假冒专利罪

刑法第二百一十六条 假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

罪名精析

释义阐明

本条是关于侵犯他人专利权的犯罪及其刑罚的规定。

通常意义上的专利就是指专利权,是国家专利机关依据专利法授予专利申请人或其他权利继承人,在法定期限内对其发明创造享有的制造、使用或销售的专有权利。专利权是一种专有权,它一经授予,除经专利权人同意外,任何单位、个人都不得实施其专利。专利作为一项工业产权,它是技术、经济和法律相结合的整体。具有以下特点:第一,它是一种具备创造性并能够解决生产实际问题的新技术方案。第二,它是发明创造者的一种无形财产。专利权人依法保护其专利不受侵占,并有义务在法定有效期内对其专利技术加以推广应用。第三,它是专利权人在法定有效期内对发明创造享有的专有权。专利必须向社会公开,并记载于将专利公开、公告的专利证书和专利文献上。可见,专利有较高的经济价值且极易被他人利用,为加强对专利权人的保护,对专利侵权行为除作行政、民事处理外,对其中情节严重的,有必要追究侵权人的刑事责任。

本条规定的“假冒他人专利”是指侵权人在自己产品上加上他人的专利标记和专利号,或使其与专利产品相类似,使公众认为该产品是他人的专利产品,以假乱真,侵害他人合法权利的行为。专利侵权,主要是指未经专利权人许可,使用其专利的行为。“专利权人”包括单位和个人,也包括在我国申请专利的国外的个人和单位。“使用其专利”,是指行为人为生产经营目的,将他人专利用于生产、制造产品的行为。根据《专利法》的规定,任何单位或者个人实施他人专利,必须与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或个人实施该专利。这里规定的“许可”不是一般的口头同意,而是要签订专利许可合同。专利许可意味着专利权人允许被许可人有权在专利权期限内,在其效力所及的范围内对该发明创造加以利用。如果行为人已经得到专利权人同意,只是还未签订书面许可合同,或者还未向专利权人支付使用费,不构成犯罪。行为人的上述行为必须达到情节严重的程度,才构成犯罪。这是罪与非罪的界限。根据最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,假冒他人专利,违法所得数额在十万元以上的,或者给专利权人

本条规定对假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,这里的“情节严重”包括如下情形:(一)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;(二)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;(三)假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;(四)其他情节严重的情形。

构成要件

一、概念

假冒专利罪,是指违反专利法规,假冒他人专利,情节严重的行为。

二、假冒专利罪构成要件

( 一 ) 客体要件  

本罪的客体为复杂客体,它既侵害了国家专利管理部门的正常活动,也侵害了单位或者个人的专利权利。随着社会主义市场经济体制的建立和健全,不仅需要在法律上明确规定允许和保护科技发明创造的专利权,以鼓励发明创造,维护专利权和国家的利益,而且侵权行为不断发生,也需要法律保护专利权人和国家的专利权益。因此,对于假冒专利侵犯他人的专利权和国家的专利管理制度构成犯罪的行为予以打击是必要的。

1983年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过,1992年9月4日修正的《中华人民共和国专利法》中规定了假冒专利罪,该法第63 条规定:“假冒他人专利的,依照本法第60条的规定处理;情节严重的,对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。” ( 刑法原第127条即现第213条假冒注册商标罪 ),本法又将其单独立罪,对于规范专利管理制度,保护发明创造专利权,鼓励、推广和应用发明创造,促进科学技术的发展,具有重大的意义。

专利制度是世界各国普遍采用的法律制度,是生产力发展的必然产物。《专利法》的制订和实施为保护发明创造专利权,鼓励、推广发明创造的应用,促进科学技术进步,加快社会主义经济建设提供了有力的法律武器,《专利法》规定,国家根据当事人的申请,经过审查和批准,授予专利权。享有专利权的专利权人,在法律规定的期限内,对制造、使用、销售享有专利权,其他人必须经过专利权人同意才能制造、使用、销售专利。由于《专利法》的保护,我国每年向专利管理机关申请给予专利保护的项目及推广、应用专利的数量大幅度增加,许多国外的发明创造人纷纷到中国申请专利保护。但是,我们也应看到假冒他人专利、侵犯专利所有权的行为时有发生。1979年刑法第127条只规定了假冒注册商标罪,没有假冒专利的内容。法律虽然规定了侵犯专利权的行为人应受到相应的行政处分或经济制裁,但因缺乏必要的刑事处罚条款,侵犯专利权的犯罪行为不能得到有效遏制,假冒专利屡禁不止,专利权人的利益受到很大损失,专利管理制度遭到严重破坏。《专利法》将假冒他人专利的行为,以假冒专利罪定罪,比照假冒商标罪的刑事责任予以处罚,是同这类犯罪行为作斗争的客观要求,从而弥补了刑法的不足。本条将之明确化,规定了本罪的刑罚,对打击假冒专利行为将有重大意义。  

( 二 ) 客观要件  

本罪在客观方面表现为违反国家专利管理法规规定,在法律规定的有效期限内,假冒他人或单位已向国家专利主管部门提出申请并经审查获得批准的专利,情节严重的行为。根据我国专利法的规定,专利权的所有人和持有人 ( 即专利权人 ),享有专利的独占权和专用权。任何单位和个人非经专利权人许可,除法律规定以外,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品,或者使用其方法。  

1.假冒他人专利的行为主要表现在两个方面:

未经专利权人同意,在其制造、使用或者出售的产品上标注、缀附或者在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记的行为。由于专利产品在公众中有较高的信誉,行为人利用公众对专利产品的信任感,假冒专利,便公众相信自己生产的产品是专利权人生产、使用或者销售的,或者是经专利权人许可生产、使用或销售的,从而牟取巨额的非法利益。 

专利是指发明创造,包括发明、实用新型和外观设计。作为发明和实用新型两种专利必须具备新颖性、创造性和实用性的特点。作为外观设计应当具有同申请日以前的国内外出版物上公开发表过或者国内外公开使用过的外观设计不相同或者不相似的特点。专利的这些特点,决定了它能够在公众中赢得较高的信誉。而假冒专利者实施上述假冒行为,也就是企图使公众相信该产品是专利权人生产、使用或销售,或者经专利权人许可而生产、使用或销售,从而牟取非法利益。 

2.未经专利权人许可,而实施其专利的行为,即未经专利权人许可,以生产经营为目的而非法制造、使用或者销售其专利产品,或者使用其专利方法。作为本罪侵犯对象的专利必须是已向国家专利管理机关提出申请并经专利管理机关审核批准的。申请的方式必须是文字的,口头申请无效。其中申请发明或者实用新理专利应当提交申请书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。申请外观设计专利的,应当提交申请书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并应当写明使用该外观设计的产品及其所属类别。未提出过申请,以口头方式提出申请以及虽然以文字方式提出申请,但未经有批准权限机关批准的专利,不受法律保护。  

3.假冒专利的行为必须是发生在专利权期限内。为了防止专利权人无限期地垄断技术,阻碍技术进步,专利权人只能在法定的期限内享有对其发明创造专有利用的权利。《专利法》第45条对专利权的期限作了具体的规定。发明专利权的期限为15年,自申请之日起计算;实用新型和外观设计专利的期限为5年,自申请之日起计算,期满前专利权人可以申请续展3年。专利期限届满后,该项发明创造不再作为专利予以保护,也不存在对该项发明创造假冒专利的问题。

4.处理假冒专利案件,要分清是否侵犯了专利权。《专利法》第62条规定,下列行为不视为侵犯专利权:

(1)专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后,使用或者销售该产品的; 

(2)使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的;

 (3)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

 (4)临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签定的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

 (5)专为科学研究和实验而使用有关专利的。没有实施侵犯专利权的行为,也就不构成假冒专利罪。

( 三 ) 主体要件  

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。依本节第220条之规定,单位亦能成为本罪主体。单位犯本罪的,实行两罚制,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。  

( 四 ) 主观要件  

本罪在主观方面必须出于故意,即明知自己在假冒他人专利侵犯他人专利权而仍故意实施该行为。对于过失行为,不能构成本罪。至于犯罪的动机则多种多样,有的为了营利,有的为了获取荣誉,有的为了损坏他人名誉等等,但无论动机如何,都不影响本罪的成立。

认定要义

一、本罪与一般专利侵权行为的界限

本条明文规定只有“情节严重”的假冒专利行为才构成犯罪,否则不构成犯罪,而只是一般的民事侵权行为,应按照专利法第60条的规定处理,不以犯罪论处。专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理或者直接向人民法院起诉。专利管理机关处理假冒他人专利案件,有权责令侵权人停止侵权行为,并赔偿损失。人民法院受理专利权人或者利害关系人起诉的侵害专利权的案件,可以判决或者裁定停止侵害、赔偿损失,还可以予以收缴进行侵害的工具和非法所得,并可以依照法律规定予以罚款、拘留。至于如何认定假冒他人专利情节严重,实践中应结合犯罪的主客观因素和后果等进行综合分析和判断。 

二、本罪与假冒注册商标罪的界限

二者特征基本相同,客观上都有假冒行为,主观上都是故意犯罪,目的一般都是为了牟取非法利益,主体相同。二者主要区别表现在: 

1.侵害的客体不同。假冒专利罪侵犯的直接客体是国家的专利管理制度,而假冒商标罪侵犯的直接客体是国家的商标管理制度。  

2.假冒专利罪的侵害对象不是注册商标,而是被授予的专利。这也是二者在假冒内容上的差别。

立案标准

关于假冒专利罪的立案标准,最高人民检察院、公安部2010年5月7日公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第72条作了如下规定:

假冒他人专利,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

1.非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

2.给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的;

3.假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;

4.其他情节严重的情形。

量刑标准

自然人犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 

单位犯本罪的,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。

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