张志华 严选律师
江苏天倪律师事务所-蚂蚁刑辩团队
江苏省南京市
仅仅参与共谋，但未参与实行犯罪行为的，是否构成，其犯罪形态如何界定？这是司法实务中经常碰到的一个问题。对于共谋而未实行者是否构成共同犯罪存在两种不同观点。一种观点认为，仅仅参与共谋，不构成共同犯罪。另一种观点认为，共谋而未实行，构成共同犯罪。认为共同行为不仅指犯罪的实行行为，而且指犯罪的教唆行为或帮助行为，其中自然包括共谋行为。因为共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋议，它可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而共谋本身就是共同犯罪行为。我们同意后一种观点。因为，共谋是二人以上相互的意思联络，它已经超出了单纯的犯意表示，而是属于行为的范畴。共谋者之间相互影响、相互促进、共同启发、共同策划，共谋而未实行者对共谋而实行者而言，或诱发其犯意，或坚定其犯意，或为其出谋划策，其共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力，因而应成立共同犯罪。
对于共谋而未实行者犯罪形态的认定，应结合全案行为人的犯罪进程来考虑。罪阶段上讲，共谋属于犯罪的预备阶段。但是，如果实行者的实行行为已完成，造成了法定的危害结果，则共谋而未实行者因对这种危害结果的形成具有原因力，因此，应当承担既遂的刑事责任。例如，甲乙共谋杀害丙，在前去丙家之前，甲改变了主意，明确对乙讲不想杀丙了，并拒绝和乙一起前去，结果乙单独前去将丙杀死。在这种情况下，尽管甲在实施杀丙行为之前主动放弃了犯罪，但由于其共谋行为对杀害丙具有原因力，甲没有削除丙死亡的结果，故仍应负故意杀人既遂的刑事责任，不能认定为犯罪中止。但如果甲阻止了乙实施杀丙行为，或在乙实施杀丙行为之后防止了丙死亡的结果，则甲构成犯罪中止。
对于共谋而未实行者在共同犯罪中的作用，要具体问题具体分析。对于首倡犯意并策划犯罪方法而未实行者，一般应认定为；对于只是一般参与共谋而未实行者，一般应当认定为从犯；对于参与共谋作用轻微又没有实行者，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。
——高憬宏、杨万明主编：《 基层人民法院法官培训教材（实务卷· 刑事审判篇）》 ，人民法院出版社2005年版，第13一15页。
