此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2024年133号
一、案件结果、亮点、焦点、封面语
罪名：
结果：
亮点：H某涉嫌非法经营罪，机关指控其是，列为第一被告人，公诉机关量刑建议六年。大直刑辩团队介入辩护后，将公诉机关指控H某犯罪金额49万余元减少到21万余元，将公诉机关量刑建议五至六年减少到三年，并成功的实现了缓刑。
焦点：非法经营罪中犯罪金额的认定；。
封面语：H某涉嫌非法经营罪，大直刑辩团队姜烨律师和邓媛律师介入后，多次前往上海市某看守所与H某会见，迅速调取案卷资料，充分了解案件情况后，对于非法经营罪中最重要的犯罪数额从证据上进行突破，而质证是查清案件事实的关键步骤之一，通过充分质证，可以让合议庭成员对案件的事实、证据、时间、地点等等要素进行更深入了解，从而还原案件的真相，不能排除其他合理怀疑的交易数额，不能作为犯罪金额进行认定，而后在审判阶段进行充分的辩护，一审法院采信辩护人的辩护意见，判决H某构成非法经营罪，判决缓刑。
二、案情简介
公诉机关指控：2023年2月至2023年8月间，被告人H某在无电子烟专卖许可证的情况下，以让他人代发货、自己直接发货、为同案犯等人代发货等方式，向他人非法销售调味型电子烟，犯罪金额总计人民币48万余元(以下币种均为人民币)。其中，2023年4月至2023年8月间，被告人H某在住处存放电子烟，在同案犯L某的帮助下对外销售牟利。2023年8月18日，公安机关在H某、L某的住处查获待售电子烟，总计价值2万余元。
公安机关以H某涉嫌非法经营罪对其刑事立案，而后被批捕。公诉机关以其非法经营电子烟49万元余而将其列为主犯和第一被告人，要人民法院判决其六年。
三、办案过程
H某被批捕后，H某家人委托江苏大直律师事务所姜烨律师、江苏大直（无锡）律师事务所邓媛律师为其提供全阶段的辩护。接受委托后，迅速为本案展开了以下工作：
1、前往看守所会见与H某沟通案情
姜烨律师和邓媛律师在在接受委托后，第一时间到看守所会见H某，向其了解案件相关情况，告知其享有的诉讼权利，涉案罪名构成要件，询问其有无受到、暴力取证等情况，收集H某系无前科等基础性的辩护工作。
2、及时调取卷宗并与其沟通案情
待H某案件由侦查机关移交到检察机关后，姜烨律师第一时间便前往检察机关调取了全部的卷宗材料。了解案情后，迅速组织大直刑辩团队成员针对本案进行讨论，团队成员群策群力，围绕该案争议焦点各抒己见，最终形成了强有力的辩护的办案思路。
第一时间向检察机关提交羁押必要性审查申请书，而后与检察官沟通本案案件情况，主要针对公安机关认定的H某涉嫌的犯罪金额提出质疑，向其表达了侦查机关仅采用涉案的微信号进账流水简单的相加进行认定的犯罪金额，而非通过专业的司法审计来进行认定，没有排除合理的不属于非法经营罪犯罪金额的认定情况。但检察机关最终没有采纳律师辩护意见，且对H某量刑建议是六年，不适用缓刑，H某认罪但拒绝认罚。
3、一审承办法官依法沟通辩护意见
案件移送到法院，H某及其家人情绪低落，律师团队一方面做好被告人及其家人的情绪疏导，另一方面重点围绕案件核心问题也就是犯罪金额的认定，准确判定该案焦点，撰写辩护意见，并与承办法官多次沟通案情。在审理过程中，检察机关提出两次延期审理，并针对律师辩护的该点意见补充提交两次新证据。经过两次庭审后，人民法院最终认定公诉机关指控H某犯罪数额不当，认定非法经营的犯罪数额为21万元，最大限度维护H某的合法权益。
四、办案思路
辩护人的法律意见为：
1、认为H某涉案的犯罪金额认定错误，没有排除合理的不属于非法经营罪犯罪金额部分，应经司法审计后方可确认犯罪金额
本案中对于H某的犯罪金额的认定，侦查机关仅采用涉案的微信号进账流水简单的相加进行认定的，且没有排除合理的不属于非法经营罪犯罪金额部分。辩护人认为应结合案件情况，充分考虑本案中存在的排除金额部分，并通过司法审计的专业鉴定后，方可确认H某的犯罪金额。
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，犯罪金额在五万元以上的，依照第一百四十条的规定，以定罪处罚。”以及第二条规定“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的犯罪金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者犯罪金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”，
结合本案，辩护人认为H某已销售的电子烟的犯罪金额应当扣减掉错单退费、误打退费、缺货退费等对应的打款记录以及重复计算同案犯犯罪金额，另外亦应扣除未销售的他人存放在H某处的库存电子烟所对应的销售款后，并经专业的司法审计之后方可确认最终的犯罪金额。
2、被告人H某存在检举立功部分
H某在侦查阶段即向公安机关供述了上线供应商及下线分销商，并提供了这些人的微信，侦查机关是可以围绕这些线索挖出上线与下线从事电子烟的行为人，这些上线、下线的人员也属于本案的同犯，侦查机关应对该部分行为人进行侦查，故H某存在成立功而具有法定减轻H某处罚的情节。
4、被告人H某认罪认罚
被告人H某在侦查、起诉、审判阶段，都是认罪认罚的，依据《中华人民共和国》第十五条的规定，依法可以从宽处理。
5、H某没有犯罪前科，属于初犯、偶犯
H某从小生长在单亲家庭，文化程度不高，而电子烟也是2022年10月份才列入国家监管，基于H某在此之前没有受到任何刑事处罚，主观认知上无法判断和分辨电子烟经营的违法和犯罪性，主观上不具有经营电子烟构成犯罪的明确认知，属于不懂法、不知法而被动走向犯罪的情形，希望法院量刑时予以充分的考虑。
综上所述，鉴于H某诸多的从轻、减轻处罚的量刑情节，请求法庭对H某作出缓刑的判决。
五、办案结果
上海市x区人民法院采信了辩护人的意见，判决H某构成非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓期三年，并处。
六、办案心得
1、证据是判决的基础。
刑事案件的判决是建立在证据上的，而质证是查清案件事实的关键步骤之一。通过充分质证，可以让合议庭成员对案件的事实、证据、时间、地点等等要素进行更深入了解，从而还原案件的真相。只有搞清楚案件真实情况，或者说无限逼近案件真相，才能更有效防止案件不公，让老百姓从案件中感受到公平正义。只有证据确实充分，且排除其他合理怀疑，才能证明被告人的罪行，因此质证环节的重要性不言而喻。
本案无论是侦查机关、检察机关都拒绝对犯罪金额更改，律师团队一直不放弃，庭审中紧扣证据质证环节，一着不让，步步为营，即使在宣判前一刻也不放弃，两次延期审理，最终启动审计程序，以审计结论作为认定犯罪金额，将公诉机关指控的51万元下减少至21万元，为本案判缓打下了良好的基础。
2、刑事辩护要有敢于挑战的精神。
本案公安机关指控的起诉意见书中，明确指控犯罪金额为51万元，该金额鲜有被修改或被打破的先例，明知很难改定，辩护人仍然要坚持辩，不能改变什么，但只要做就足够了，一定或多或少的影响到法官内心的确信，或多或少的会动摇法官的量刑与判决的结果。
结语
大直刑辩团队深知，我们办理的案件关系到当事人的切身合法权益，唯有百倍付出、尽职尽责，才能发现案件存在的问题，赢得制胜的关键。为此，大直刑辩团队不惜花费大量时间精力，模拟对抗、打磨案件、聚焦辩点，为的就是打赢这场“看不到硝烟的战争”！
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