经营罪。故不论是为他人套现,还是为自己套现,均应计入犯罪数额。对该辩护意见,理据不足,法院不予采纳。

三、对于辩护人辩称被告人使用POS机套现及养卡的行为,应适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的辩护意见

经查,根据被告人雷某的供述,其为了不让信用卡信誉度降低,以方便继续套现,在某张信用卡还款日到期前,拆东墙补西墙,从其他信用卡套取现金归还欠款,该行为属于信用卡套现行为,辩护人认为被告人具有养卡行为即先垫资归还已到还款期限的透支款,随后用POS机取回垫资款,虽然不排除被告人存在养卡行为,但不论何种行为,均扰乱金融市场秩序,属于信用卡套现的行为。

2019年2月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定,使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的,属于“非法从事资金支付结算业务”情形。《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与本解释不一致的,以本解释为准。”从该解释的适用效力来看,该解释仅明确《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的相关标准不再适用,没有规定“之前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准”。综上,信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式,《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定属于一般规定,《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定,按照特别规定优于一般规定的原则,对于信用卡套现行为的认定适用《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对于其他虚构支付结算行为的认定适用《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。故本案非法经营的定罪量刑标准,仍应以《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为准,而不适用《办理非法从事资金支付结算、买卖外汇案件司法解释》。对该辩护意见,理据不足,法院不予采纳。

四、对于辩护人辩称被告人雷某具有自首情节,自愿认罪认罚的辩护意见

经查属实,法院予以采纳。

法院认为,被告人雷某身为国家机关工作人员滥用职权,致使国家和人民利益遭受重大损失;违反国家规定,使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节特别严重,其行为已构成滥用职权罪、非法经营罪,依法应当数罪并罚。被告人雷某有自首情节,依法可以减轻处罚。被告人雷某自愿认罪认罚,依法可以从宽处理。被告人雷某符合缓刑的适用条件,依法可以宣告缓刑。公诉机关的指控成立,量刑建议适当。被告人及辩护人所提辩解、辩护意见,经前述分析,有理部分予以支持,无理部分不予支持。依照《刑法》第三百九十七条第一款、第二百二十五条第(三)项、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第(四)项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款之规定,判决如下:

被告人雷某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元,犯滥用职权罪,判处有期徒刑六个月,总和刑期有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币五万元,决定执行有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币五万元。

 

【办案总结】

本案是一个典型的研究审判阶段认罪认罚案件如何进行辩护的判例。总体而言,认罪认罚案件在审判阶段的辩护策略,是协作辩护为主,独立辩护为辅。

协作辩护怎么理解?如果律师认为在审查起诉阶段签了一个还不错的量刑建议,在审判阶段,辩护律师就要配合、协助检察官,让法院能够采纳这个量刑建议,这就是协作辩护。

最高人民检察院最近发布的一份关于认罪认罚从宽制度的调研报告,谈到很多地方的检察院为了提高认罪认罚率,量刑建议过低。这就是为什么法院有时会加重检察院的量刑建议进行量刑。因此,如果辩护人在检察院阶段争取到比较好的量刑建议,如何让法官认同量刑建议就很重要。

独立辩护就是辩护人独立于被告人发表辩护意见。毕竟不可能所有的案件都可以取得不错的量刑建议,对于那些效果并不是很好的认罪认罚案件,针对案件的法律问题,律师可以独立发表辩护意见。

当然,对于这种“矛盾式”辩护,司法实践中的争议还是很大,辩护的效果也不一定好,辩护人接下来具体分析。

一、签署具结书后,律师还能不能做无罪辩护?

可能很多律师同行都有过这种感受,律师提出的关于事实问题或法律适用问题的辩护意见,检察官并不接受。而检察官为了完成认罪认罚从宽的指标,又提出可以做认罪认罚。律师一方面想为嫌疑人争取较低的量刑,不想放弃认罪认罚的量刑减让,另一方面又想在审判阶段针对案件的事实问题或法律适用问题发表辩护意见,甚至发表无罪辩护意见。这时候律师就会面临很艰难的选择。审判阶段,律师也会担心因无视被告人的认罪认罚情节,可能会导致被告人失去量刑减让,从而实质损害到被告人利益?

很多学者和律师都撰文支持这种做法,认为即便签署的认罪认罚具结书,律师仍然可以做无罪辩护。大家论述的角度,要么从刑诉法教义学的角度来解释法律条文,要么论述律师在认罪认罚具结书上签名,是对嫌疑人认罪认罚自愿性的见证,而非对具结书内容的认可,从而推导出律师可以做无罪辩护的结论。还有的观点从该制度的价值目标出发,论述既然认罪认罚从宽制度设置的初衷不单纯是为了提高诉讼效率,或者说主要不是为了提高诉讼效率,那么认为签署认罪认罚具结书以后,律师再做无罪辩护会严重影响诉讼效率,从而架空认罪认罚从宽制度的观点,这是值得商榷的。

法律职业共同体内对此一问题的争议也较大,律师同行多认为两者并不矛盾,检察官和法官群体则多倾向于认为除非是值班律师签署认罪认罚具结书,否则不宜做无罪辩护。

关于这个问题,我曾经专门写过一篇文章《签署认罪认罚具结书以后,律师能否做无罪辩护?》(见附件),下文就直接阐述观点。

第一,不能单纯强调认罪认罚从宽制度对于增强诉讼效率的价值,而忽视化解社会矛盾这一更重要的价值。签署认罪认罚具结书以后,律师再做无罪辩护确实会影响诉讼效率,但不会架空认罪认罚从宽制度。

第二,既要避免强调律师的独立辩护地位,忽视律师辩护权的来源,又要避免陷入反向极端。最大限度地维护委托人的合法权益,是刑辩律师的职责所在。

第三,律师在认罪认罚具结书上签名,是对被告人认罪认罚自愿性的见证,而非对具结书内容的认可。

第四,认罪认罚从宽的案件,律师的辩护,一定要依据证明标准进行辩护。认罪不一定有罪,无论是事实、证据的辩护,还是量刑辩护,律师都有做无罪辩护的空间。

笔者的观点是签署具结书后律师仍然可以做无罪辩护,但是这是否意味着司法实践中就可以这样做呢?显然不是。

就像本案中的情况,被告人在正式聘请律师之前,随便咨询了一名律师,律师给出的意见是先签了再说,后面再做无罪辩护。且不说律师在没有阅卷的情况下就给出签署具结书的建议是否过于草率,我们需要考虑的是,后面所做的无罪辩护,到底是事实之辩、证据之辩、还是法律之辩。如果仅仅针对行为性质认定这种法律问题进行辩护,并不会影响被告人的认罪情节。但是如果是关于事实方面的辩护,或者主观证据方面的辩护,就难免会涉及到被告人的认罪情节问题,一不小心就可能导致检察官撤回量刑建议。就算检察官没提意见,法官心里不爽,最终量刑的时候增加一两个月的刑期,或者不同意适用缓刑,律师也无话可说。

与其在律师能不能做无罪辩护这个问题上纠结,倒不如换个角度,思考如果签署了认罪认罚具结书,再去做无罪辩护,到底能不能最大限度地保护当事人的合法权益。

二、签了具结书还能不能上诉?

举个例子:张三涉嫌串通投标,认罪(认事实),但是始终觉得委屈,因为他的行为是在领导的授意下做的,现在领导都没有被追究责任,反而自己被抓了。审查起诉阶段,为了争取取保候审,张三签署了认罪认罚具结书。一审判了缓刑,张三犹豫再三,决定上诉。此后,检察院抗诉。二审法官说,除非出现新证据,否则只能改判实刑,后张三撤回上诉,检察院是否撤回抗诉还是个未知数。

这个案例中,被告人不顾律师的反对,执意上诉,最终还是面临撤回上诉的问题。这种情况下,张三面临的风险是,被告人在上诉期满后撤回上诉,法院是否同意撤回是个问题,同时检察院是否撤回抗诉,更是个问题。如果法院不同意撤回上诉,或者检察院不同意撤回抗诉,被告人都面临改判实刑的风险。

对于签了具结书能否上诉这个问题,目前明确的规定仅见于2021年12月最高检发布的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十九条的规定,该条规定认罪认罚案件中,人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定,被告人仅以量刑过重为由提出上诉,因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的,人民检察院应当依法提出抗诉。简单点说,就是签了具结书以后,被告人仅以量刑过重为由提出上诉,检察院应当提出抗诉。注意这里使用的“应当”这两个字。

但是在笔者看来,这里的“量刑过重”,规定还是过于笼统。如果对于刑期没有意见,但是对于没有适用缓刑有异议提出上诉,是否属于“量刑过重”?如果对于认定事实没有意见,单纯对于一个罪名的性质认定有异议提出上诉,是否属于“量刑过重”?都是值得思考的问题。

我们最终还是要回到司法实践中来思考这个问题,即便我们辩护人通过法律解释的方法将“量刑过重”的范围确定在合理范围内,在缺乏有操作性的司法解释文件明确指导的情况下,检察机关为了维护其量刑建议的“权威性”,还是极有可能将以上两种情况都解释为量刑过重,这就导致一个很尴尬的状况,那就是签了认罪认罚具结书的案件,成为了事实上的一审终审案件。

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签署认罪认罚具结书后做无罪辩护,两罪名获缓刑 ——雷某滥用职权、非法经营两罪缓刑案

发布时间:2022-08-23 15:47:27 浏览:516次

【辩护思路和要点】

这个案件的辩护思路是同时做量刑辩护和无罪辩护。针对滥用职权罪,辩护人提出的辩护意见是情节轻微,可以免除刑事处罚。针对非法经营罪,辩护人做无罪辩护,认为被告人申请POS机为自己刷卡套现的行为,也就是俗称的“养卡”行为不构成非法经营罪。

 

【基本案情】

2015年9月开始,被告人雷某利用担任A市公安局交警支队中队长的职务便利,违规使用本人数字证书,进入公安交通管理综合应用平台,为某汽车APP平台用户及其亲友处理交通违章,为部分驾驶人员及中介人员买卖驾驶证分数创造条件。

同时,2015年开始,被告人雷某申领了多台POS机,使用自己持有的信用卡以及其实际控制的信用卡在POS机上套现,以卡养卡。

这个案件在审判阶段才委托保信刑事团队,被告人刚刚签了认罪认罚具结书,两个罪名的量刑建议是三年有期徒刑,检察院没有建议适用缓刑。辩护人阅卷后,认为这个案件的量刑建议并没有体现出明显的量刑减让,签署认罪认罚具结书的实际意义不大。被告人告知辩护人,侦查和审查起诉阶段没有请律师,只是在接到检察院做认罪认罚的通知以后,才咨询了律师,律师在电话里给出的意见是可以先签,然后在审判阶段再做无罪辩护。

综合考虑了被告人的诉求(适用缓刑)和案件的证据情况,辩护人并没有建议被告人简单地反悔,推翻认罪认罚具结书,而是确定在不影响认罪认罚的基础上做无罪辩护的思路,首先确保有适用缓刑的可能性,再进一步争取更好的结果(免于刑事处罚)。

这个案件在审查起诉阶段经过两次退回补充侦查,一次延期。2021年5月14日提起公诉,一审阶段延期三个月以后,法院又补充侦查,直到2022年2月25日才做出一审判决。延长审限,加上补充侦查,已经具备了部分罪名做无罪判决的初步特征,尤其是辩护人认为这个案件以卡养卡的事实不构成犯罪。

但法院最终还是认定了被告人以卡养卡的行为构成非法经营罪,这不能不说是一个遗憾。不过在两个罪名都认定的前提下,争取到适用缓刑的结果,被告人和家属都挺满意,对律师的专业服务也很认可。

一审判决后,考虑到这个案件已经签署认罪认罚具结书,辩护人明确建议被告人不要上诉,否则检察院极有可能抗诉。如果检察院抗诉,二审极有可能适当增加刑期,从而导致本案不能适用缓刑。最终,被告人未上诉。

 

【控方指控】

2015年9月开始,被告人雷某在担任A市公安局交警支队中队长期间,利用职务之便,违反规定在交通违章当事人没有到前台处理、没有核实当事人身份资料的情况下,违规使用本人数字证书,进入公安交通管理综合应用平台,为某汽车APP平台用户处理交通违章594条,为部分驾驶人员及中介人员买卖驾驶证分数创造条件,严重影响行政机关的执法公信力和严肃性,造成恶劣社会影响。

期间,被告人雷某违反国家规定,利用申领的多台销售点终端机具(POS机),在未发生真实商品交易的情况下,使用自己持有的信用卡以及其实际控制的信用卡在POS机上套取现金人民币1400多万元,严重扰乱正常的市场秩序。

检察院认为,被告人雷某身为国家机关工作人员,滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失;违反国家规定,使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节特别严重,其行为触犯了《刑法》第三百九十七条第一款、第二百二十五条第四款,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以滥用职权罪、非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人雷某有自首情节,依照《刑法》第六十七条第一款之规定,可以减轻处罚,被告人雷某认罪认罚,依据《刑事诉讼法》第十五条的规定,可以从宽处理。被告人雷某在判决宣告前犯滥用职权罪、非法经营罪,依照《刑法》第六十九条的规定,应当数罪并罚。建议对被告人雷某滥用职权罪量刑有期徒刑六个月,非法经营罪量刑有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元,数罪并罚并处有期徒刑三年,并处罚金人民五万元。

 

【辩护思路】

一、辩护人认为,被告人雷某利用POS刷卡及偿还信用卡的行为不构成非法经营罪

(一)被告人雷某客观上没有实施非法经营的行为

1.雷某自己帮自己套现的行为没有提供商品或者服务,不符合“经营”的行为特征

“经营”就是具体犯罪中的实行行为,即提供服务和商品的行为。“帮自己套现”本身既不属于提供商品也不属于提供服务,不具有独立考察的基础,认为“帮自己套现”严重侵犯了正常的市场交易管理秩序,因而构成非法经营罪,其错误在于片面地以所谓的“风险”、“严重破坏交易秩序”等价值判断取代了“经营”作为实行行为是否客观存在的事实考察。司法实践中有观点认为“一人扮演交易双重角色,但并不能改变‘非法经营’行为的性质”,这不仅明显违背了常理常情,也违背了作为实行行为的“经营”必须具有提供服务和商品的本质属性。

因此,本案是否构成非法经营罪,关键在于“帮自己套现”是否属于“经营”行为。

(1)“帮自己套现”不符合“经营”的对向性

经营行为的成立以经营方与需求方两个独立主体的同时存在为必要,如果只有一方,是无所谓“经营”,并不存在所谓“经营方”与“需求方”重合的经营行为。交易是合意行为,只有同时存在两个独立的主体,才具有合意产生的前提。“帮自己套现”只有一个主体,不符合“经营”的对向性。

(2)“帮自己套现”不符合“经营”的合意性

经营方与需求方既有各自独立的意志,也有认识上的一致,即经营方与需求方在自由意志支配下达成交易的合意。因此,按照单位要求完成特定劳动任务获得报酬的行为不属于“经营”。比方说,单位开办食堂为职工免费提供就餐服务,完成食物加工任务的人,不属于经营者,但是,如果是以员工支付对价为条件而提供餐饮服务的,则属于经营行为。因为此种情形下,员工支付对价与其单位员工的身份无关,因而实际上存在两个独立的主体。“帮自己套现”只有一个意志,而不存在两个独立的意志,不具有合意产生的前提,因而不属于“经营”。

(3)“帮自己套现”不符合“经营”的开放性

开放性是指经营者以一定方式、在一定范围内公开其商品或者服务,并吸引一定的需求者发生交易的特征。“经营”的开放既包括相关经营信息的公开,也包括对需求者的开放,即一般情形下应当为不特定的人提供商品或者服务。“帮自己套现”提供服务仅限于自己,不具有开放性的特征。

2.使用POS机实施信用卡套现成立非法经营罪应具有营利目的,而本案中雷某没有营利目的

首先,非法经营罪的“经营”应理解为“营业以营利”。从字面意思看,词典关于“经营”的解释为“规划;经办管理经济事业”;从法律规定上看,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等法律均规定了“经营者”,例如《反不正当竞争法》第二条规定:本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。虽然《刑法》及司法解释未对“经营”有具体的规定,但应当与上述经济法的“经营”的含义保持一致。非法经营罪主观要件应具备以营利为目的的要件,这在刑法学界也是通说。

因此,根据上述“经营者”的规定,显而易见,“经营”主要包括两个核心内容:一是营业行为的目的在于营利;二是营业行为的内容为提供商品或者服务。简而言之,“经营”的本质就是“营业以营利”。

其次,从罪名规定看,非法经营罪归于“扰乱市场经济秩序罪”章节,可见,行为人既然非法经营,自然有市场经济活动,必然也要有客户参与,且行为人存在以营利为目的的交易行为,这是市场经济活动的固有特征,也是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。另外,该罪名规定“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”,也可以反推出非法经营罪必须具有营利目的的结论,否则,如果实施非法经营行为而未收取任何费用,没有违法所得,则不应科处刑罚。此外,司法解释规定的多种非法经营犯罪的情形,无论是非法经营香烟或其他的非法经营行为,其目的均是为了营利。

从非法经营罪的根源看,营利是其本质属性。非法经营罪是由投机倒把罪沿革而来,对于投机倒把的界定,主观要求是“以牟取非法利润为目的”。1987年国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条规定:“以牟取非法利润为目的,违反国家法规和政策,扰乱社会主义经济秩序的下列行为,属于投机倒把行为......”因此,即便刑罚条文没有明文规定,仍然可以将营利为目的解释为非法经营罪的构成要件。

在本案中,根据被告人的供述及书证,可以证实被告人雷某的行为仅是使用自己或亲朋好友的信用卡刷卡套现以及偿还信用卡,并没有作为一门生意对外营业,赚取手续费,也没有与其他市场主体发生交易,不存在营利的行为,因此,被告人并没有非法经营的行为。

(二)被告人雷某没有非法经营的主观故意

被告人雷某申领POS机的目的不是为了对外经营谋取利益,没有将POS机刷卡套现作为一门生意来做,而是为了自己刷卡套现方便,也是为了省下手续费,没有营业及营利之目的。同时,被告人的行为明显也不具有营利的可能性。 

雷某主观上有趋利的动机、目的,这只是社会生活意义上的贪便宜的心理,更何况非法经营罪所规制的是作为POS机刷卡套现行为人通过“经营行为”牟利的目的,而非信用卡持有人贪便宜的“牟利”,省下利息的钱不能等同于对外营业所获取的营利。

因此,不能认定雷某有非法经营的主观故意。

(三)被告人雷某缺乏违法性认识的可能性

违法性认识,是指行为人认识到自己的行为违反法律、法规的规定,或者说行为人对自己的行为性质为法律法规所不容许的认识。非法经营罪是故意犯罪,犯罪故意的成立应当以明知为前提,既然不能明知自己的行为会发生危害社会的结果,当然也就不具备故意的认识要素。

刑事审判参考第234号案例(李柏庭非法经营案)中也指出,非法经营罪是一种行政犯,它以违反国家相关规定作为前提条件。一般来讲,在行政犯中,如果行为人缺乏违法性认识,不能认识到行为的社会危害性,就不能认定行为人有犯罪的主观故意。

本案中,若认定雷某成立非法经营罪,需要判断雷某是否具有成立犯罪的违法性认识的可能性,即是否有可能知道这方面的法律知识,是否曾经有信用卡套现的经历,有无信用卡管理方面知识、知识水平如何,是否从值得信赖的权威机构那里获得可信赖的信息等,来判断其是否具有违法性认识。

据辩护人考证,目前市面上有卡拉、乐刷、瑞银信、随行付、银盛通和快钱等多家支付公司从事POS机的推广业务,而这些公司都是正规的公司(见表1),且有大公司做股东。虽然自己帮自己套现和养卡谈不上普遍存在,但是在社会生活中是大量存在的。

表 1

辩护人还特意以想办理POS机为由联系了快钱支付清算信息公司的代理,并面谈如何申请办理POS机。根据该公司代理的陈述,辩护人将如何向快钱公司申请办理POS机,如何向银行申请办理POS机,快钱POS机刷卡资金流转,套现者申办POS机和自我套现流程整理成以下四张流程图(见图1至图4)。

图 1

图 2

图 3

图 4

从上图可以看出,只要是征信正常的一般老百姓,向该公司提交身份证、银行卡和信用卡,就可以在几分钟的时间内申请到一台POS机。而这种POS机为了让客户能够频繁刷卡,已经内嵌了大量虚拟商户,以避免银行以使用过于频繁认定为虚假交易。

可见,对于这种社会上普遍存在的行为,即便是作为一名警察的雷某,也没有认识到行为的违法性,这是符合常情常理的。

(四)雷某所实施的“帮自己套现和养卡”的行为没有造成危害结果

1.不能以是否侵犯正常的市场交易管理秩序来评价该行为是否构成非法经营罪

如前所述,认定雷某所实施的“帮自己套现和养卡”的行为是否构成非法经营罪,主要是看雷某是否实施提供商品或服务的行为,而不能片面地以所谓的“风险”、“严重破坏交易秩序”等价值判断取代“经营”作为实行行为是否客观存在的事实考察。同理,更不能以套现行为造成的虚假交易,使经济总量虚高,还可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣,来作为认定该罪的依据。

2.雷某所实施的“帮自己套现和养卡”的行为没有威胁金融机构的资金安全

被告人因为拖欠银行的贷款,到期后不得不利用信用卡的免息还款期这一产品特征,通过多张信用卡进行拆东墙补西墙的方式给自己争取还款时间,体现了被告人诚实守信的做人原则。从结果上看,被告人从160万的债务,偿还到目前的110万左右,没有增加债务,没有给银行带来损失和风险,也就没有社会危害性。被告人没有对外营业赚取手续费,也就没有扰乱市场经济秩序,其行为不能定性为犯罪。

雷某是以真实交易的形式进行消费,还是以虚假交易的形式进行套现,在对资金安全影响这一点上并没有实质区别。如果说套现出来就危害了资金安全,那么大额消费以后也存在不能正常还款的可能性。所以,评价是否威胁资金安全,主要看是否一直有正常的还款。

另外,即便说这种行为对资金安全有影响,也要考虑如下因素:一方面,银行有业绩,大量推广信用卡;另一方面,第三方支付公司为了赚取手续费,大量推广POS机,这是导致金融资金安全的重要原因之一,而不能简单归咎于老百姓所谓的套现或者养卡行为。法律不强人所难,只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人作出谴责,而面对银行和金融管理部门对支付公司这种行为的默认,以及支付公司的大量推广,普通人不可能期待所有人都不去实施这种行为。所以,雷某的行为没有期待可能性。

(五)被告人使用pos机套现及养卡的行为,应适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》

不同司法解释的适用,关系到雷某非法经营的行为量刑是在第一档,还是第二档的问题。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:违反国家规定,具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。

如果否定非法经营罪需要营业行为及营利目的,否定需要市场交易的双方主体,则本案被告人利用pos机套现及养卡的行为符合上述司法解释,以虚构交易的非法方式,向指定付款方(也就是被告人自己)支付货币资金,其行为属于从事资金支付结算业务。根据相关案例检索,自2019年以来,司法实践中关于pos机套现及养卡的行为是依据2019年司法解释的规定,认定为“从事资金支付结算业务”。本案不应当适用2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定。

首先,随着互联网支付的兴起,支付结算的方式、方法发生了很大变化,支付方法包括但不限于POS机等终端机具,还包括其他各种受理终端和网络支付接口;套现的行为、方式也呈多样化,包括但不限于信用卡套现行为,还包括以各种非法方式向指定付款方支付货币资金的行为。因此,2019年关于非法从事资金支付结算业务的司法解释在此背景下出台,规定了包括使用POS机等终端机具以及支票贴现等非法从事资金支付结算业务的行为均属于非法经营。根据新法优于旧法的原则,本案应适用2019年的司法解释。

其次,2018年的司法解释不属于特别规定,不适用特别规定优于一般规定的原则,因为2019年的司法解释虽然主要为了打击互联网新兴的支付方式,例如使用蚂蚁支付、云付平台等app实施套现行为,但同时也囊括了使用pos机等终端机具的套现行为,且前者与后者都是套现,并无本质区别,故2018年的信用卡解释不属于特别规定。

二、认定被告人雷某在非工作时间段处理交通违章594条的事实不清、证据不足,应认定为处理了322条

根据被告人的供述,其有时候要正常处理交通违章业务,而有时车主已经排队拿了号,但下班时间到了,被告人为了帮车主完成该部分已拿号的业务,会在下班时间之后继续处理这些正常的交通违章业务。根据书证和起诉书指控内容,超过正常上班时间的办理的业务都归为滥用职权的次数,显然与被告人的供述以及实际情况不符。被告人的供述符合常理,无法排除可能性,请法庭予以采信。

因此,辩护人认为,剔除书证中下班时间后15分钟内的这部分数量,是较为合理、妥当的,也比较符合常理。经辩护人统计,剔除后的数据应为322次。

三、被告人有以下减轻处罚、从宽处理的情节

被告人自动投案,如实供述自己的行为,具有自首情节,可以减轻处罚。被告人已退赃11.6万元,并愿意提前缴纳罚金,可以酌情从轻处罚。被告人自愿认罪认罚,可以从宽处理。

 

【法院观点】

对被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见,法院综合评判如下:

一、对于被告人及其辩护人辩称利用职务便利违规处理交通违章300余次的辩护意见

经查,被告人雷某在案发期间确实被其所在单位不定时抽调到窗口协助办案,至2018年7月,其单位下文明确规定非工作时间即工作日期间18时以后或法定假日期间不允许处理电子监控交通违法行为,根据上述规定,被告人及其辩护人认为下班时间后15分钟以内属于正常延长的工作时间,该辩解符合交警窗口处理业务的实际情况,亦不违反相关规定,经统计,雷某非工作时间办理电子监控违法数据中有200余条符合上述条件,对该时间内处理的违章予以扣减,其利用非工作时间处理的违章应为300余条,对该辩护意见,经查属实,法院予以采纳。

二、对于辩护人辩称被告人雷某不构成非法经营罪的辩护意见

经查,2018年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定:“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”信用卡套现类非法经营罪只需要行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金,对象是信用卡持卡人,并不禁止行为人与持卡人主体重合,也并不要求具有营利目的,本案被告人以特约商户的名义用自己或实际控制的信用卡以虚构交易的方式在自己的POS机上套取现金,已严重扰乱国家金融管理秩序,构成非法经营罪。故不论是为他人套现,还是为自己套现,均应计入犯罪数额。对该辩护意见,理据不足,法院不予采纳。

三、对于辩护人辩称被告人使用POS机套现及养卡的行为,应适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的辩护意见

经查,根据被告人雷某的供述,其为了不让信用卡信誉度降低,以方便继续套现,在某张信用卡还款日到期前,拆东墙补西墙,从其他信用卡套取现金归还欠款,该行为属于信用卡套现行为,辩护人认为被告人具有养卡行为即先垫资归还已到还款期限的透支款,随后用POS机取回垫资款,虽然不排除被告人存在养卡行为,但不论何种行为,均扰乱金融市场秩序,属于信用卡套现的行为。

2019年2月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定,使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的,属于“非法从事资金支付结算业务”情形。《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与本解释不一致的,以本解释为准。”从该解释的适用效力来看,该解释仅明确《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的相关标准不再适用,没有规定“之前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准”。综上,信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式,《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定属于一般规定,《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定,按照特别规定优于一般规定的原则,对于信用卡套现行为的认定适用《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对于其他虚构支付结算行为的认定适用《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。故本案非法经营的定罪量刑标准,仍应以《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为准,而不适用《办理非法从事资金支付结算、买卖外汇案件司法解释》。对该辩护意见,理据不足,法院不予采纳。

四、对于辩护人辩称被告人雷某具有自首情节,自愿认罪认罚的辩护意见

经查属实,法院予以采纳。

法院认为,被告人雷某身为国家机关工作人员滥用职权,致使国家和人民利益遭受重大损失;违反国家规定,使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节特别严重,其行为已构成滥用职权罪、非法经营罪,依法应当数罪并罚。被告人雷某有自首情节,依法可以减轻处罚。被告人雷某自愿认罪认罚,依法可以从宽处理。被告人雷某符合缓刑的适用条件,依法可以宣告缓刑。公诉机关的指控成立,量刑建议适当。被告人及辩护人所提辩解、辩护意见,经前述分析,有理部分予以支持,无理部分不予支持。依照《刑法》第三百九十七条第一款、第二百二十五条第(三)项、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第(四)项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款之规定,判决如下:

被告人雷某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元,犯滥用职权罪,判处有期徒刑六个月,总和刑期有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币五万元,决定执行有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币五万元。

 

【办案总结】

本案是一个典型的研究审判阶段认罪认罚案件如何进行辩护的判例。总体而言,认罪认罚案件在审判阶段的辩护策略,是协作辩护为主,独立辩护为辅。

协作辩护怎么理解?如果律师认为在审查起诉阶段签了一个还不错的量刑建议,在审判阶段,辩护律师就要配合、协助检察官,让法院能够采纳这个量刑建议,这就是协作辩护。

最高人民检察院最近发布的一份关于认罪认罚从宽制度的调研报告,谈到很多地方的检察院为了提高认罪认罚率,量刑建议过低。这就是为什么法院有时会加重检察院的量刑建议进行量刑。因此,如果辩护人在检察院阶段争取到比较好的量刑建议,如何让法官认同量刑建议就很重要。

独立辩护就是辩护人独立于被告人发表辩护意见。毕竟不可能所有的案件都可以取得不错的量刑建议,对于那些效果并不是很好的认罪认罚案件,针对案件的法律问题,律师可以独立发表辩护意见。

当然,对于这种“矛盾式”辩护,司法实践中的争议还是很大,辩护的效果也不一定好,辩护人接下来具体分析。

一、签署具结书后,律师还能不能做无罪辩护?

可能很多律师同行都有过这种感受,律师提出的关于事实问题或法律适用问题的辩护意见,检察官并不接受。而检察官为了完成认罪认罚从宽的指标,又提出可以做认罪认罚。律师一方面想为嫌疑人争取较低的量刑,不想放弃认罪认罚的量刑减让,另一方面又想在审判阶段针对案件的事实问题或法律适用问题发表辩护意见,甚至发表无罪辩护意见。这时候律师就会面临很艰难的选择。审判阶段,律师也会担心因无视被告人的认罪认罚情节,可能会导致被告人失去量刑减让,从而实质损害到被告人利益?

很多学者和律师都撰文支持这种做法,认为即便签署的认罪认罚具结书,律师仍然可以做无罪辩护。大家论述的角度,要么从刑诉法教义学的角度来解释法律条文,要么论述律师在认罪认罚具结书上签名,是对嫌疑人认罪认罚自愿性的见证,而非对具结书内容的认可,从而推导出律师可以做无罪辩护的结论。还有的观点从该制度的价值目标出发,论述既然认罪认罚从宽制度设置的初衷不单纯是为了提高诉讼效率,或者说主要不是为了提高诉讼效率,那么认为签署认罪认罚具结书以后,律师再做无罪辩护会严重影响诉讼效率,从而架空认罪认罚从宽制度的观点,这是值得商榷的。

法律职业共同体内对此一问题的争议也较大,律师同行多认为两者并不矛盾,检察官和法官群体则多倾向于认为除非是值班律师签署认罪认罚具结书,否则不宜做无罪辩护。

关于这个问题,我曾经专门写过一篇文章《签署认罪认罚具结书以后,律师能否做无罪辩护?》(见附件),下文就直接阐述观点。

第一,不能单纯强调认罪认罚从宽制度对于增强诉讼效率的价值,而忽视化解社会矛盾这一更重要的价值。签署认罪认罚具结书以后,律师再做无罪辩护确实会影响诉讼效率,但不会架空认罪认罚从宽制度。

第二,既要避免强调律师的独立辩护地位,忽视律师辩护权的来源,又要避免陷入反向极端。最大限度地维护委托人的合法权益,是刑辩律师的职责所在。

第三,律师在认罪认罚具结书上签名,是对被告人认罪认罚自愿性的见证,而非对具结书内容的认可。

第四,认罪认罚从宽的案件,律师的辩护,一定要依据证明标准进行辩护。认罪不一定有罪,无论是事实、证据的辩护,还是量刑辩护,律师都有做无罪辩护的空间。

笔者的观点是签署具结书后律师仍然可以做无罪辩护,但是这是否意味着司法实践中就可以这样做呢?显然不是。

就像本案中的情况,被告人在正式聘请律师之前,随便咨询了一名律师,律师给出的意见是先签了再说,后面再做无罪辩护。且不说律师在没有阅卷的情况下就给出签署具结书的建议是否过于草率,我们需要考虑的是,后面所做的无罪辩护,到底是事实之辩、证据之辩、还是法律之辩。如果仅仅针对行为性质认定这种法律问题进行辩护,并不会影响被告人的认罪情节。但是如果是关于事实方面的辩护,或者主观证据方面的辩护,就难免会涉及到被告人的认罪情节问题,一不小心就可能导致检察官撤回量刑建议。就算检察官没提意见,法官心里不爽,最终量刑的时候增加一两个月的刑期,或者不同意适用缓刑,律师也无话可说。

与其在律师能不能做无罪辩护这个问题上纠结,倒不如换个角度,思考如果签署了认罪认罚具结书,再去做无罪辩护,到底能不能最大限度地保护当事人的合法权益。

二、签了具结书还能不能上诉?

举个例子:张三涉嫌串通投标,认罪(认事实),但是始终觉得委屈,因为他的行为是在领导的授意下做的,现在领导都没有被追究责任,反而自己被抓了。审查起诉阶段,为了争取取保候审,张三签署了认罪认罚具结书。一审判了缓刑,张三犹豫再三,决定上诉。此后,检察院抗诉。二审法官说,除非出现新证据,否则只能改判实刑,后张三撤回上诉,检察院是否撤回抗诉还是个未知数。

这个案例中,被告人不顾律师的反对,执意上诉,最终还是面临撤回上诉的问题。这种情况下,张三面临的风险是,被告人在上诉期满后撤回上诉,法院是否同意撤回是个问题,同时检察院是否撤回抗诉,更是个问题。如果法院不同意撤回上诉,或者检察院不同意撤回抗诉,被告人都面临改判实刑的风险。

对于签了具结书能否上诉这个问题,目前明确的规定仅见于2021年12月最高检发布的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十九条的规定,该条规定认罪认罚案件中,人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定,被告人仅以量刑过重为由提出上诉,因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的,人民检察院应当依法提出抗诉。简单点说,就是签了具结书以后,被告人仅以量刑过重为由提出上诉,检察院应当提出抗诉。注意这里使用的“应当”这两个字。

但是在笔者看来,这里的“量刑过重”,规定还是过于笼统。如果对于刑期没有意见,但是对于没有适用缓刑有异议提出上诉,是否属于“量刑过重”?如果对于认定事实没有意见,单纯对于一个罪名的性质认定有异议提出上诉,是否属于“量刑过重”?都是值得思考的问题。

我们最终还是要回到司法实践中来思考这个问题,即便我们辩护人通过法律解释的方法将“量刑过重”的范围确定在合理范围内,在缺乏有操作性的司法解释文件明确指导的情况下,检察机关为了维护其量刑建议的“权威性”,还是极有可能将以上两种情况都解释为量刑过重,这就导致一个很尴尬的状况,那就是签了认罪认罚具结书的案件,成为了事实上的一审终审案件。

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