金芙蓉 严选律师
甘肃嘉乐律师事务所
甘肃省兰州市
关键词： 身份犯 特殊主体
最高人民法院专家法官著述和主流观点
《 》 规定有些犯罪是特殊主体，其犯罪主体必须具有一定的特殊身份比如，的主体身份必须是国家工作人员或者受委托经手、管理公共财物的人员，的主体必须是司法工作人员等。一般认为，无特殊身份的人不能单独构成要求特殊主体才能构成的犯罪。在非特殊主体与特殊主体实施共同犯罪时候，非特殊主体只能是组织犯、帮助犯或者教唆犯，而不能是实行犯。司法实践中，面临的主要问题是，身份犯（特殊主体）与非身份犯（非特殊主体）构成共同犯罪时候，共同犯罪的性质如何确定。对此，主要存在三种观点：
一种观点认为，应以的犯罪性质来确定。主犯是有身份者，应按有身份者所构成之罪定罪，主犯是无身份者，应按无身份者所构成之罪定罪。“两高”1985年《 关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第1条第（2）项规定，“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。… … 如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以的共犯论处”。
第二种观点认为，应分别定性。根据犯罪主体的不同区别对待，有身份者按身份犯处理，无身份者按普通犯罪论处。如有学者在区分贪污罪与盗窃罪时指出，“利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定的身份，就不存在利用职务上的便利问题。因此，没有国家工作人员身份的人，不可能实施这样的实行行为。如果国家工作人员与非国家工作人员共同盗窃，虽然构成共同犯罪，但应分别定为贪污罪与盗窃罪。”也有人指出，这种情况下，身份犯构成贪污罪无疑，非身份犯属于贪污罪与盗窃罪的想象竞合犯，应遵循以重罪论处的原则，对其以盗窃罪处理。
第三种观点认为，应以身份犯的犯罪性质来确定。刑法理论认为，区分此罪与彼罪的标准在于不同犯罪的构成要件，其性质主要取决于犯罪行为的特征，共同犯罪符合哪种犯罪构成要件的要求，就应当定哪种罪。对于利用特殊主体的身份实施的共同犯罪，犯罪性质是由特殊主体的实行行为来确定的，也即共同犯罪的性质是由身份犯的性质决定的。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”
上述观点都有其合理的地方，权衡利弊，我们同意第三种观点。分别定性不符合共同犯罪的基本理论，以身份犯定性才能准确揭示犯罪本质。因为非身份犯只有通过身份犯才能实施和完成共同犯罪，身份犯起主要和决定作用。所以，对于无身份者与有身份者相勾结，利用有身份者的身份因素共同实行犯罪的，应当以有身份者所触犯之罪认定共同犯罪的性质，对无身份者以该种身份犯罪的共犯论处。
上述观点都有其合理的地方，权衡利弊，我们同意第三种观点。分别定性不符合共同犯罪的基本理论，以身份犯定性才能准确揭示犯罪本质。因为非身份犯只有通过身份犯才能实施和完成共同犯罪，身份犯起主要和决定作用。所以，对于无身份者与有身份者相勾结，利用有身份者的身份因素共同实行犯罪的，应当以有身份者所触犯之罪认定共同犯罪的性质，对无身份者以该种身份犯罪的共犯论处。
——高憬宏、杨万明主编：《 基层人民法院法官培训教材（实务卷· 刑事审判篇）》 ，人民法院出版社2005年版，第16一18页。
如果两种不同身份的人，分别利用各自的身份因素（尤其是职务便利）,共同实施了同一种行为，应当按什么原则处理，理论界和实务部门存在着相当大的争议。下面以学界对公司、企业中国家工作人员与非国家工作人员相勾结，分别利用各自职务便利，共同实施窃取、骗取单位财物行为的定性探讨为例，对该问题予以分析。据归纳，学界对此主要有以下几种观点：
1．分别定罪说。该说认为应根据主体的不同身份分别定罪。即对公司、企业或者其他单位中的国家工作人员定贪污罪，对公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员定。该说的法律根据是，新《刑法》按主体身份的不同分别规定了贪污罪、职务侵占罪，身份的不同表明其社会危害性和人身危险性的差异，分别定罪有利于罪刑相适应。
2．主犯决定说。该说认为应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名，主犯是国家工作人员的，应全案认定为贪污罪，主犯是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员的，应全案认定为职务侵占罪。该说的法律根据是，1985年“两高”《 关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》第1条第（2）项“关于内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题”，确立了按主犯性质定罪的原则。
3．主犯决定说与分别定罪说的折中。该说认为如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员的，全案都定职务侵占罪；如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位中的国家工作人员的，对具有国家工作人员身份的定贪污罪，对其中的非国家工作人员定职务侵占罪。
4．国家工作人员犯罪性质决定说。该说认为这种情况下，不管国家工作人员处于何种地位，也不管其起何作用，非法占有单位财物的行为均是利用了国家工作人员的职务之便实施的，非国家工作人员与国家工作人员的犯罪行为联成一个密不可分的有机整体，而构成只有国家工作人员才能构成的贪污罪。该说的法律依据是，认为《刑法》第382条第3款明确规定，与具备贪污罪主体资格的人勾结，伙同贪污的，以共犯论处，那么，公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员符合该款规定条件的，当然也应以贪污罪的共犯定罪处罚。
上述观点，各有其合理的地方，究竟哪一种更为科学？我们认为，根据有关刑法理论和《刑法》 规定，解决上述共犯问题，必须坚持以下两项原则：
1．根据共同犯罪案件的整体性质定罪的原则。根据《刑法》 第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪理应根据其案件的整体性质定罪。而如果根据各共同犯罪人的不同身份分别定罪，就人为地割裂了各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，从而也就使共同犯罪理论失去了意义。
2，贯彻罪刑相适应的原则。根据《刑法》 第5条的规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。在共同犯罪中，由于各犯罪人的地位不同、身份条件不同，其行为的社会危害性和人身危险性是不一样的。在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员和国家工作人员利用各自的严务便利共同犯罪的情况下，全案按照国家工作人员的身份定罪无疑可能加重非国家工作人员的刑事责任。
据此，我们认为主犯决定说的观点是相对更为可行和科学的，正因为如此，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 第3条，确定了不同特殊主体利用各自的职务便利共同非法占有本单位的财物的，以主犯性质定罪的原则。当然，以主犯性质定罪，在遇到共同犯罪中无法区分主、，或者共同犯罪中有两个以上的主犯，其身份既有国家工作人员，又有非国家工作人员的案件时，也有适用上的两难境地。对此，2003年《 全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》 明确：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”
—― 高憬宏、杨万明主编：《 基层人民法院法官培训教材（实务卷· 刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第18一20页。
导读和说明
《 刑法》 规定的须有特殊身份构成的犯罪，无特殊身份的人不能单独构成要求特殊主体才能构成的犯罪。对于无身份者与有身份者相匀结，利用有身份者的身份因素共同实行犯罪的，应当以有身份者所触犯之罪认定共同犯罪的性质，对无身份者以该种身份犯罪的共犯论处。如果两种不同身份的人，分别利用各自的身份因素（尤其是职务便利），共同实施了同一种行为，应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名。在遇到共同犯罪中无法区分主、从犯，或者共同犯罪中有两个以上的主犯，其身份既有国家工作人员，又有非国家工作人员的案件时，根据2002年《 全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》 规定：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员匀结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”
