汪某受贿再审宣判无罪案

   （2001）浙刑再终字第19号      再审   刑事   浙江省高级人民法院   2002-04-17

原机关杭州市上城区人民检察院。

       原审上诉人（原审被告人）汪某，男，1956年**月**日出生，汉族，浙江省开化县人，大学文化，原系浙江省交通厅公路管理局高速公路建设处副处长，住杭州市**花园**幢**单元***完。现在浙江省金华监狱服刑。

       辩护人包**，浙江**律师事务所律师。

       杭州市上城区人民检察院指控被告人汪某犯受贿罪一案，杭州市上城区人民法院于2000年12月25日作出（2000）上刑初字第386号刑事判决。被告人汪某不服，提出上诉，杭州市中级人民法院于2001年4月28日作出（2001）杭刑终字第77号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，原审上诉人汪某之弟汪某乙不服，提出申诉，本院于2001年12月5日作出（2001）浙法刑监字第38号再审决定书，本案由本院进行提审。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审上诉人汪某，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

       原一审判决认定，被告人汪某系浙江省交通厅公路管理局高速公路建设处副处长，1996年10月陈某某夫妇以给被告人汪某儿子读书的名义，将人民币20，000元送到被告人家中，由其妻江某某收下，事后江将此事告知了汪某。1998年底，被告人汪某在陈某某承包的高速公路同三线宁波潘火立交桥绿化工程中，为工程款的结算等问题向宁波指挥部打招呼，于1998年至1999年初，收受陈某某夫妇送的好处费计人民币100，000元。一审根据《中华人民共和国》第三百八十五条之规定以受贿罪判处被告人汪某十年六个月；扣押的受贿款20，000元予以没收，上交国库。

       原二审判决认定，一审认定上诉人汪某为陈某某结算工程款问题收受陈某某夫妇所送的好处费人民币100，000元的事实，有陈某某、郑某某、江某某的证言，证实为工程款结算问题，上诉人汪某帮助向宁波指挥部打招呼，结到了工程款，陈为感谢汪某而送人民币100，000元；江某某还证实收到陈某某所送的人民币100，000元钱告诉汪某后，汪将100，000元钱借给了占某某，与占某某证言相印证；徐某某、张某某证言，证实上诉人为陈某某结算工程款问题曾向他们打招呼；查询存款通知书、储蓄凭条、取款凭证等书证，证实占某某取款、郑某某存款的时间、金额等相关事实与前述证据相符。该节事实清楚，证据确实、充分，予以确认。一审认定的1996年10月陈某某夫妇送给江某某20，000元，事后江告诉了汪某一节事实，原判认定该节受贿的事实证据欠缺，不予认定。据此，以受贿罪改判上诉人汪某有期徒刑十年；维持原判没收部分。

       申诉人汪某乙诉称：1．原审上诉人汪某没有利用自己的职权为陈某某谋取利益，二审判决也无充分证据来证实汪某知道其妻江某某收受100，000元人民币，原判适用法律不当。2．二审判决否定了一审对汪某受贿20，000元的认定，同时又判决将该20，000元予以没收，属自相矛盾，应予更正。原审上诉人汪某辩称其确实不知道其妻江某某收受100，000元之事，也未使用过该款，而且二审判决适用法律错误。辩护人也提出二审判决适用法律错误，原审上诉人汪某的行为不构成受贿罪。

       经再审查明，原审上诉人汪某在担任浙江省高速公路指挥部建设处副处长期间，为陈某某承包的高速公路同三线宁波潘火立交桥绿化工程的结算问题向宁波高等级公路建设指挥部打招呼，使陈及时拿到了工程款。1998年12月底，陈某某夫妇来到汪家，送给其妻江某某100，000元人民币。1999年春节前，占某某向汪某借钱，汪遂将该款借给了占。1999年8月5日，占某某还给江某某4．5万元现金和5．5万元存折。上述事实，有原审上诉人汪某的供述、证人江某某、占某某在侦查阶段的证言等证据互相印证，足以认定。申诉人和原审上诉人汪某称其未将该10万元借给占某某，且占某某在一审庭审中已证明其借款是在1999年11月，故不应认定汪某知情。经查，1999年春节前，占某某向汪某借款的事实清楚。虽然原审上诉人汪某和证人占某某、汪建英一审庭审中均称借款时间是在1999年11月，但所述还款时间等细节有明显不符之处；而且占某某、江某某在侦查阶段的证言对借款、还款时间、数额、存取款银行、包装等细节均能互相印证，且与原审上诉人汪某在侦查阶段的供述基本相符，因此，该节事实应予认定，申诉人的申诉理由不能采纳。

       本院认为，原审上诉人汪某身为国家工作人员，收受陈某某夫妇所送的100，000元人民币，为其谋取利益的事实清楚，证据确实、充分，但是，要认定其构成受贿罪，还应符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条规定的“利用职务上的便利”或“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的构成要件。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定的“国家工作人员利用职务上的便利”指行为人利用自己职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件，其本质是行为人有职务上的权力。在本案中，同三线宁波潘火立交桥绿化工程系宁波高级公路建设指挥部建议的宁、台、温高速公路中宁波段的一项工程，而宁波段高速公路实行以宁波市为业主的项目业主责任制，由宁波市自行负责筹资、建设、经营、还贷，宁波高等级公路建设指挥部是一个独立的事业单位，其人、财、物均归宁波市政府管理，因此，省高速公路指挥部建设管理处与宁波高等级公路建设指挥部不存在直接的领导关系，只是行业管理及业务上的指导关系。原审上诉人汪某身为浙江省高速公路指挥部建设管理处副处长，对同三线宁波潘火立交桥绿化工程的人、财、物没有决定、处理、经手、主管权，其向宁波高等级公路建设指挥部打招呼，使陈及时拿到工程款，并非直接利用本人职权，故不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定的构成要件。汪某的行为符合利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利的条件，但《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”受贿必须具备“为请托人谋取不正当利益”的要件，本案中，汪某虽为陈某某在工程款结算上打了招呼，但该款项系陈某某应得的工程款，不属于“不正当利益”，因此，汪某的行为也不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定的构成要件。申诉人对此问题的申诉理由成立，应予采纳，原判适用法律确有错误，应予纠正。原二审判决虽未认定原审上诉人汪某受贿20，000元，但其妻江某某收受该20，000元的事实清楚，该笔非法所得应予追缴，申诉人在此节申诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国》第二百零五条第二款、第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第三条、第六十四条之规定，判决如下：

       一、撤销杭州市上城区人民法院（2000）上刑初字第386号刑事判决和杭州市中级人民法院（2001）杭刑终字第77号刑事判决；

       二、原审上诉人汪某无罪；

       三、扣押在杭州市上城区人民检察院的原审上诉人汪某的非法所得20，000元予以追缴，上交国库。

       本判决为终审判决。

        审　判　长　何**

        代理审判员　冯**

        代理审判员　何**

        二oo二年四月十七日

        代书记员　田**