容留吸毒罪中的“容留”问题如何认定？

庭立方：本罪中的容留，是一种行为，即为他人从事违法犯罪活动提供场所的行为，而非状态。容留行为本身是一种帮助行为，之所以将其正犯化，是为了从毒品消费领域对进行打击。该行为既可以是作为，如主动邀请他人到其控制的场所中吸食毒品；也可以是不作为，如虽发现他人在其控制的场所中吸食毒品但未加以制止。不过对于不作为的容留审查应持谨慎态度，可能存在出入罪问题。如出租车司机于深夜在其驾驶的出租车上放任乘客吸毒是否构成，一种观点认为构成犯罪，理由是罪定，司机主观上是间接故意，客观上实施了容留的行为。另一种观点认为不构罪，理由又可分三种，第一种理由以《》第十三条“但书”作为依据，认为其行为虽然是容留他人吸毒，但情节显著轻微不认为是犯罪；第二种理由以缺乏期待可能作为依据，因为出租车司机没有拒载的权利，没有报案的义务，让乘客下车可能会遭遇人身伤害；第三种理由认为司机的行为属于正常的业务中立行为，不符合本罪的构成要件。[3]笔者较为赞同第二种观点。“但书”的规定属于总则中的一般原理，虽可作为出罪理由，但是应认为分则中的构成要件规定立法直接认定具有社会危害性，对于符合构成要件的具体犯罪行为，又认为其社会危害性轻微，缺乏说服力；而业务中立行为从本质上讲也是行为人没有法定的报案义务。由此笔者认为，并非所有主观上放任他人吸毒的行为都具可罚性，应考虑行为人是否有容留行为，而这需考察行为人有无阻却吸毒者吸毒的义务，是否有阻却的可能，行为人有无实施阻却行为。如娱乐场所的管理人员，在发现包厢内有客人吸毒后，其应当阻止而未阻止的，构成容留。